Direito Civil Comentado - Art. 1.119, 1.120, 1.121, 1.122 Da transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.119, 1.120, 1.121, 1.122

Da transformação, da Incorporação, da Fusão e

da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo X –

(Art. 1.113 a 1.122) Da transformação, da Incorporação,

da Fusão e da Cisão das Sociedades -

vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.

Trabalhando com Marcelo Fortes Barbosa Filho, a fusão constitui uma mutação societária marcada pela agregação de várias sociedades personificadas, mediante a pactuação de novo contrato plurilateral e a formação de nova pessoa jurídica. Persiste, como fórmula tendente a uma união completa, a extinção da personalidade jurídica de todas as sociedades envolvidas, ou seja, fusionadas, somando-se todo o acervo patrimonial separado para o nascimento de nova sociedade, maior e mais forte. não há, portanto, a simples adesão a um contrato já celebrado, como é o caso da incorporação, mas, ao contrário, nascem novos vínculos jurídicos, diferenciados formal e materialmente dos antecedentes. Os quadros sociais se misturam e nova pessoa jurídica é, automaticamente, constituída, operando-se uma sucessão universal, de maneira que a titularidade de todos os direitos e deveres das fusionadas são transferidos, sempre intactos, à nova sociedade resultante. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.092. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Seguindo com Ricardo Fiuza, a fusão importa na reunião do patrimônio de duas sociedades, que se extinguem, para o surgimento de uma nova sociedade, que as sucederá em todos os direitos e obrigações. A fusão pode envolver sociedades de distintas espécies, bem como a nova sociedade poderá ser de outro tipo societário. O que importa, efetivamente, na fusão é a união patrimonial, quando os patrimônios de ambas as sociedades serão somados e transferidos para a sociedade que surgirá a partir da fusão. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 581, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sociedades civis e comerciais – da fusão – Trabalhos feitos – a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades novas, que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações. Se na incorporação a sociedade incorporada se extingue, por ser absolvida pela outra, que permanece, na fusão é, com efeito do artigo 219, II, causa da extinção das sociedades envolvidas. (ver CC 1.119).

A assembleia geral de cada companhia ou sociedade ou seus sócios, se aprovarem o protocolo de fusão, deverão nomear peritos que avaliarão os patrimônios líquidos das sociedades em processo de fusão. Apresentando os laudos, os administradores convocarão os sócios ou acionistas das sociedades para se reunirem em assembleia geral, a fim de tomarem conhecimento e resolverem sobre a constituição definitiva da nova sociedade. Impedimento ver o CC 1.120, § 3º e artigo 228, § 3º e 234 LSA. (trabalhosfeitos.com/ensaios/Sociedades-Civis-e-Comerciais, Direitos Autorais @ 2020 Trabalhos Feitos. Acessado em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.120. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pela sociedades que pretendam unir-se.

 § 1º. Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade.

§ 2º. Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade.

§ 3º. É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte.

No conhecimento de Marcelo Fortes Barbosa Filho, cada fusionada deve aprovar, em separado, a mutação examinada, conjugando-se as vontades associativas em um único sentido. Há a demonstração inequívoca de uma identidade de desígnios. É imprescindível, portanto, que os sócios de cada sociedade envolvida exteriorizem a intenção de se agregar, catalisando esforços conjuntos e, por isso, ainda maiores nos empreendimentos antes separados, colhendo-se deliberações uniformes, ressalvado o respeito às normas contratuais concretas e às exigências formais ou materiais peculiares a cada tipo societário, inclusive de quorum especial e quanto à possibilidade de retirada. Pouco importa quais os tipos societários adotados pelas sociedades envolvidas, subsistindo aquele derivado do novo ajuste e adotado pela nova sociedade resultante, em que ficará concentrado o patrimônio de todas as pessoas jurídica antigas. Tais deliberações confluentes devem partir do exame de um projeto construído pelos controladores de uma, de várias ou de todas as sociedades fusionadas, submetido à apreciação dos sócios de todas as fusionadas.

As operações econômicas, imprescindíveis à união das atividades realizadas em separado, são descritas num documento escrito, um protocolo, no qual, simultaneamente, é fornecida uma minuta do futuro estatuto ou contrato social da sociedade resultante da fusão, em que se sugere, inclusive, uma fórmula de atribuição de participações no capital da nova pessoa jurídica. Viabiliza-se, assim, a plena divulgação e a análise detalhada da mutação societária proposta, visando à obtenção de um consenso uniforme, de nova affectio societatis. A determinação do valor do patrimônio líquido ostenta grande importância, vinculando a conferência total das quotas ou das ações da nova sociedade aos antigos sócios das fusionadas, efetuando-se sua repartição com a estrita observância das proporções originais de participação em cada um dos capitais sociais. Para tal avaliação, um perito de confiança dos sócios de cada fusionada e, desde que aprovado o protocolo oferecido, designado, fixando-se, ao mesmo tempo, sua remuneração. Elaboram-se, então, laudos avaliatórios (um para cada sociedade fusionada), os quais se destinam à apreciação de todos os sócios da futura sociedade resultante da fusão previamente aprovada. De cada uma das votações permanecerão afastados os sócios diretamente interessados, i. é, o laudo de avaliação do patrimônio de uma sociedade fusionada não será apreciado pelos próprios sócios, possibilitando a formulação de um juízo de valor mais isento. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.093. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina de Ricardo Fiuza mostra que a operação de fusão será aprovada, em cada sociedade, pelos sócios que representem três quartos do capital social (CC 1.076, I). Cada sociedade nomeará peritos para avaliação do respectivo patrimônio, sendo vedado aos sócios votar o laudo de avaliação da sociedade que integram. Após a realização das reuniões dos sócios em cada sociedade e apresentado o laudo de avaliação, os administradores de ambas as sociedades convocarão reunião ou assembleia conjunta dos sócios, para aprovação dos laudos, do ato constitutivo da nova sociedade e reeleição dos administradores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 581, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Informativo Fusão de Sociedade - "A fusão consiste na união de duas ou mais sociedades, para dar nascimento a uma nova." Documentação necessária para fusão de sociedades:

01 - Requerimento assinado pelo representante legal da sociedade, solicitando o registro e/ou averbação da fusão, dele devendo constar o seu nome por extenso, cargo, identidade e residência. (Lei 6.015/73, art. 121; Código Civil art. 999; e Código de Normas art. 592).

02 - Original e cópia(s) do instrumento de fusão assinado pelas partes, deliberando sobre a fusão e aprovando o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social. (CC.1.120, § 1º).

03 - Original e cópia(s) do laudo técnico de avaliação do patrimônio de cada sociedade. (CC1.120 § 1º).

04 - Original e cópia(s) da ata dos sócios decidindo sobre a constituição da nova sociedade. (CC 1.120 § 2º).

05 - Instrumento (contrato social ou estatuto) da nova sociedade ou associação - com a indicação do nome e número de inscrição na respectiva Seccional da OAB. (Lei 8/906/94, art. 1º, II, parágrafo 2º - Estatuto da Advocacia; CC 998).

06 - Certidões negativas de tributos. Obs.: A dispensa das certidões até, então, aplicadas apenas as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estendeu a todas as demais, conforme o art. 9º da Lei Complementar 123/2006, com redação alterada pela Lei Complementar 147/2014: "Art. 9º  O registro dos atos constitutivos, de suas alterações e extinções (baixas), referentes a empresários e pessoas jurídicas em qualquer órgão dos 3 (três)  âmbitos de governo ocorrerá independentemente da regularidade de obrigações tributárias, previdenciárias ou trabalhistas, principais ou acessórias, do empresário, da sociedade, dos sócios, dos administradores ou de empresas de que participem, sem prejuízo das responsabilidades do empresário, dos titulares, dos sócios ou dos administradores por tais obrigações, apuradas antes ou após o ato de extinção.)". 

Obs.: Para as Microempresas e Empresas de Pequeno Porte: Não acrescentar a sigla "ME" ou "EPP" no nome da sociedade. Poderá declarar no contrato ou declaração em separado que se encontra ao abrigo da LC (123/06) na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, conforme o caso:  (a) - Dispensado visto do advogado (LC 123/2006, art. 9º, § 2º); (b) - Dispensado comprovação de regularidade de prepostos dos empresários ou pessoas jurídicas com seus órgãos de classe (LC 123/2006, art. 10, III); (c) - Dispensado certidão de inexistência de condenação criminal, que será substituída por declaração do titular ou administrador, firmada sob as penas da lei, de não estar impedido de exercer atividade mercantil ou a administração de sociedade, em virtude de condenação criminal (LC 123/2006, art. 9º, § 1º, I). (Informativo Fusão de Sociedade - 1º Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, Interdições e Tutelas, Pessoas Jurídicas e Títulos e Documentos da comarca de São José – SC - cartoriosaojose.com.br Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.121. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

Na plataforma de Marcelo Fortes Barbosa Filho, quando todas as providencias prévias e necessárias à fusão tiverem sido tomadas e forem colhidas as declarações de vontade individualizadas dos sócios, consolidando-se, num instrumento público ou particular, sua agregação definitiva, novo contrato de sociedade, ocasionado pela fusão, terá sido celebrado. O consentimento formalizado não evita, contudo, diante da pretendida formação de nova pessoa jurídica, a necessidade de ser providenciada nova inscrição, em consonância com o disposto no CC 985. A plena eficácia da fusão depende da prática de novos atos registrários. Aos administradores já eleitos para a nova sociedade é conferida a atribuição de levar o instrumento do novo estatuto ou contrato social a registro, perante Junta Comercial ou Oficial de Registro Civil de Pessoa Jurídica, conforme a natureza empresária ou não empresária do novo ente, no local da nova sede escolhida. É preciso, ademais, declarar extintas as fusionadas, o que deve ser formalizado em instrumento público ou particular destinado à promoção dos atos de registro necessários, ou seja, de averbação ou arquivamento sobre as inscrições originárias das sociedades extintas, dando-se inteira publicidade acerca dos mínimos pormenores da mutação societária consumada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.094. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Ricardo Fiuza, os administradores da nova sociedade devem providenciar a averbação dos atos de extinção das sociedades fusionadas no registro competente, bem como a inscrição da sociedade constituída a pedir da formalização da fusão, no Registro Civil das Pessoas Jurídicas, no caso de sociedade simples, ou no Registro Público das Empresas Mercantis, no caso de sociedade empresária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 581, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Antonio Granado - Sinfac-SP, Artigos Contábeis – Tributários, em seu artigo: “Entenda um pouco sobre fusão entre empresas”, trata-se de uma operação onde se unem duas ou mais empresas para formar uma única nova companhia, integrando todos os patrimônios societários, extinguindo-se as anteriores, sucedendo as outras em todos os direitos e obrigações. Encontramos a base legal para esta operação no art. 228 da Lei n° 6.404/1976, e no art. 1.119 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Deverá ser considerada como a data efetiva desta operação, exatamente a data da deliberação de sua aprovação, conforme determina o art. 143, § 9°, da Instrução Normativa RFB n° 1.515/2014. Na constituição da nova empresa deverá conter que sua origem é proveniente de uma operação de fusão, integrando imprescindivelmente estas informações nos documentos de registro nos órgãos competentes para fazê-lo. A partir deste ato é que se origina a nova pessoa jurídica, conforme o art. 1.121 da Lei n° 10.406/2002.

Motivos que provocam a operação da fusão nas empresas: (a) Diversificação nos negócios; (b) Redução de riscos na tomada de decisões de investimento; (c) Melhoria do acesso aos financiamentos; (d) Oportunidade de crescimento no mercado; (e) Melhores acessos às cadeias de produção, fornecedores diferenciados ou à eliminação de um nível de seus custos; (f) Concentração vertical ou horizontal das operações, trazendo enorme vantagem de mercado; (g) Distribuição dos produtos no mercado a um custo inferior e (h) Redução ou mesmo extinção da concorrência.

Quanto à contabilização na nova empresa constituída, cumpre-se esclarecer que os saldos utilizados nos lançamentos contábeis da operação são os constantes no balanço levantado para avaliação da operação de fusão 30 dias antes da operação. Mesmo assim, após o levantamento do balanço para a realização da fusão, as empresas fusionadas, realizarão o encerramento de sua contabilidade, sendo que, não mais existirão contabilmente e operacionalmente após a operação de fusão realizada. É importante ressaltar que a pessoa jurídica sucessora por fusão não poderá compensar prejuízos fiscais da PJ sucedida. Abaixo, segue um exemplo didático sobre a consolidação dos balanços patrimoniais contábeis, em uma operação de fusão:

A fusão constitui negócio plurilateral que tem por finalidade jurídica a integração de patrimônios societários em uma nova sociedade. Uma das consequências principais desta operação jurídica é a extinção de todas as sociedades fundidas, para que surja uma nova sociedade (art. 1.119, CC, e art. 228, LSA). (Marco Antonio Granado é empresário contábil, contador, bacharel em direito, pós-graduado em direito tributário e consultor tributário e contábil do SINFAC-SP – Sindicato das Sociedades de Fomento Mercantil Factoring do Estado de São Paulo. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.122. Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles.

§ 1º. A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada.

§ 2º. Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação.

§ 3º. Ocorrendo, no prazo deste artigo, a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas.

Fechando o Capítulo X, para Marcelo Fortes Barbosa Filho, os titulares de créditos, desde que contemporâneos a uma incorporação, fusão ou cisão, ostentam legitimidade para a propositura de ação de anulação dos atos tendentes à mutação societária concreta. A presença de efetivo prejuízo patrimonial deve ser sempre arguida, nesses casos, em juízo, como causa de pedir, partindo-se do princípio de que o credor não pode ser onerado nem perder garantias em virtude de uma mutação da sociedade devedora.

Tal princípio já se encontra resguardado, quanto às transformações no CC 1.115, e remanesce, também, íntegro no âmbito das incorporações, fusões e cisões, permanecendo maculadas, quando violada a situação dos créditos anteriores, as deliberações correspondentes, cuja anulabilidade fica caracterizada. Fixou-se, aqui, um prazo decadencial de noventa dias, tendo como marco inicial de contagem a publicação dos atos, feita sua veiculação pela imprensa oficial e por jornal de grande circulação (CC 1.152, § 1º), após o qual perde-se o direito de anular a mutação questionada.

Caso seja proposta a ação de anulação, a sociedade incorporadora ou a sociedade cindida ou a nova sociedade resultante da fusão, na qualidade de ré, poderá, imediatamente, evitar o desenvolvimento de qualquer discussão judicial, efetuando a consignação do valor devido, o que tornará, automaticamente, prejudicado o pleito e implicará a extinção do respectivo processo sem julgamento do mérito, falecido o interesse de agir (§ 1º). Tal solução não é viável, porém, quando se tratar de dívida ilíquida. Diante da impossibilidade de conversão do débito em valores pecuniários, prevê-se, como medida substitutiva, o oferecimento de garantia, consumada sob a forma de caução real ou fidejussória, (disciplinada pelos arts. 826 a 838, § 2º. do Código de Processo Civil de 1973, correspondendo aos artigos 301 e 83 do CPC/2015). Ademais, a falência da sociedade incorporadora ou da nova sociedade resultante da fusão oferece importantes peculiaridades.

Desde que a sentença decretatória tenha sido publicada num dos noventa dias seguintes à publicação da mutação societária consumada, o credor anterior, que, portanto, poderia ter até ajuizado uma ação de anulação, ostenta a faculdade de requerer, perante o juízo falimentar, a separação do ativo destinado a seu pagamento: os valores extraídos dos bens oriundos do ativo da incorporada pagam, antes de tudo, os credores da própria incorporada; os valores extraídos dos bens oriundos do ativo de cada fusionada pagam, antes de tudo, seus correspondentes credores; viabiliza-se, no entanto, na hipótese de cisão parcial, sejam atingidos os bens conferidos ao patrimônio da nova sociedade criada (§ 3º). O juiz, no curso do processo de falência, respeitados os requisitos aqui mencionados, pode deferir uma verdadeira desconsideração das personalidades jurídicas das sociedades envolvidas em uma incorporação, fusão ou cisão e, excepcionalmente, satisfazer os credores com bens que, ao tempo da decretação da quebra, não se achavam mais no patrimônio da falida. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.095. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, o caput desse artigo e seu § 3º foram modificados por emenda apresentada no Senado Federal acrescentando a referencia à cisão, ainda que, por omissão do legislador, no corpo deste capítulo não tenham sido conceituados e regulados os procedimentos relativos à cisão de sociedades, que deve reger-se pelo contido no art. 229 da Lei n. 6.404/76.

As operações societárias de incorporação, fusão ou cisão devem segundo Ricardo Fiuza, após formalizadas, respeitar integralmente os direitos dos credores anteriores a cada uma dessas operações. Em qualquer hipótese, o credor que se sentir prejudicado pode ingressar, no prazo de noventa dias, com ação anulatória da operação societária. Se os administradores da sociedade incorporadora, da sociedade que surgiu da fusão ou da cindida promoverem a consignação em pagamento do crédito reclamado, a ação anulatória restará prejudicada e deverá ser extinta. Se o crédito reivindicado for ilíquido e a sociedade garantir, em juízo, o valor da dívida, o processo de anulação ficará suspenso até que seja quantificado o montante em discussão. Ocorrendo falência superveniente à operação de incorporação, fusão ou cisão, o credor de dívida anterior poderá requerer a separação dos patrimônios anteriores à cada operação, constituindo-se massas distintas para efeito de cumprimento das obrigações creditícias. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 582, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o Capítulo com resumo de Celso Marcelo de Oliveira, transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades, O Capítulo X vem em tratar nos artigos 1113 á 1122 da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades.

A Transformação societária é uma forma de alteração contratual pela qual uma sociedade passa, independentemente de dissolução ou liquidação, de uma espécie para outra. Não se confunde com a incorporação, a fusão, a cisão ou a sucessão. Devemos expor que "A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031."

No que tange a Incorporação societária temos uma operação em que uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e encargos. A incorporação (merger, no direito inglês) é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. A incorporação não dá origem a uma nova sociedade, pois a incorporadora absorve e sucede a uma ou mais sociedades. Por outro lado não ocorre, na incorporação, uma compra e venda, mas a agregação do patrimônio da sociedade incorporada ao patrimônio da incorporadora, com sucessão em todos os direitos e obrigações.

No Novo Código Civil Brasileiro temos que a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

Finalmente temos a cisão societária onde uma sociedade transfere parcelas de seu patrimônio para outra(s) sociedade(s), constituída(s) para tal fim ou já existente(s), extinguindo-se a sociedade cindida, em caso de versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão (Ananias Neves, Márcia Cristina, Sociedades por Cotas, São Paulo, Hemus Editora Ltda, s-d, p. 65). Do latim scindere, cortar; daí scissionis, separação, divisão. Reorganização de sociedades na qual a companhia transfere parcelas de seu patrimônio a outras sociedades já existentes ou criadas para tal fim, extinguindo-se a companhia cindida, se houver transferência total do patrimônio ou dividindo-se seu capital se a transferência for parcial. A cisão, bem como a incorporação e a fusão, tem seus requisitos apontados no Art. 223 e seguintes da L-006.404-1976 (Lei de Sociedades por Ações). O acionista dissidente da deliberação que aprovar a cisão tem direito a retirar-se da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações (Tavares Paes, P. R., Fraude contra Credores, São Paulo, Revista dos Tribunais, nota 42, 1978, p. 57; do mesmo autor, Manual das Sociedades Anônimas, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1981, pp. 66-67) (Celso Marcelo de Oliveira, em sem artigo Direito empresarial à luz do Código Civil brasileiro, Modificação de contrato, incorporação, fusão ou dissolução da sociedade, publicado em 03/2003, no Jus.com.br, acessado em 27/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 1.116, 1.117, 1.118 - continua Da transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.116, 1.117, 1.118 - continua

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Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprova-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Na sinopse de Marcelo Fortes Barbosa Filho, a incorporação distingue-se, como forma de mutação societária, por resultar na extinção da personalidade jurídica de uma ou mais sociedades personifica preexistente. As primeiras são chamadas de incorporadas, enquanto a última, de incorporadora. Entre as pessoas jurídicas, opera-se uma sucessão universal, assumindo a incorporadora, sem exceção, a titularidade de todos os débitos e créditos das incorporadas, bem como as operações sociais em andamento, somando-se tais relações àquelas já mantidas pela sociedade remanescente. Nova pessoa jurídica não é criada, subsistindo, com os acréscimos patrimoniais decorrentes, apenas a incorporadora.

Cada incorporada e a incorporadora devem aprovar, em separado, a mutação examinada, conjugando-se as vontades associativas em um único sentido. Há a demonstração inequívoca de uma identidade de desígnios. É imprescindível, portanto, que os sócios de cada sociedade envolvida exteriorizem a intenção de se agregar, catalisando esforços conjuntos e, por isso, ainda maiores nos empreendimentos antes separados, colhendo-se deliberações uniformes, ressalvado o respeito às normas contratuais concretas e às exigências formais ou materiais peculiares a cada tipo societário, inclusive de quorum especial e quanto à possibilidade de retirada. Pouco importa quais os tipos societários adotados pelas sociedades envolvidas, subsistindo aquele próprio à incorporadora, em que ficará concentrado o patrimônio de todas as pessoas jurídicas envolvidas. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.091. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Doutrinariamente, como mostra Fiuza, na incorporação, uma ou mais sociedades são absorvidas por outra sociedade do mesmo tipo ou de tipo distinto, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, ficando extintas as sociedades incorporadas. A operação de incorporação deve ser aprovada tanto pelos sócios da sociedade incorporadora como pelos das sociedades incorporadoras. A incorporação é uma operação societária de natureza patrimonial, em que, no final, os patrimônios das sociedades ficam somados e representados pelo patrimônio da incorporadora. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 579, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Da Incorporação e da Fusão, como espancam Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, os CC 1.116 ao 1.118 bem como o CC 1.122, dispõem sobre a incorporação, a qual se encontra prevista na Lei das S.A, especificamente nos artigos 223 aos 227, 230 ao 232 e no art. 234.

O CC 1.116 dispõe que a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, conforme o faz o artigo 223, caput, da Lei das S.A. A sociedade incorporada deixa de existir, sem que, contudo, sejam aplicados sobre esta os institutos de dissolução ou liquidação, pois os seus direitos e obrigações são sucedidos pela sociedade incorporadora. A incorporação é causa direta da extinção (art. 219, II, da Lei das S.A), mas não se confunde com a liquidação, porque não há partilha do ativo entre os sócios. Além disso, na incorporação, não há liquidação, porque não há partilha do ativo entre os sócios. Além disso, na incorporação, não há liquidação de obrigações e de débitos previamente à extinção, pois as obrigações da incorporadora passam integralmente à incorporadora. Infelizmente, tem-se notícias de que tal conceito não é claro para o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), no que diz respeito à exigência legal de apresentação de Certidão Negativa de Débito (CND) do INSS da sociedade incorporada perante a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) para registro do ato societário de incorporação. O INSS vem impondo à JUCESP que esta efetue a exigência às sociedades incorporadas de apresentação de CND do INSS para a finalidade específica de dissolução (chamada de “baixa”), quando do arquivamento dos documentos societários de incorporação, ao invés da CND do INSS para procedimentos ordinários. Tal exigência inviabiliza a incorporação, tendo em vista que a CND do INSS para fins de dissolução para ser emitida, implica na inexistência de qualquer débito pela sociedade, inclusive daqueles que estão sob discussão administrativa e judicial. (Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, artigo apresentado para a palestra por Walter Douglas Stuber sobre “Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação”, durante o “Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira – Novo Código Civil”, promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002, acessado em 23.07.2020, revisada e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.117. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo.

§ 1º. A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo.

§ 2º. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada.

Ora, para Marcelo Fortes Barbosa Filho, disciplina-se, aqui, o conteúdo das deliberações tendentes à aprovação da incorporação, que necessitam emanar tanto da incorporadora como da incorporada. O caput apresenta correspondência com o disposto no § 1º do art. 152 do Decreto-lei n. 2.627/40, neste último podendo ser apontado um erro de redação lamentável, pois as “bases da operação” precisam, a título de proposta, em primeiro lugar, ser aprovadas pelos sócios da incorporadora. Com efeito, as fórmulas e operações econômicas, imprescindíveis à conjugação das atividades realizadas em separado, são descritas num documento escrito, um protocolo, no qual, simultaneamente, é fornecida uma minuta do futuro instrumento de alteração do estatuto ou contrato social da incorporadora.

Viabiliza-se, assim, a plena divulgação dos detalhes da mutação societária proposta. Tal protocolo é, de início, logicamente, objeto de análise dos sócios da incorporadora e não dos sócios da incorporadora, devendo a proposição ser feita pela pessoa jurídica sobrevivente e submetida, num segundo momento, aos sócios da incorporada, sociedade cuja extinção é projetada. O texto do caput encontra-se, inclusive, em desconformidade com o do § 1º do presente artigo, entendendo-se implícito, quando aprovado o projeto de incorporação pelos sócios da incorporada, haver sido concedida uma autorização genérica para que os administradores da própria incorporada tomem todas as providencias pertinentes a sua extinção e à transferência de seu patrimônio à incorporadora.

Dentre tais providências, ressalta-se a consecução do ato de subscrição da nova parcela do capital social da incorporadora, derivada da adição do saldo positivo apurado na avaliação do patrimônio da incorporada. A determinação do valor do patrimônio líquido ostenta grande importância, vinculando a conferencia total das quotas ou das ações da incorporadora aos antigos sócios da incorporada, efetuando-se sua repartição com a estrita observância das proporções originais de participação no capital dessa mesma incorporada. Para tal avaliação, um perito de confiança dos sócios da incorporadora é, desde logo, designado, fixada, ao mesmo tempo, sua remuneração, sendo elaborado um laudo. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.091. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na forma como entende Ricardo Fiuza, os sócios das sociedades incorporadora e incorporada deverão aprovar, - pelo voto de sócios que representem três quartos do capital social (CC 1.076, I), as bases para a realização da operação de incorporação. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada compreende a aprovação do projeto de reforma do contrato ou estatuto social e a designação dos peritos que procederão à avaliação do patrimônio líquido da sociedade incorporada, que será acrescido ao patrimônio da incorporada. Os sócios da sociedade incorporada, ao aprovar a operação, autorizarão a subscrição do capital na sociedade incorporadora, pelo valor da diferença entre seu ativo e passivo, ou seja, pelo valor de seu patrimônio líquido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 580, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na balada de Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, o CC 1.117 do CC menciona que os sócios da sociedade incorporada deverão aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. Porém, não indica o Código Civil que se entende por “bases da operação”, ou seus requisitos mínimos. Nesse sentido, a Lei das S.A. é mais completa ao estabelecer o “Protocolo” e a “Justificação” e seus requisitos básicos (art. 224 e 225). (Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, artigo apresentado para a palestra por Walter Douglas Stuber sobre “Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação”, durante o “Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira – Novo Código Civil”, promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002, acessado em 23.07.2020, revisada e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.

Como leciona Marcelo Fortes Barbosa Filho, para a conclusão da incorporação, são praticados todos os atos necessários à viabilização da absorção patrimonial, inclusive pela definição do tamanho da futura participação dos sócios da(s) incorporada(s) no capital da incorporadora e, depois, são colhidas deliberações confluentes de todas as sociedades envolvidas, ou seja, da incorporadora e da(s) incorporadora(s), consolidando a vontade de agregar todos os esforços por meio da pessoa jurídica sobrevivente. Previsto o aumento do capital da incorporadora, como decorrência natural da subscrição feita com o saldo positivo do patrimônio de cada incorporada, deve já ter sido efetuada avaliação, submetendo-se seu resultado a aprovações conclusivas.

Basta, então, terminado todo o procedimento peculiar à incorporação, que a incorporadora, por ato de seus administradores, declare extinta(s) a(s) incorporada(s), o que deve ser formalizado em instrumento público ou particular destinado à promoção dos atos de registro necessários. Exige-se, para a plena eficácia da incorporação, seja promovida averbação ou arquivamento sobre as inscrições originárias perante Junta comercial ou Oficial de Registro Civil de Pessoa Jurídica, alterando uma (a da incorporadora), ou encerrando as demais (as das incorporadoras), dando-se inteira publicidade acerca dos mínimos pormenores da mutação societária consumada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.092. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 24/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, a redação deste artigo não foi modificada no curso da tramitação do projeto no Congresso Nacional. O art. 234 da Lei n. 6.404/76 igualmente prevê a averbação do ato de incorporada. Doutrinariamente, conclui Ricardo Fiuza, após concluídos os procedimentos necessários à incorporação, os administradores da sociedade incorporadora providenciado a averbação dos atos no registro próprio, para a formalização da extinção da sociedade incorporada. A partir desse momento, a sociedade incorporadora sucede a incorporada para todos os efeitos legais. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 580, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A Revista Âmbito Jurídico, Operações societárias, traz importante e completo acompanhamento a respeito da Lei Brasileira com a definição para incorporação em suas leis 6.404/1976, conhecidas como “LSA” e Lei 10.406/2002 conhecida como Código Civil. Ambas dispõem em seus artigos 227 e 1116 respectivamente, que incorporação societária é quando “uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (BRASIL, 1976, 2002).

Para que se proceda à incorporação deverão ser cumpridas algumas formalidades dispostas no art. 227 da Lei nº 6.404, de 1976 “LSA”: “Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. § 1º. A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão. § 2º. A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. § 3º. Aprovados pela assembleia geral da incorporadora o laudo de avaliação e a incorporação, extingue-se incorporada, competindo à primeira promover o arquivamento e a publicação dos atos da incorporação”. (BRASIL, 2002)

Na incorporação, desaparecem as sociedades incorporadas, permanecendo, porém, com a sua natureza jurídica inalterada, a sociedade incorporadora.

Para que se processe a incorporação, deverá haver a aprovação da operação pela incorporada e pela incorporadora por meio de reunião dos sócios ou em assembleia geral dos acionistas (no caso de sociedades anônimas). A assembleia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada, mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o avaliarão.

Os artigos 1.116 a 1.118 tratam da incorporação da seguinte forma: “Art. 1.116 – Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. Art. 1.117 – A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. § 1º. A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. § 2º. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada. Art. 1.118 – Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio”. (BRASIL, 2002).

Aprovado o protocolo da operação, a sociedade incorporada deverá autorizar seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora. A incorporadora deverá aprovar dos laudos de avaliação e seus diretores deverão promover o arquivamento e publicação dos atos de incorporação, após os sócios ou acionistas da incorporada também aprovarem os laudos de avaliação e declararem extinta a pessoa jurídica incorporada. Vejamos o exemplo a seguir:

Da Cisão - A cisão pode ser definida sucintamente com transferência de patrimônio de uma sociedade para outra. De acordo com o disposto no art. 229 da LSA: “A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.” (BRASIL, 1976).

Se apenas alguns bens da sociedade cindida são transferidos, existe a cisão parcial, agora se todos os bens da sociedade cindida são transferidos, há uma cisão total, e nesse caso a sociedade cindida se extingue. Assim, a cisão é uma operação de divisão do patrimônio de uma sociedade em duas ou mais partes, para a constituição de nova ou de novas sociedades, ou ainda para integrar patrimônio de sociedade já existente. Na cisão parcial ocorre a divisão do capital de empresa, porém não ocorre a sua extinção. A empresa remanescente poderá seguir suas atividades normalmente com a proporção do patrimônio a que tiver por direito.

Segundo Geraldo de Camargo Vidigal e Ives Gandra da Silva Martins (1999) apud Young (2010), ocorre a cisão parcial na transferência de parcela do patrimônio da companhia à sociedade existente ou à sociedade nova, podendo ser ambas preexistentes ou novas, ou ainda uma delas ser preexistente e a outra constituída a época da cisão. Segundo Shingaki (1994), a sociedade que absorve parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações, também regra idêntica esta disposta no parágrafo 1º art. 229 da LSA.

A operação de cisão ocasiona o fato gerador do imposto de renda, sendo as sociedades cindidas obrigadas a levantar balanço e demonstração de resultados a determinar o lucro real. No caso de prejuízos fiscais, a pessoa jurídica sucessora por cisão, não poderá compensar prejuízos fiscais da sucedida. Entretanto, no caso de cisão parcial, a pessoa jurídica cindida, poderá manter e compensar seus próprios prejuízos de forma proporcional a parcela remanescente de seu patrimônio líquido. Após a realização da cisão, caberá aos administradores da nova ou novas sociedades realizar o arquivamento e publicação dos atos da operação. Em caso de cisão parcial, caberá aos administradores da empresa cindida a operacionalização de tais obrigatoriedades.

Como forma de ilustrar o processo de cisão total, pode-se considerar uma empresa A em que seus sócios decidem separar-se. Poderão ser criadas duas empresas, a empresa B e a empresa C. A empresa A transfere 40% do seu patrimônio para a empresa B e 60% para a empresa C. Em uma segunda hipótese, no caso de cisão parcial, a mesma empresa A poderia permanecer com as suas atividades normalmente apenas transferindo parte de seu patrimônio para outra empresa já existente.

Recentemente vimos um exemplo de cisão da empresa Kraft Foods, que é a primeira indústria de alimentos dos EUA e a segunda maior do mundo, que vai se dividir para criar duas companhias independentes, uma global de lanches e petiscos chamada Mondelez International, e outra de produtos alimentícios para o varejo na América do Norte, mantendo o nome Kraft. A Kraft Foods Brasil, subsidiária da Kraft Foods Global Brands LLC, possui seis fábricas no Brasil, nos estados de São Paulo, Paraná e Pernambuco. No país, a companhia emprega cerca de 11 mil funcionários e tem em seu portfolio marcas consagradas como chocolates Lacta, Bis, sonho de Valsa e Diamante Negro dentre outros. (Revista Âmbito Jurídico, Operações societárias, publicado em 01/09/2017. A Lei Brasileira traz a definição para incorporação em suas leis 6.404/1976, conhecidas como “LSA” e Lei 10.406/2002 conhecida como Código Civil. Acesso em 24/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 1.113, 1.114, 1.115 - continua Da transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 1.113, 1.114, 1.115 - continua

Da transformação, da Incorporação, da Fusão e

da Cisão das Sociedades - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro II – (Art. 966 ao 1.195) Capítulo X –

(Art. 1.113 a 1.122) Da transformação, da Incorporação,

da Fusão e da Cisão das Sociedades -

vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

(*) Emenda de autoria do senador Gabriel Hermes alterou a denominação deste Capítulo X para introduzir à figura da cisão, tal como prevista na legislação societária. Todavia, não foi acrescentada nenhuma norma com a definição dos conceito e dos procedimentos para a cisão, cabendo, neste caso, modificação futura do Código Civil para inclusão das normas relativas à cisão. As operações societárias de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades comerciais são reguladas pelos arts. 220 a 234 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n. 6.404/76).

Art. 1.113. O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se.

Na explanação de Marcelo Fortes Barbosa Filho foi construída uma disciplina geral para as mutações da sociedade personificada. A transformação, a fusão e a incorporação estão disciplinadas em caráter geral, nos CC 1.113 a 1.122, enquanto a cisão, embora mencionada na abertura do presente capítulo, não está pontualmente regulamentada. A transformação de uma sociedade corresponde à alteração da forma típica inicialmente escolhida, o que implica uma repactuação do contrato social já celebrado. Tal ato coletivo pressupõe a existência de personalidade jurídica e não modifica a realidade econômica ou social em que se assenta o empreendimento comum desenvolvido, mas apenas a fórmula jurídica reguladora da agregação dos sócios. Nesse sentido, os sócios escolhem, voluntariamente, por meio de deliberação especial, um novo tipo societário, em substituição a um primeiro, provocando um rearranjo das relações jurídicas plurilaterais peculiares a uma sociedade personificada. Não há extinção do contrato de sociedade ou da pessoa jurídica criada, sobrevivendo, apesar da mudança de conteúdo, todos os vínculos decorrentes, mantida, inclusive, a repartição do capital social.

Aprovada a deliberação, é preciso, contudo, promover sua ampla divulgação. Diante da profundidade da alteração promovida, nova inscrição, com sobreposição à originária, será necessária, levando-se a registro, perante Junta Comercial ou Oficial de Registro Civil de Pessoa jurídica, instrumento contendo todos os elementos do novo tipo adotado. A nova inscrição, feita de acordo com as formalidades atinentes ao novo tipo escolhido, assume a função de fator de eficácia da transformação; quaisquer efeitos da transformação, seja internamente (perante os próprios sócios), seja externamente (perante terceiros), só se produzem após a consecução do ato registrário referido. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.089. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Usando dos conhecimentos de Ricardo Fiuza, em sua Doutrina, de acordo com o art. 220 da Lei das Sociedades Anônimas Lei n. 6.404/76), “A transformação é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro”. Assim, pela operação de transformação, uma sociedade limitada pode passar a adotar a forma de sociedade anônima e vice-versa. De modo semelhante, uma sociedade simples pode ser transformada em sociedade limitada, de natureza empresária. A transformação decorre da modificação do tipo ou espécie societária, sem que a sociedade seja dissolvida. Por ser equivalente a um processo derivado de constituição societária, essa operação deve atender às normas e preceitos próprios que regulam a constituição da sociedade que resultará da transformação. Assim, se uma sociedade simples vier a ser transformada em sociedade limitada, deverá cumprir as exigências e requisitos legais que se aplicam à constituição desse tipo societário, com a inscrição de seus atos no Registro Público de empresas Mercantis, atendendo às normas incidentes na espécie (CC 1.053 e 1.053) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 578, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No site Base: Manual de Perícia Contábil, artigos 1.113 a 1.122 do Código Civil, foi encontrado um resumo para todo o Capítulo X, intitulado: Transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades, Acessado em 23.07.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD):

Da Transformação - O ato de transformação independe de dissolução ou liquidação da sociedade, e obedecerá aos preceitos reguladores da constituição e inscrição próprios do tipo em que vai converter-se. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, a devolução do valor da quota. Esta devolução será considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidando-se com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.

Da Incorporação: Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos. A deliberação dos sócios da sociedade incorporada deverá aprovar as bases da operação e o projeto de reforma do ato constitutivo. A sociedade que houver de ser incorporada tomará conhecimento desse ato, e, se o aprovar, autorizará os administradores a praticar o necessário à incorporação, inclusive a subscrição em bens pelo valor da diferença que se verificar entre o ativo e o passivo. A deliberação dos sócios da sociedade incorporadora compreenderá a nomeação dos peritos para a avaliação do patrimônio líquido da sociedade, que tenha de ser incorporada. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.

Da Fusão - A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações. A fusão será decidida, na forma estabelecida para os respectivos tipos, pelas sociedades que pretendam unir-se. Em reunião ou assembleia dos sócios de cada sociedade, deliberada a fusão e aprovado o projeto do ato constitutivo da nova sociedade, bem como o plano de distribuição do capital social, serão nomeados os peritos para a avaliação do patrimônio da sociedade. Apresentados os laudos, os administradores convocarão reunião ou assembleia dos sócios para tomar conhecimento deles, decidindo sobre a constituição definitiva da nova sociedade. É vedado aos sócios votar o laudo de avaliação do patrimônio da sociedade de que façam parte. Constituída a nova sociedade, aos administradores incumbe fazer inscrever, no registro próprio da sede, os atos relativos à fusão.

Da Anulação de Atos - Até noventa dias após publicados os atos relativos à incorporação, fusão ou cisão, o credor anterior, por ela prejudicado, poderá promover judicialmente a anulação deles. A consignação em pagamento prejudicará a anulação pleiteada. Sendo ilíquida a dívida, a sociedade poderá garantir-lhe a execução, suspendendo-se o processo de anulação. Ocorrendo, no prazo de noventa dias após a publicação dos atos, a falência da sociedade incorporadora, da sociedade nova ou da cindida, qualquer credor anterior terá direito a pedir a separação dos patrimônios, para o fim de serem os créditos pagos pelos bens das respectivas massas. (Manual de Perícia Contábil, artigos 1.113 a 1.122 do Código Civil, foi encontrado um resumo para todo o Capítulo X, intitulado: Transformação, incorporação, fusão e cisão das sociedades, Acessado em 23.07.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

segundo Paulo, (Sócio Comercial do Rio de Janeiro) na Contábil - Transformações Societárias. Este artigo faz considerações gerais sobre a figura das transformações societárias que, diferentes de meras alterações contratuais, costumam provocar confusões durante o ato de registro. A transformação societária, conforme o art. 220 da Lei 6404/76 e o art. 1.113 do Código Civil, é a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo societário para outro, devendo neste ato observar os preceitos que regulam a constituição e o registro do tipo societário em que a sociedade irá converter-se. Neste sentido, são exemplos de transformações societárias, a conversão de uma Sociedade Limitada em uma Sociedade Anônima, ou de uma Sociedade Limitada num Empresário Individual ou num Eireli, bem como o contrário, entre tantas outras possíveis.

Para que haja a transformação societária, todos os sócios ou acionistas devem consentir, salvo se houver expressa disposição desta operação no Contrato ou no Estatuto Social. Neste caso, o(s) sócio(s) ou acionista(s) poderá(ao) retirar-se da sociedade. Obviamente, no caso de Empresa Individual, ou Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, a manifestação de vontade do seu único titular, por meio da assinatura do ato de transformação, é suficiente.

É importante destacar que a transformação societária, em nenhuma hipótese, poderá prejudicar os direitos dos credores (art. 1115, CC e art. 222, Lei 6404/76), que continuarão, até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes conferia (art. 222, Lei 6404/76). Esta determinação legal implica dizer, por exemplo, que caso um Empresário Individual decida converter seu tipo societário para Empresa Individual de Responsabilidade Limitada, ou venha a admitir um sócio operando à transformação para uma Sociedade Limitada, em relação aos credores consumados anteriormente ao arquivamento do ato de transformação societária, continuará respondendo pelas dívidas e obrigações contraídas pelo regime anterior, isto é, de Empresário Individual, portanto, sem a proteção do seu patrimônio pessoal frente às obrigações e dívidas contraídas em nome da sociedade.

Determina ainda a Lei 6404/76, no parágrafo único do art. 222, e o Código Civil, no parágrafo único do seu art. 1.115, que a falência de sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se assim pedirem os titulares dos créditos e obrigações anteriores à transformação sociedade – e somente a eles poderá beneficiar. Desta forma se, por exemplo, numa Sociedade Limitada um mais sócios decidirem retirar-se da sociedade deixando um único sócio no negócio, transformando assim a Sociedade num Empresário Individual ou numa Eireli, poderão os credores requerer que os efeitos da falência da sociedade recaiam sobre os sócios que se retiraram, disposição análoga ao disposto no art. 1.032 do Código Civil.

Cumpre ressaltar ainda que a transformação societária, em princípio, em nada influi na forma de tributação da empresa, se os tipos societários forem admitidos no Simples Nacional, por exemplo, e a empresa já for optante pelo Regime, a operação de transformação não excluirá a empresa deste enquadramento tributário no caso de uma transformação, por exemplo, de uma Sociedade Limitada para uma Eireli. No entanto, é preciso atentar para que, no caso de transformação de empresas cujo tipo societário não é permitido no Simples Nacional, a empresa poderá ficar impedida de optar pelo Simples durante todo o ano calendário e ou poderá ser excluía, caso fosse optante antes da operação – caso que, inclusive, seus efeitos precisarão ser estudados.

Por fim, deve-se ressaltar que a Transformação Societária não se confunde com as figuras da Incorporação, Fusão e Cisão de sociedades, que serão abordadas em outra oportunidade. (Paulo, Sócio Comercial do Rio de Janeiro na Contabeis.com.br, - Transformações Societárias. Este artigo faz considerações gerais sobre a figura das transformações societárias que, diferentes de meras alterações contratuais, costumam provocar confusões durante o ato de registro. Editado em 03/05/2016, Acessado em 23.07.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.114. A transformação depende do consentimento de todos os sócios, salvo se prevista no ato constitutivo, caso em que o dissidente poderá retirar-se da sociedade, aplicando-se, no silêncio do estatuto ou do contrato social, o disposto no art. 1.031.

Corroborando, Marcelo Fortes Barbosa Filho, diante de sua importância, todos os sócios, por menor que seja sua participação no capital social, devem aquiescer à transformação, quaisquer que sejam os tipos societários envolvidos. A unanimidade constitui requisito de validade da deliberação de escolha de um novo tipo, porquanto adoção do tipo original, constante do contrato social inscrito, constituiu um dos elementos básicos à formação da affectio societatis. Deve haver, portanto, diante da transformação, uma manifestação concreta da subsistência da vontade de agregar esforços comuns, agora sob uma nova roupagem. Não se admite que uma vontade majoritária se transmude em vontade de todo o corpo social (CC 1.072, § 5º), exigindo-se um consenso superlativo, correspondente à unanimidade. Dispensa-se, excepcionalmente, tal requisito de validade apenas quando a transformação já estiver prevista em cláusula do instrumento contratual inscrito.

A vontade futura dos sócios, nesse caso, já estará vinculada, de maneira que não haveria razão para exigir a renovação de uma aquiescência já fornecida. A repactuação do ajuste celebrado já foi inicialmente acordada, só restando estabelecer quando ela ocorrerá. Havendo, porém, discordância explícita de um dos sócios, garante-se a possibilidade do exercício do direito de retirada ou recesso. O dissidente, na forma já exposta quando analisado o CC 1.077, manifestará sua intenção de deixar o quadro social, mediante requerimento escrito e endereçado aos administradores, devendo ser tomadas as devidas cautelas para a formação de prova documental e irrefutável da regularidade do ato unilateral. Desde que outra fórmula não tenha sido acordada antecipadamente pelos sócios, será necessário, então, levantar um balanço especial, referenciado à data da manifestação da vontade de retirar-se, e devolver a participação do dissidente no capital social devidamente atualizada. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.090. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, o enunciado por este artigo foi alterado por emenda apresentada no Senado Federal para acrescentar a referência a estatuto social, uma vez que o texto primitivo somente fazia menção ao contrato social. A mesma regra para aprovação do ato de transformação encontra-se prevista no art. 221 da Lei n. 6.404/76.

Em sua doutrina, Ricardo Fiuza afirma ser a transformação um ato de sérias implicações, porque importa na mudança do tipo societário, muitas vezes alterando profundamente as regras do ato constitutivo da sociedade. Assim, o processo de transformação deve ser aprovado pela unanimidade dos sócios, podendo o contrato ou estatuto, todavia, fixar um quorum menor para a aprovação da operação. O sócio que dissentir ou não concordar com a transformação tem o direito de retirar-se da sociedade, recebendo o valor de suas quotas, com o ou sem redução do capital social, aplicando-se os procedimentos previstos no CC 1.031, que trata do exercício do direito de recesso por sócio dissidente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 579, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto artigo encontrado no site da cesa.org.br, o CC 1.114, a regra para que se opere a transformação é a do consentimento de todos os sócios, salvo já estar prevista no ato constitutivo da sociedade a hipótese de transformação de um tipo societário para outro (autorização prévia), caso em que o sócio dissidente da transformação tem o direito de retirada. Tal preceito encontra paralelo no art. 221 da Lei das S.A. Porém, o CC 1.114 acrescenta que, no silêncio do estatuto ou do contrato social, aplica-se o disposto no CC 1.031, o qual estabelece a forma de reembolso do sócio dissidente para a Sociedade Simples.

De acordo com o disposto no CC 1.031, o reembolso se dará com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado para tanto. A quota será pagar em dinheiro, em 90 (noventa) dias, a partir do exercício do direito de retirada, salvo acordo ou estipulação contratual em contrário. O CC não prevê expressamente o prazo para o sócio dissidente de transformação exercer o direito de retirada no caso de a transformação estar prevista no ato constitutivo da sociedade. Todavia, considerando que a transformação acarreta obrigatoriamente modificação do contrato social, pode-se entender que o prazo disposto para exercício de retirada nesse caso poderá ser o aplicado para a transformação.

Para a Sociedade Limitada é disposto no Código Civil o prazo de 30 (trinta) dias da realização da reunião, para que o sócio dissidente de modificação de contrato social exerça seu direito de retirada. Para a Sociedade Simples não há menção no CC sobre direito de retirada do sócio dissidente, no caso de alteração de contrato social. De acordo com o artigo 137 da Lei das S/A, o direito de recesso deverá ser exercido junto à sociedade dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da publicação dos atos constitutivos da sociedade transformada.

Se for esse o entendimento que prevalecer, o prazo para que o sócio dissidente da sociedade Limitada manifeste seu direito de recesso no caso de transformação é menor que o previsto para as sociedades anônimas. O parágrafo único do artigo 221 da Lei das S/A dispõe que sócios podem renunciar, no ato societário, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia (sociedade anônima). Tal previsão não se encontra no Código Civil, devendo, no entanto, prevalecer a regra do parágrafo único do artigo 221 supra citado, por estar em legislação especial sobre sociedade anônima. No entanto, é irrenunciável o direito de retirada de acionista, no caso de transformação de sociedade anônima em outra sociedade. (Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto para a palestra apresentada por Walter Douglas Stuber sobre "Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação", durante o "Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira - Novo Código Civil", promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, Seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002, Acesso 23/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.115. A transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores.

Parágrafo único. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se o pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará.

Lecionando Marcelo Fortes Barbosa Filho, consumada a transformação e, portanto, alterada a forma típica da sociedade contratada, os direitos dos credores permanecerão sempre salvaguardados, sem qualquer modificação. Os créditos são mantidos, tal qual já haviam sido constituídos, continuando intactas, também, as garantias pessoais derivadas de eventual responsabilidade ilimitada dos sócios anteriormente prevista e extinta pela transformação operada. Ressalte-se, portanto, que, até o pagamento de todos os débitos anteriores à transformação, remanescerão resquícios do tipo societário substituído.

O legislador teve, ainda, o cuidado de frisar que, na falência da sociedade transformada, esses resquícios estarão presentes. Prolatada a sentença decretatória e formado o concurso de credores, os titulares de direitos de crédito anteriores à mutação típica ostentam a faculdade de requerer sejam os bens pessoais de sócios, cuja responsabilidade era, de acordo com o tipo vigente à data da constituição da dívida social, ilimitada, utilizados para sua satisfação. Pouco importará se, no momento da falência, já tivesse sido limitada a responsabilidade dos sócios em questão, pois o que interessa é o momento em que nasceu a dívida habilitada na falência. Trata-se, porém, de um benefício exclusivo, que não é estendido aos credores mais recentes, sobre os quais a transformação surte todos seus efeitos. (Marcelo Fortes Barbosa Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.090. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23/07/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Lecionando Ricardo Fiuza, os direitos dos credores relativamente às obrigações existentes na data em que se operou a transformação não são alterados por esta. Prevalecerão, para todos os efeitos, as condições anteriores. A segunda parte do Art. 222 da Lei n. 6.404/76 acrescenta que os direitos dos credores continuarão “até o pagamento integral dos seus créditos, com as mesmas garantias que o tipo anterior de sociedade lhes oferecia”. As obrigações e o tipo societário anterior à transformação continuam, inclusive, para efeitos falimentares, vinculando os credores pretéritos aos sócios que, antes da transformação, estavam sujeitos à falência. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 579, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 23/07/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Segundo Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto o Código Civil não prevê expressamente o prazo para o sócio dissidente de transformação exercer o direito de retirada, no caso de a transformação estar prevista no ato constitutivo da sociedade. Todavia, considerando que a transformação acarreta obrigatoriamente modificação do contrato social, pode-se entender que o prazo disposto para exercício de retirada nesse caso poderá ser o aplicado para a transformação. Para a Sociedade Limitada é disposto no Códex o prazo de 30 (trinta) dias da realização da reunião, para que o sócio dissidente de modificação de contrato social exerça seu direito de retirada. Para a Sociedade Simples não há menção no Código Civil sobre direito de retirada do sócio dissidente, no caso de alteração de contrato social.

De acordo com o artigo 137 da Lei das S.A. o direito de recesso deverá ser exercido junto à sociedade dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados do publicação dos atos constitutivos da sociedade transformada. Se for esse o entendimento que prevalecer, o prazo para que o sócio dissidente da Sociedade Limitada manifeste seu direito de recesso no caso de transformação é menor que o previsto para as sociedades anônimas.

O parágrafo único do art. 221 da Lei das S.A., dispõe que sócios podem renunciar, no ato societário, ao direito de retirada no caso de transformação em companhia (sociedade anônima). Tal previsão não se encontra no Código Civil, devendo, no entanto, prevalecer a regra do parágrafo único do art. 221 da Lei das S.A., por estar em legislação especial sobre sociedade anônima. No entanto, é irrenunciável o direito de retirada de acionista, no caso de transformação de sociedade anônima em outra sociedade.

O CC 1.115 consagra o princípio, também previsto no art. 222 da Lei das S.A., de que os credores anteriores à transformação não são prejudicados por ela, permanecendo até o pagamento integral dos créditos com as garantias oferecidas antes da transformação. A falência da sociedade transformada somente produzirá efeitos em relação aos sócios que, no tipo anterior, a eles estariam sujeitos, se os pedirem os titulares de créditos anteriores à transformação, e somente a estes beneficiará. Este preceito encontra-se reproduzido tal e qual no parágrafo único do CC 1.115 e no parágrafo único do art. 222 da Lei das S.A. (Manoel Ignácio Torres Monteiro e Vera Lúcia Pereira Neto, artigo apresentado para a palestra por Walter Douglas Stuber sobre “Reorganização Societária, Dissolução e Liquidação”, durante o “Seminário sobre a Reforma da Legislação Societária Brasileira – Novo Código Civil”, promovido pelo Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (CESA) e pela Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo (OAB-SP), em 27 de maio de 2002, acessado em 23.07.2020, revisada e atualizada nesta data por VD).