quinta-feira, 21 de janeiro de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.457, 1.458, 1.459, 1.460 Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.457, 1.458, 1.459, 1.460

Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Capítulo II – DO PENHOR

Seção VII – Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito – (Art. 1.451 a 1.460) 

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Art. 1.457. O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá.

No entender de Loureiro, diz o artigo que o penhor de direitos e créditos transfere ao credor pignoratício o direito de cobrar a prestação do devedor primitivo. Natural que assim seja, porque o penhor de crédito irá se converter em penhor sobre a coisa objeto da prestação, que permanecerá em poder do credor, até solução da obrigação garantida.

Logo, não pode o credor primitivo, que deu o crédito em garantia, cobrá-lo diretamente do devedor. Também não deve o credor, após a notificação ou ciência do penhor, efetuar o pagamento ao credor primitivo, sob risco de pagar mal e permanecer obrigado a repeti-lo ao credor pignoratício. 

Nada impede, porém, que o credor pignoratício concorde, por escrito, que o pagamento seja feito pelo devedor primitivo ao titular do crédito empenhado. A conduta concludente do credor garantido faz presumir a renúncia ao penhor e provoca sua extinção, convertendo o crédito pignoratício em quirografário. A regra é simétrica à do CC 1.436, § Iº, do Código Civil, acima comentada. Lembre-se apenas de que, como não se presume a renúncia, a concordância com o pagamento deve ter a forma escrita. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.558.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 21/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Em seu artigo, postado em Lex.com.br, Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros citando Gonçalves (2011), "nas sociedades primitivas desconhecia-se a existência de garantia real. Respondia o devedor com a sua pessoa, isto é, com o próprio corpo para o pagamento de suas dívidas; Em alguns povos ele era adjudicado ao credor. Em outros, tornava-se escravo de seu credor, juntamente com sua mulher e filhos." Na vigência da Lei das XII Tábuas, ao devedor era permitido o encarceramento do devedor, bem como o direito de vendê-lo ou até mesmo matá-lo. Havendo mais de um credor, tiravam a vida do devedor repartindo seu corpo entre os credores.

Posteriormente, a Lex Poetelia Papira deslegitimou a execução contra a pessoa do devedor, decaindo a própria contra seus bens, a menos que a dívida procedesse de delito. A partir de então paulatinamente se instaurou nas legislações, o princípio da responsabilidade patrimonial, onde apenas o patrimônio do devedor responde por suas dívidas, salvo execução alimentícia, conforme disposição atual. Desta forma o patrimônio do devedor concerne de garantia geral aos credores, no entanto, por diversas vezes tais regras gerais não abrangem garantias suficientes, em virtude de que os débitos do devedor terminam por ultrapassar seu patrimônio, tornando-o insolvente.

Com vistas a circundar tal situação, procurou o legislador instituir maiores garantias, sendo as mesmas de caráter pessoal ou fidejussórias, nas quais "terceira pessoa se obriga, por meio de fiança, a solver o débito, não satisfeito pelo devedor principal," esta garantia decorre do contrato de fiança, como dispõe Gonçalves (obra citada), "é uma garantia relativa, porque pode acontecer que o fiador se torne insolvente por ocasião do vencimento da dívida", ou de caráter real, as quais por sua vez concernem ao fato de o "próprio devedor, ou alguém por ele, oferece todo ou parte do patrimônio para assegurar o cumprimento da obrigação", é a mais eficaz, devido ao fato de vincular um bem do devedor ao pagamento da dívida, através do penhor, da hipoteca ou da anticrese. Ao invés de ter-se como garantia o patrimônio do devedor no estado em que se ache, no momento da execução, obtém-se como garantia, um bem, que fica vinculado a satisfação do crédito.

Tavares da Silva (obra citada), em citação a Sílvio de Salvo Venosa, destaca que: Quando o crédito estiver empenhado, o titular desse crédito não mais pode recebê-lo, pois essa legitimidade passa a ser do credor pignoratício. Como é óbvio, o devedor deve ser cientificado a quem pagar e, uma vez conhecendo do penhor, não poderá pagar ao beneficiário que conste do título. Por isso, o CC 1.457 é expresso no sentido de que o titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá. Desse modo, a autorização para que o titular receba diretamente o objeto da obrigação é uma das formas de extinção dessa modalidade de penhor. (Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, ao falarem dos “Direitos reais de garantia, do penhor e artigos comentados individualmente”, publicado no site Lexmagister.com.br, Acessado 21/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

A respeito do endosso pignoratício, Venturini cita a lição de Fran Martins: O endossatário pignoratício ao receber o título, pode praticar todos os atos necessários para a defesa e conservação dos direitos emergentes da letra, de que está de posse. Não sendo, contudo, o proprietário do título, não pode o endossatário pignoratício transferi-lo a outro na qualidade de proprietário. Daí dizer a lei que qualquer endosso por ele feito valerá apenas como endosso-mandato, não como endosso próprio ou translativo (MARTINS, Fran, 200, p. 127). (Talita Pozzebon Venturini, artigo intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 21.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.458. O penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção.

 

Nas palavras de Loureiro, o artigo em exame inaugura a série de três artigos (1.458 a 1.460) que disciplinam modalidade específica de penhor sobre créditos, atendendo às características cambiárias dos títulos de crédito.

 

Na definição clássica de Vivante, título de crédito é o “documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado”. O CC 887 repete a definição, apenas trocando a expressão nele mencionado por nele contido. Da própria definição acolhida em nosso ordenamento, podemos tirar as características principais dos títulos de crédito: i) é literal, porque existe segundo o teor do documento; ii) é autônomo, porque a posse de boa-fé enseja um direito próprio, que não pode ser destruído pelas relações entre os precedentes possuidores e o devedor (abstração); iii) é documento necessário para exercitar o direito, porque deve o credor exibi-lo ao devedor, devendo anotar no título as mudanças na posse do mesmo.

 

Diverge a doutrina sobre a característica da incorporação do direito no título. Há quem entenda que a incorporação resulta da materialização do direito no documento, de sorte que a conexão, a compenetração de um ao outro é de tal natureza, que não se concebe o direito sem o documento. Não se pode esquecer, todavia, que diversas hipóteses previstas em lei indicam a possibilidade da existência de direito sem título. Exemplos são a destruição ou perda do título (CC 321), a presunção relativa de pagamento gerada pela devolução ao devedor (CC 324), a emissão de uma duplicata por indicação, a anulação e substituição judicial de título ao portador. Parece melhor afirmar que o direito existe sem o título, mas dele necessita para ser exercido.

 

Há três modalidades de título de crédito: i) ao portador, documento pelo qual o emitente se obriga a pagar a quem se apresentar como seu detentor, ou seja, o credor é determinável no momento do pagamento. Há necessidade de autorização legal para sua emissão (CC 907); ii) à ordem, que identifica o titular do crédito e é transferido por endosso; iii) nominativo, emitido em favor da pessoa cujo nome conste em registro do emitente.

 

Em vista das particularidades dos títulos de crédito, a constituição do penhor difere das demais modalidades. Exige-se apenas o instrumento público ou particular, ou endosso pignoratício e a tradição do título ao credor endossatário pignoratício. Dispensa-se o registro dessa modalidade de penhor no Registro de Títulos e Documentos, uma vez que a publicidade decorre da própria posse do título representativo do crédito empenhado.

 

Mais comum e adequado será o endosso do que o contrato por instrumento público ou particular. Somente nos casos de título ao portador é que faz sentido o contrato, para demonstrar que o apresentante portador não é titular, mas somente credor pignoratício do crédito. A entrega do título ao credor pignoratício, em razão da sua literalidade e necessariedade, é constitutiva do penhor.

 

O endosso penhor ou em garantia não transfere ao credor pignoratício a titularidade do crédito. Não se torna, assim, o credor pignoratício credor do devedor originário do título de crédito, mas apenas exerce determinados poderes de cobrança em nome do credor-endossante originário e também no próprio interesse. Disso decorre, embora vacile a jurisprudência, que o credor pignoratício, como não é mero mandatário, mas age em interesse próprio, responde solidariamente com o credor originário/endossante por danos que causar ao devedor originário em razão de cobrança, protesto ou negativação junto a bancos de dados que se mostrem indevidos. Em certos casos em que o protesto do título é necessário, se houver dúvida sobre a legitimidade do crédito deve o credor pignoratício ter a cautela de pedir do Tabelião de Protestos que o nome do devedor originário não conste de seus índices.

 

Encerra o preceito dizendo o penhor sobre títulos de crédito se rege pelas Disposições Gerais deste Título (arts. 1.419 a 1.430, comentados anteriormente) e, no que couber, pela presente Seção. As disposições gerais do título dos direitos reais de garantia se aplicam sem restrições. Já as demais disposições legais dessa seção somente se aplicam se houver compatibilidade com as características do direito cambiário.

 

Não se aplicam os seguintes artigos: a) 1.452, que exige o registro do penhor de direitos (e não de títulos de crédito) no RTD; b) 1.453, porque os títulos de crédito se pagam mediante apresentação pelo credor/endossatário, sendo facultativa a notificação do devedor originário; c) 1.456, porque a entrega do título é constitutiva do penhor, sendo inviável a constituição de penhores de diversos graus a credores distintos. 

Aplicam-se os seguintes artigos: a) 1.454, porque o credor pignoratício, de posse do título de crédito, deve promover a cobrança e todas as medidas destinadas à conservação e defesa do direito empenhado; b) 1.455, porque o credor pignoratício deve cobrar o crédito empenhado e depositar a quantia empenhada em conta previamente ajustada com o devedor pignoratício; c) 1.457, porque o titular do crédito empenhado pode recebê-lo do devedor originário, se houver anuência do credor pignoratício. Deve apenas o devedor originário se acautelar, uma vez que não poderá opor o pagamento contra eventual terceiro endossatário de boa-fé, que apresentar o título. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.559-60.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 21/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Venturini destaca, enquanto no penhor de direito é relativa à obrigação de entrega dos documentos comprobatórios desse direito, no penhor de título de crédito a tradição do título ao credor é a regra (CC 1.458). (Talita Pozzebon Venturini, artigo intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 21.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Para Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, o penhor, que recai sobre título de crédito, constitui-se mediante instrumento público ou particular ou endosso pignoratício, com a tradição do título ao credor, regendo-se pelas Disposições Gerais deste Título e, no que couber, pela presente Seção. O artigo em comento recebe definição por Tavares da Silva (obra citada), nos seguintes termos: (...) quando o objeto penhorado for título de crédito, será constituído por instrumento público ou particular, ou ainda por endosso pignoratício (modo especial de endosso, em que o endossante fica vinculado a outra obrigação, conferindo ao endossatário o direito de retenção), devendo sempre ser o título entregue ao credor pignoratício. Segue a regra geral do penhor, que exige a tradição. (Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, ao falarem dos “Direitos reais de garantia, do penhor e artigos comentados individualmente”, publicado no site Lexmagister.com.br, Acessado 21/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Guimarães e Mezzalira, pensam o artigo tratar-se do penhor do título de crédito, cuja definição consta do CC 887, no sentido de que se trata de um “documento necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele contido”. As regras são aplicáveis somente aos documentos descritos na lei como sendo títulos de crédito, o que não abrange documentos capazes de comprovar a existência de um crédito, mas que não são considerados títulos de crédito, como, por exemplo, um termo de reconhecimento de dívida. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.458, acessado em 21.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.459. Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de:

I - conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha; 

II - usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado; 

III - fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor;  

IV - receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação. 

No lecionar de Loureiro, o artigo em exame arrola as faculdades do credor pignoratício de título de crédito. Ressalte-se que os deveres do credor pignoratício de crédito, que se estendem ao título de crédito, estão previstos nos CC 1.454 e 1.455, anteriormente comentados. Aqui regula a lei os direitos do credor pignoratício de título de crédito, embora alguns deles consistam num poder/dever.

 

A faculdade prevista no inciso I é a de conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que a detenha. No comentário ao artigo anterior, vimos que título de crédito é o documento necessário para o exercício do direito literal e autônomo nele mencionado. Disso decorre que o credor pignoratício não pode exercer seus direitos se não estiver de posse do título para apresentá-lo ao devedor originário e dele receber o pagamento. Como destaca Gladston Mamede, “não se pode olvidar que o crédito circula com a simples tradição do título e se o credor pignoratício não o conservasse em sua posse, correria o risco de seu devedor pignoratício endossar o título a terceiros de boa-fé, que estariam protegidos pelo princípio da segurança” (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 272).

 

Tem o credor pignoratício legitimidade para o ajuizamento de ação petitória e possessória para entrega do título de crédito que injustamente se encontra em poder de terceiro. Note-se que a regra deve ser lida em conjunto com a do art. 896 do Código Civil, que diz que o título de crédito não pode ser reivindicado do portador que adquiriu de boa-fé e na conformidade com as normas que disciplinam sua circulação.

 

A faculdade prevista no inciso II é a de usar os meios judiciais para assegurar seus direitos e os do credor do título empenhado. A regra envolve um poder/dever, uma vez que o CC 1.454, acima comentado, impõe ao credor pignoratício o dever de conservar do crédito empenhado. Age em nome e interesse próprio, para conservar o crédito alheio que lhe serve de garantia real.

 

Por sua vez, a faculdade prevista no inciso III é a de intimar ao devedor, para que este não pague o título a seu credor enquanto durar o penhor. Lembre-se, contudo, de que os títulos de crédito são documentos de apresentação, de modo que o devedor originário somente vai efetuar o pagamento ao endossatário/portador, exigindo a devolução da cártula. A regra, assim, importa simples faculdade do credor pignoratício. Dizendo de outro modo, ainda que o devedor originário não seja intimado da existência do penhor somente efetuará o pagamento ao apresentante, vale dizer, ao credor pignoratício endossatário, que tem a cártula em seu poder.

 

A intimação do devedor, para que não faça o pagamento a seu credor originário, somente tem razão de ser quando se trate de títulos de crédito sem vinculação por escrito do devedor, como as duplicatas por indicação, que podem ser substituídas por triplicatas, colocando em risco o devedor, uma vez que mais de um credor pode apresentar a cártula para pagamento. Aí sim a intimação se faz necessária, para produzir efeitos contra o devedor originário.

 

Finalmente, a faculdade prevista no inciso IV encerra mais um poder/dever, o de receber o pagamento do título e respectivos juros do devedor originário. A regra é similar à do CC 1.455, comentado anteriormente. O credor pignoratício recebe a posse do título e somente mediante sua apresentação e devolução é que o devedor originário fará o pagamento. Por isso, o devedor pignoratício - credor originário - pode e deve, no vencimento, efetuar a cobrança, sob pena de responder pelos prejuízos que causar ao devedor pignoratício. Lembre-se de que o credor pignoratício não é titular do crédito, de modo que deve depositar o pagamento em conta previamente ajustada com o devedor pignoratício e aguardar o vencimento do crédito garantido, oportunidade em que, se não receber o crédito garantido, fará, se for o caso, a devida compensação. 

Concluindo, o credor pignoratício não pode ceder mais direitos do que dispõe. Assim, na forma do CC 918, § Iº, somente pode endossar novamente o título recebido em garantia na qualidade de procurador. Não cabe novo endosso translativo, mas somente endosso-mandato. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.561-62.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 21/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, trata o artigo dos direitos do credor pignoratício de título de crédito. Entre outros, assegura-lhe o direito de sequela, podendo também intimar o devedor do título para que não pague ao credor enquanto perdurar o penhor e, finalmente, receber os frutos do título, devolvendo-o ao credor do título findo o penhor.  A intimação de que fala o inciso III deste artigo leva à inexistência da relação creditícia, já que se trata de dívida quesível (o mesmo que quérabie — a dívida cujo pagamento o credor deve reclamar no domicilio do devedor) (Ri’, 681/118).  Equipara-se ao art. 792 do Código Civil de 1916, com considerável melhora em sua redação. No mais, deve ser aplicado à matéria o mesmo tratamento doutrinário dado ao dispositivo apontado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 742-43, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/01/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No lecionar de Guimarães e Mezzalira, na condição de mandatário do devedor, o credor pignoratício deverá zelar pela conservação dos créditos, por se tratar de guarda de coisa de outrem, protegendo-o por todos os meios cíveis e criminais contra qualquer detentor ilegítimo dos mesmos (Rodrigues, 2003, p. 381).

Como possui interesse em que o direito consubstanciado no título não seja extinto pelo pagamento, o credor pignoratício intimará o devedor para que não efetue o pagamento ao credor originário, sob pena de responsabilização. O credor pignoratício tem o direito de receber o valor nominal e eventuais juros, devendo o título ser restituído ao devedor que solver a obrigação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.459, acessado em 21.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Ao comentarem o artigo, Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, são mais abrangentes. Art. 1459 - Ao credor, em penhor de título de crédito, compete o direito de: I - conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que o detenha; II - usar dos meios judiciais convenientes para assegurar os seus direitos, e os do credor do título empenhado; III - fazer intimar ao devedor do título que não pague ao seu credor, enquanto durar o penhor; IV - receber a importância consubstanciada no título e os respectivos juros, se exigíveis, restituindo o título ao devedor, quando este solver a obrigação.

 

De acordo com Lisboa (LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 4: direitos reais e direitos intelectuais / Roberto Senise Lisboa. - 6. ed. - São Paulo : Saraiva, 2012.), "o credor pignoratício de título de crédito possui os seguintes direitos": conservar a posse do título e recuperá-la de quem quer que esteja com ela; assegurar os seus direitos pelos meios judiciais cabíveis; intimar o devedor do título que não pague ao seu credor enquanto durar o penhor; receber o valor constante do título e os juros incidentes, restituindo o título ao devedor quando ele cumprir a obrigação. (Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, ao falarem dos “Direitos reais de garantia, do penhor e artigos comentados individualmente”, publicado no site Lexmagister.com.br, Acessado 21/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Art. 1.460. O devedor do título empenhado que receber a intimação prevista no inciso III do artigo antecedente, ou se der por ciente do penhor, não poderá pagar ao seu credor. Se o fizer, responderá solidariamente por este, por perdas e danos, perante. credor pignoratício.

 

Parágrafo único. Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, deverá saldar imediatamente a dívida, em cuja garantia se constituiu o penhor.

 

Na reflexão de Loureiro, a regra guarda estreita relação com a do art. 1.453 do Código Civil, acima comentado, mas peca por desprezar as características do direito cambiário. Diz o preceito que o devedor originário que, notificado ou ciente do penhor, fizer o pagamento ao credor originário (devedor pignoratício) responderá solidariamente pelas perdas e danos que causar ao credor pignoratício.

 

Ocorre, porém, que a notificação ou ciência do penhor não faz sentido nos títulos de crédito que o devedor emitiu com sua assinatura e que serão pagos somente mediante apresentação e devolução da cártula. A notificação ou ciência, em tais casos, apenas alerta o devedor de que o título se encontra em poder do credor pignoratício. Ainda, porém, que não haja notificação ou ciência, o devedor somente fará o pagamento contra apresentação do título, sob pena de pagar mal e a solução ser ineficaz frente ao credor pignoratício endossatário, que se encontra de posse da cambial.

 

A regra em estudo somente faz sentido nos casos de título de crédito em sentido lato, que não se transferem por endosso, ou nos casos de cambiais emitidas sem assinatura do devedor, como duplicatas, que comportam emissão de triplicata, ou emissão por indicação. Em tais hipóteses, a eficácia do penhor frente ao devedor originário somente ocorrerá após a notificação ou ciência, porque existe a possibilidade de o credor originário (devedor pignoratício) emitir novas cambiais e dá-las em segunda garantia pignoratícia.

O parágrafo único do artigo em exame regula a hipótese de o credor originário - devedor pignoratício - receber diretamente o crédito do devedor originário, esvaziando a garantia real. Deve pagar imediatamente o credor garantido, sob pena de vencimento antecipado da obrigação, além de responder por perdas e danos. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.563.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 21/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entender de Guimarães e Mezzalira, o devedor do título, intimado ou ciente da constituição do penhor, não poderá pagar ao credor do título. Caso efetue o pagamento ao seu credor, o credor pignoratício poderá responsabilizá-lo juntamente com o devedor pignoratício.

Se o credor der quitação ao devedor do título empenhado, a garantia fica prejudicada, antecipando-se o vencimento da dívida. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.460, acessado em 21.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, neste sentido, o CC 1.460, assevera o preceito que o devedor originário que, sendo notificado ou ciente do penhor, fizer o pagamento ao credor originário (devedor pignoratício) responderá por perdas e danos que causar ao credor, de forma solidária. Acontece, no entanto, que tal notificação ou ciência do penhor não faz sentido nos títulos de créditos que o devedor emitiu com sua assinatura, os quais serão pagos somente mediante apresentação e devolução da cártula, sob pena de pagar mal. Destaca Peluso (obra citada), no sentido de que, a regra em comento somente possui eficácia aos títulos de créditos no sentido lato, os quais não se transferem por endosso, ou mesmo, nos casos de cambiais emitidas sem assinatura do devedor.

"O parágrafo único do artigo em exame regula a hipótese de o credor originário - devedor pignoratício - receber diretamente o crédito do devedor originário, esvaziando a garantia real. Deve pagar imediatamente o credor garantido, sob pena de vencimento antecipado da obrigação, além de responder por perdas e danos." (Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, ao falarem dos “Direitos reais de garantia, do penhor e artigos comentados individualmente”, publicado no site Lexmagister.com.br, Acessado 21/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

quarta-feira, 20 de janeiro de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.454, 1.455, 1.456 Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.454, 1.455, 1.456

Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Capítulo II – DO PENHOR

Seção VII – Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito – (Art. 1.451 a 1.460) - 

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 Art. 1.454. O credor pignoratício deve praticar os atos necessários à conservação e defesa do direito empenhado e cobrar os juros e mais prestações acessórias compreendidas na garantia. 

Como preceitua Loureiro, disciplina o poder/dever do credor pignoratício de zelar pela incolumidade jurídica do direito empenhado. Tal atribuição do credor pignoratício decorre não somente de seu interesse em preservar a garantia de seu crédito como também da obrigação de restituir o bem imaterial ao devedor pignoratício, após a solução da obrigação garantida.

Pode e deve o credor tomar as medidas para a preservação do crédito, como a habilitação em inventário ou falência, requerimento de medidas cautelares de arresto ou sequestro, ou ajuizamento de ações que visem à abstenção indevida do uso de marca, ou a contrafação de patentes, no caso de propriedade industrial.

No caso de penhor de ações de sociedade anônima, a princípio o direito de voto remanesce com o devedor pignoratício, salvo se as partes convencionaram o contrário.

Recebe o credor a garantia com todos os seus acessórios e deve zelar também pela sua preservação. Disso decorre, segundo diz a parte final do preceito, que deve cobrar do devedor primitivo juntos, multas e outros encargos contratuais, porque o crédito ainda é de titularidade do devedor pignoratício. A falta de cobrança dos acessórios acarreta o dever do credor de indenizar o devedor pignoratício ou de compensar o prejuízo com o crédito garantido. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.555.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 20/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Distinto na Categoria do Direito Empresarial, a Cédula Rural Pignoratícia ou CRP, como é conhecida no meio rural, é extraída com base no penhor rural e que passa a valer como título de crédito autônomo e negociável. É título de ampla utilização na concessão do crédito rural, especialmente pelas instituições financeiras oficiais (bancos), e sua emissão, atualmente, sob essa modalidade, dá-se de próprio punho pelo devedor ou representante com poderes especiais. Podendo a o produtor rural delimitar a sua renda.

Previsão legal no direito Brasileiro, DL 167 de 14 de fevereiro de 1967 e Lei 492 de 30 de agosto de 1937. Requisitos da cédula rural: data e condições de pagamento; nome do credor - cláusula a ordem; valor do crédito. Está elencada no artigo 20, §§ 1º ao 4º,  arts. 21, parágrafo único, 22, parágrafo único, 23 e 24, Categoria: Direito empresarial. (Fontewikipedia.org/wiki/rural pignoratícia), acessado 20/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Corroborando Guimarães e Mezzalira, o credor pignoratício é investido de poderes necessários à conservação e proteção do crédito empenhado, incluindo-se juros e encargos, podendo se valer de ações e meios de impugnação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.454, acessado em 20.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.455. Deverá o credor pignoratício cobrar o crédito empenhado, assim que se torne exigível. Se este consistir numa prestação pecuniária, depositará a importância recebida, de acordo com o devedor pignoratício, ou onde o juiz determinar; se consistir na entrega da coisa, nesta se sub-rogará o penhor.

Parágrafo único. Estando vencido o crédito pignoratício, tem o credor direito a reter, da quantia recebida, o que lhe é devido, restituindo o restante ao devedor; ou a excutir a coisa a ele entregue.

Dando sequência ao assunto do artigo anterior, Loureiro, entre os direitos/deveres do credor, está o poder de cobrar o crédito empenhado, tão logo se torne exigível. Decorre tal prerrogativa do direito de retenção do bem empenhado, até o pagamento do crédito. Além disso, no mais das vezes, a documentação necessária à cobrança do crédito estará nas mãos do credor, como acima vimos. A cobrança, porém, é também um dever, porque a inércia pode sujeitar o titular do direito empenhado a riscos graves de perecimento, prescrição ou insolvência superveniente do devedor.

Embora diga a lei que o direito/dever de cobrar o crédito nasce com sua exigibilidade, há também o dever de conservar o crédito. Como visto no comentário ao artigo anterior, antes mesmo do vencimento deve o credor tomar as medidas assecuratórias e conservatórias do crédito empenhado.

Caso deixe o credor de culposamente tomar as medidas adequadas para a cobrança do crédito, inclusive dos acessórios, responderá pelo prejuízo que causar ao devedor pignoratício. Poderá este compensar o dano com o valor do crédito garantido.

A expressão cobrar o crédito empenhado abrange medidas judiciais e extrajudiciais. Inclui o ajuizamento de execução por quantia certa, ação monitória ou processo de conhecimento, acompanhadas de eventuais medidas cautelares, assim como, na seara extrajudicial, a apresentação do título ao devedor, o encaminhamento a protesto e outras providências adequadas ao recebimento. Por outro lado, quando o credor assim procede, não o faz como mero representante do devedor pignoratício, mas como titular de um direito real de garantia. Por isso, responde pessoalmente perante o devedor primitivo pelos danos que lhe causaram as medidas relacionadas à cobrança, em especial indevidos protestos e negativação em bancos de dados de proteção ao crédito. Terá direito de regresso contra o devedor pignoratício, ou terceiro prestador da garantia, se o dano que indenizou ao devedor primitivo decorre de problemas com o crédito que recebeu em garantia.

Pode ocorrer de o devedor primitivo pretender opor ao credor pignoratício exceções que tinha contra o credor originário. A questão se resolve com base nas regras que regem a cessão de crédito, diante da analogia de situações. Embora nosso Código Civil não tenha artigo expresso a respeito, é plenamente aplicável, porque ajustado a nosso sistema, o preceito do art. 684 do Código civil português, que reza: “dado em penhor um direito por virtude do qual se possa exigir uma prestação, as relações entre o obrigado e o credor pignoratício estão sujeitas às disposições aplicáveis, na cessão de crédito, entre o devedor e o cessionário”. Remete-se o leitor ao comentário do CC 294 algures, que trata das exceções do devedor ao cessionário, que se estendem ao credor pignoratício.

O segundo período desse artigo trata dos efeitos do pagamento do crédito empenhado, variáveis segundo a natureza da prestação. Cabe inicialmente a advertência de Antunes Varella, para quem, “cobrado o crédito (empenhado), não se dá evidentemente a satisfação imediata do crédito garantido, que pode, inclusivamente, não se ter vencido ainda. Com a cobrança do crédito empenhado, é outro fenômeno jurídico que opera. O penhor (...) passa a incidir sobre a coisa prestada em satisfação do crédito” (Das obrigações em geral, 6. ed. Coimbra, Almedina, 1995, v. II, p. 540).

Prossegue o autor, dizendo que “o penhor, que até então tinha por objeto uma coisa incorpórea, uma coisa ideal, um direito subjetivo, passa a incidir sobre a coisa material, a res mobilis, as mais das vezes o dinheiro que era objeto da prestação debitória (res succedit in locum nominis)” (Varella. Op. cit., p. 540, destaques do original). Opera-se verdadeira sub-rogação real. Extingue-se o crédito que garantia o credor pignoratício e em seu lugar, e com a mesma função, surge o objeto da prestação devida, exatamente com o mesmo valor do direito extinto.

Variam os efeitos do pagamento, segundo a natureza da prestação do crédito empenhado. Se a prestação for pecuniária, o pagamento será feito em conta aberta especialmente para recebê-lo, já ajustada no contrato de penhor, de acordo com o princípio da autonomia privada. Na falta de prévia convenção entre credor e devedor pignoratício, o depósito será feito em conta comum, com o acordo do devedor pignoratício. Se não houver consenso, o depósito será em conta judicial. Cabe ao devedor primitivo ajuizar medida judicial, de natureza tipicamente cautelar, para efetuar o depósito em conta judicial, citando credor e devedor pignoratício e obtendo a liberação da obrigação. Se a prestação consistir na entrega de coisa, o pagamento é feito ao credor, uma vez que em razão da sub-rogação real lhe cabe a posse direta da coisa empenhada. Note-se que em ambos os casos o credor pignoratício não se apodera da coisa ou do dinheiro como dono, mas simplesmente para preservar a garantia real.

Finalmente, o parágrafo único deste artigo trata dos efeitos do vencimento do crédito pignoratício, que novamente variam de acordo com a natureza da coisa na qual se sub-rogou o penhor de direitos. Se a prestação era pecuniária e o penhor se sub-rogou sobre dinheiro, diz a lei que cabe ao credor pignoratício retenção do que lhe é devido. Na verdade, a figura não é de retenção, mas sim de compensação, desde que existam dívidas recíprocas pecuniárias, líquidas e vencidas. A compensação opera automaticamente, independentemente de decisão judicial ou de execução da dívida garantida. Se a quantia recebida pelo credor pignoratício for superior a seu crédito, restitui ao devedor pignoratício a diferença. Ao contrário, se a quantia recebida for inferior, remanesce crédito de natureza quirografária, porque esgotada a garantia real. Lembre-se de que, por força do disposto no art. 375 do Código Civil, a compensação é norma dispositiva, que pode ser afastada por convenção entre as partes.

Anota com razão Gladston Mamede que “para compensação entre o crédito garantido e o crédito dado em garantia é indiferente ter sido o penhor constituído pelo próprio devedor ou por terceiro que prestou a garantia real para dívida alheia. Note-se, porém, que o terceiro que presta garantia real por dívida alheia, caso seja titular de créditos contra o credor pignoratício, não poderá compensar essa dívida com a que seus bens, direitos ou crédito estão a garantir, pelo penhor. É o que prevê o art. 376 do novo Código Civil” (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 258). (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.556-57.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 20/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Confirmando todo o dito a Doutrina de Ricardo Fiuza, prevê este dispositivo, exaustivamente, as hipóteses de recebimento, pelo credor pignoratício, do crédito empenhado. Se for o recebimento em prestação, esta deve ser depositada na forma acordada entre credor e devedor ou onde o juiz determinar. Se ocorrer a entrega da coisa, sobre ela recairá o penhor Finalmente, e na hipótese de estar vencido o crédito, o credor pignoratício reterá a quantia que lhe é devida, devolvendo eventual saldo ao devedor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 741, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/01/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Concluindo Guimarães e Mezzalira, uma vez vencida a dívida principal, o credor pignoratício  ficará autorizado a receber a importância contida no título, em nome do devedor, restituindo ao devedor eventual diferença apurada. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.455, acessado em 20.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.456. Se o mesmo crédito for objeto de vários penhores, só ao credor pignoratício, cujo direito prefira aos demais, o devedor deve pagar; responde por perdas e danos aos demais credores o credor preferente que, notificado por qualquer um deles, não promover oportunamente a cobrança.

No dizer de Loureiro, o artigo em exame é preceito similar ao do art. 685, § 3º, do Código Civil português e trata da hipótese de sobre o mesmo crédito recaírem vários penhores.

Admite a lei multiplicidade de penhores sobre um mesmo crédito, porque não se cogita da transferência da posse sobre bens incorpóreos, o que inviabilizaria a existência de mais de um credor com garantia real sobre a mesma coisa. Não se aplica o preceito, todavia, à caução regulada no CC 1.458 comentado a seguir, na qual os direitos são representados por títulos de crédito, ou representados por instrumentos indispensáveis a seu exercício, caso em que a entrega se faz indispensável. A entrega constitutiva do título a um credor inviabiliza a constituição de nova garantia a outro.

Regula este artigo a concorrência de credores pignoratícios em relação a um mesmo crédito empenhado. Na lição de Antunes Varella, “como o penhor é, tipicamente, um direito real de garantia, fonte de preferência do respectivo titular sobre todos os demais credores, só ao credor cujo direito prefira a todos os outros se reconhece legitimidade para cobrar o crédito empenhado e gozar da sub-rogação real correspondente” (Das obrigações em geral, 6. ed. Coimbra, Almedina, 1995, v. II, p. 541).

A ordem de preferência entre diversos penhores se dá pelo critério cronológico de ingresso no Registro de Títulos e Documentos, ou nos registros especiais, em casos de cotas, ações e propriedade industrial, como Juntas Comerciais, Registros Civil de Pessoas Jurídicas, INPI ou livros de registro de ações de sociedades anônimas. Isso porque, como acima visto, na impossibilidade de transferência da posse dos bens corpóreos empenhados o registro tem natureza constitutiva, convertendo mero direito de crédito em direito real.

No que se refere aos demais credores, com garantia de maior grau e pior prioridade, resta apenas a faculdade de compelirem o credor de melhor preferência a cobrar a dívida, sob pena de responder pelo prejuízo que causar aos demais em razão da demora, da prescrição ou superveniente insolvência do devedor primitivo. Nada impede, porém, que ajuízem as medidas judiciais cabíveis para a conservação e defesa do crédito empenhado, uma vez que apenas a cobrança é que está reservada para o credor munido de melhor preferência. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.557-58.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 20/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

No escrutínio de Guimarães e Mezzalira, a ordem de preferência deve ser observada pelo devedor por ocasião do pagamento. No caso de dúvida, o devedor deverá se valer da ação consignatória. 

Se o crédito for objeto de vários penhores, o devedor deverá pagar ao credor apenas aquele que tenha direito de preferência em relação aos demais, por ter sido registrado em primeiro lugar.

O dispositivo responsabiliza por perdas e danos o credor preferente que, notificado por um dos demais credores, deixa de promover a cobrança do crédito no momento oportuno, uma vez que, após a satisfação do crédito preferente, será possível a existência de saldo remanescente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.456, acessado em 20.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, ao falarem dos “Direitos reais de garantia, do penhor e artigos comentados individualmente”, publicado no site sexmagister.com.br, vêm falando desde o CC 1.454, Tavares da Silva “prevê o artigo a perda da eficácia do penhor se o devedor não for notificado, ou tiver anuído no instrumento constitutivo do empenho." que o artigo obriga ao credor pignoratício a conservar o objeto empenhado, devendo também cobrar as verbas acessórias ao título dado em garantia. Que no CC 1.455, o artigo em expressão prevê de forma exaustiva as hipóteses de recebimento, pelo credor pignoratício, do credito empenhado. Nas palavras de Tavares da Silva (Tavares da Silva, Regina Beatriz. Código Civil comentado - 8. ed. de acordo com a Emenda Constitucional nº 66/2010 e as Leis n. 12.344/2010, n. 12.375/2010, n. 12.376/2010, n. 12.398/2011, n. 12.399/2011, n. 12.424/2011, n. 12.441/2011 e n. 12.470/2011 - São Paulo : Saraiva, 2012.), "se for o recebimento em prestação, esta deve ser depositada na forma acordada entre credor e devedor ou onde o juiz determinar. Se ocorrer a entrega da coisa, sobre ela recairá o penhor. Finalmente, e na hipótese de estar vencido o crédito, o credor pignoratício reterá a quantia que lhe é devida, devolvendo eventual saldo ao devedor." Para Diniz (DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15 ed.-São Paulo: Saraiva, 2010.):  Vencida a dívida onerada, o credor pignoratício poderá cobrar seu crédito. Se este consistir em prestação pecuniária, depositará a importância recebida conforme acordo feito com o devedor pignoratício ou devedor judicial. E, ao se tratar de entrega do bem, neste o penhor sub-rogar-se-á. O credor tem o direito de reter, após o vencimento do crédito pignoratício da quantia recebida, o quantum que lhe é devido, devolvendo o restante ao devedor. O credor tem o direito de, com o vencimento de seu crédito, excutir a coisa a ela entregue, como garantia, para, com o preço alcançado, receber o que lhe é devido, restituindo o saldo, se houver, ao devedor. (Grifo do original).

Isto posto, o artigo 1.456, em expressão, assevera acerca do crédito que sofrer vários penhores, dando preferência ao credor pignoratício que pioneiramente registrou o crédito no instrumento constitutivo do penhor. O credor que se beneficiou da preferência se notificado pelos outros credores, não providencia a cobrança, responderá aos demais por perdas e danos. Ou seja, “anterior em tempo, melhor em direito.” (Franceschina e Aline Oliveira Mendes de Medeiros, ao falarem dos “Direitos reais de garantia, do penhor e artigos comentados individualmente”, publicado no site Lexmagister.com.br, Acessado 20/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

terça-feira, 19 de janeiro de 2021

Direito Civil Comentado – Art. 1.451, 1.452, 1.453 Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.451, 1.452,  1.453

Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito - VARGAS, Paulo S. R.

- Parte Especial –  Livro III – Capítulo II – DO PENHOR

Seção VII – Do Penhor de Direitos e Títulos de Crédito – (Art. 1.451 a 1.460) -

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 Art. 1.451. Podem ser objeto de penhor direitos, suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis. 

Com Francisco Eduardo Loureiro, o artigo em exame inaugura a seção relativa ao penhor sobre bens imateriais. O Código Civil anterior denominava o penhor sobre títulos de caução, termo que, apesar de impróprio, porque designa garantia em geral, ainda se utiliza na prática bancária e empresarial. Essa modalidade de penhor especial tem larga utilização e, na expressão de Orlando Gomes, “a doutrina de que há direitos sobre direitos recebe, na matéria, uma de suas aplicações mais fecundas, pois a extensão do penhor a tais bens empresta à sua função econômica específica notável importância” (Direitos reais, 19. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 400). Obtempera, porém, Menezes de Cordeiro que “o penhor de créditos tem por objeto não um direito - ou uma coisa - mas uma prestação” (Direitos reais. Lisboa, Edições Jurídicas Lex, 1993, p. 754). 

Os direitos reais, via de regra, têm por objeto coisas, ou seja, bens corpóreos. Uma das exceções é o penhor, que pode incidir sobre bens imateriais. Houve significativa ampliação do objeto do penhor sobre bens imateriais, porque no sistema anterior se exigia que os direitos estivessem representados por títulos, como os da dívida pública e os de crédito. Agora basta que os direitos reúnam dois requisitos cumulativos: i) sejam passíveis de cessão e ii) incidam sobre coisas móveis. Lembre-se de que há créditos passíveis de cessão por sua natureza, mas com cláusula proibitiva convencional. Em tal caso, por analogia ao que dispõe o CC 286, a restrição deve constar do próprio instrumento da obrigação, sob pena de não valer contra terceiro.

Como alerta Gladston Mamede, agora se aceita que o penhor incida tanto sobre “ (1) os instrumentos que representam, na forma da lei, obrigações; (2) obrigações que, sem instrumentos representativos, sejam passíveis de cessão” (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 243).

A abertura legal permite a incidência do penhor sobre a propriedade industrial, ou a exploração do direito patrimonial de autor, além de títulos nominativos da dívida pública, títulos de crédito pessoal e ações de sociedade anônima, entre outros. (Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.552-53.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 19/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como aponta Venturini, o Código Civil de 1916, tratava do penhor de direitos e de títulos de crédito, como uma caução de títulos de crédito. O Código civil de 2002 assou a inovar a matéria, inserindo o penhor de direitos; é o que trata o CC 1.451. “Podem ser objetos de penhor direitos suscetíveis de cessão, sobre coisas móveis”. 

Nessa modalidade, compete ao titular, nos termos do CC 1.452, entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios do direito empenhado. Tal mandamento, contudo, não é absoluto, podendo o titular retê-los, se comprovar legítimo interesse em conservá-los.  

Ressalta-se, aqui, uma importante incumbência ao credor, assecuratória de seu direito: notificar do penhor instituído o devedor (CC 1.453). Efetivada a notificação, o devedor não mais deve pagar ao titular do direito, mas sim ao credor pignoratício, sob pena de pagar mal. Inclusive, “O titular do crédito empenhado só pode receber o pagamento com a anuência, por escrito, do credor pignoratício, caso em que o penhor se extinguirá” (art. 1.457, CC/02).

O penhor de direito, conforme dispõe o art. 1.452, também se constitui mediante instrumento público ou particular, registro no Cartório de Títulos e Documentos. Por sua vez, o penhor de título de créditos, dentre outras pequenas diferenças em relação ao penhor de direitos, apresenta, além da forma acima descrita, uma forma distinta de constituição, qual seja, o endosso pignoratício. A respeito do endosso pignoratício, a lição de Fran Martins: 

“O endossatário pignoratício ao receber o título, pode praticar todos os atos necessários para a defesa e conservação dos direitos emergentes da letra, de que está de posse. Não sendo, contudo, o proprietário do título, não pode o endossatário pignoratício transferi-lo a outro na qualidade de proprietário. Daí dizer a lei que qualquer endosse por ele feito valerá apenas como endosso-mandato, não como endosso próprio ou translativo (MARTINS, Fran, 2000, p 127). (Talita Pozzebon Venturini, artigo intitulado “Direitos reais de garantia: breve análise sobre penhor, hipoteca e anticrese”, publicado em outubro de 2015 no site Jus.com.br, acessado em 19.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Fiuza diz ser este artigo uma inovação. Prevê o registro do penhor no Cartório de Títulos e Documentos, dando a ele efeito erga omnes. Permite também que o penhor seja feito por instrumento público ou particular. No parágrafo único está facultado o depósito da coisa empenhada nas mãos do credor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 740, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/01/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.452. Constitui-se o penhor de direito mediante instrumento público ou particular, registrado no Registro de Títulos e Documentos. 

Parágrafo único. O titular de direito empenhado deverá entregar ao credor pignoratício os documentos comprobatórios desse direito, salvo se tiver interesse legítimo em conservá-los.

Em seu comentário, fala Loureiro a respeito do registro constitutivo do direito real do penhor. Disciplina o requisito formal do penhor sobre direitos, sem prejuízo da observância da especialização da garantia real, prevista no CC 1.424, já comentado. O negócio jurídico do penhor é solene e exige a forma escrita, por instrumento público ou particular, para que se obtenha título apto a ingressar no Registro de Títulos e Documentos. O registro é constitutivo do direito real de penhor e não meramente publicitário, até porque não haverá tradição de créditos incorpóreos.

Note-se, porém, que a eficácia do direito real quanto ao devedor do crédito dado em garantia somente se dará quando for notificado ou tomar ciência da existência do penhor, como se verá no comentário ao artigo subsequente. Disso decorre que o simples registro, excepcionalmente, não basta para produzir todos os efeitos da garantia real em relação ao devedor.

Razão tem Gladston Mamede quando adverte que certos créditos, por sua natureza e exigência legal, recebem registros específicos [Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV ). São os casos de títulos nominativos da dívida pública, determinadas categorias de ações de sociedades ou direitos de marcas e patentes. O contrato de penhor merece, em tais hipóteses, ingresso nos registros especiais das juntas comerciais, registros de pessoas jurídicas, livros das sociedades, para perfeita eficácia em relação aos terceiros de boa-fé.

Não se cogita de entrega do bem no penhor de créditos, por ausência de materialidade, caso em que a constituição do direito real está amparada somente no registro. No dizer de Orlando Gomes, fundado em lição de Pontes de Miranda, há, no caso, penhor de crédito stricto sensu. O direito à prestação do devedor é submetido à relação pignoratícia por seu valor patrimonial, sem coisa que o represente (Direitos reais, 19. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 401).

Não se confunde tal modalidade com a caução de títulos de crédito. Na caução, os direitos são representados por títulos de crédito ou por instrumentos indispensáveis a seu exercício, caso em que a entrega se faz indispensável, como, de resto, prevê o CC 1.458, adiante comentado.

Ainda nos casos de penhores de créditos não instrumentalizados em títulos indispensáveis a seu exercício, o credor pignoratício tem o direito de receber os documentos comprobatórios desse direito para que possa melhor protegê-lo e cobrá-lo do devedor no momento do vencimento. Note-se que a entrega, em tal caso, não é constitutiva do direito real, mas apenas uma medida acessória que visa melhor assegurar o credor pignoratício. Ressalva a lei que o devedor pode reter os documentos, caso demonstre legítimo interesse em conservá-los. Francisco Eduardo Loureiro, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.553-54.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 19/01/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Em seu comentário sóbrio, dizem os autores Guimarães e Mezzalira, poderá ocorrer penhor sobre direitos de crédito, que se concretizará pela entrega do documento comprobatório de tal direito ao credor pignoratício, constituindo-se o contrato de penhor por instrumento público ou particular, registrado no Cartório de títulos e documentos.

Enquadram-se nesta modalidade de crédito os títulos públicos da União, estados ou Municípios, que poderão ser nominativos ou ao portador, assim como as ações ao portador de sociedades anônimas.

Como no penhor tradicional, esta modalidade de garantia real será implementada pela entrega (tradição) do título de crédito ao credor, que o reterá até o pagamento integral da dívida principal. Transfere-se o título de crédito mediante endosso do devedor ao credor. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.452, acessado em 19.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Muito pouco a acrescentar a doutrina de Ricardo Fiuza, o artigo em comento prevê a perda da eficácia do penhor se o devedor não for notificado, ou tiver anuído no instrumento constitutivo do empenho. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 740, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/01/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.453. O penhor de crédito não tem eficácia senão quando notificado ao devedor; por notificado se tem o devedor que, em instrumento público ou particular, declarar-se ciente da existência do penhor. 

Na visão de Ricardo Fiuza, é uma inovação. Trata o artigo de penhor de direitos passíveis de cessão que recaia sobre coisa móvel, como, por exemplo, ações negociadas em bolsa de valores ou no mercado futuro e títulos de crédito em gerais. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 740, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 19/01/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Já Loureiro expande-se, espelhando-se como explica Caio Mário da Silva Pereira, “o Código de 2002 transpõe para o penhor de créditos os princípios relativos à cessão dos mesmos, tendo em vista que o penhor, por si só, representa um começo de disposição. Assim é que, para assegurar o seu direito, o credor pignoratício fará intimar o devedor para que não pague ao credor primitivo, ainda que registrado esteja o penhor. Equivalerá, todavia, à notificação a prova de que o devedor está ciente da existência do penhor, qualquer que seja a modalidade do documento, e qualquer que tenha sido a finalidade de sua emissão ou de seus destinatários” (Instituições de direito civil, 18. ed. atualizada. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. IV, p. 354).

Como mencionado no comentário ao artigo anterior, o direito real de garantia de penhor de crédito tem peculiaridades em vista de seu objeto. O registro é constitutivo, mas não produz plenos efeitos contra o devedor primitivo do crédito dado em garantia. Reconhece o legislador que a publicidade do registro é mera ficção, de modo que para evitar situações frequentes de devedores pagarem a seu credor primitivo, desconhecendo que o crédito fora dado em penhor, determinou sua notificação.

Antes da notificação, o penhor é ineficaz ao devedor que de boa-fé pagar seu credor primitivo. O pagamento é bom e forra o devedor do risco de pagar novamente. Após a notificação, a situação se inverte. O pagamento feito pelo devedor ao credor primitivo é ineficaz frente ao credor pignoratício, que pode exigir novo adimplemento. 

Destaca a parte final do artigo que equivale à notificação a declaração de ciência do devedor em instrumento público ou particular, porque a finalidade do conhecimento da garantia real prestada a terceiro foi atingida. Não menciona a lei forma especial para a notificação, que pode ser por meio judicial ou por registro de títulos e documentos. Admite-se mesmo, segundo ressalva com razão Gladston Mamede, que “essa ciência pode ser dada, inclusive, em segunda via de correspondência, na qual o devedor aponha, singelamente, seu ciente e a assinatura, aplicando-se o art. 219 do novo Código Civil” (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XIV, p. 250). 

No entendimento de Guimarães e Mezzalira, enquanto não for notificado, o devedor pode pagar a sua dívida ao credor originário, não sendo obrigado a diligenciar se o crédito foi empenhado.

O denominado penhor de crédito é direcionado a um determinado crédito ordinário e nessa espécie de penhor a transferência do direito se dá com a simples notificação judicial ou extrajudicial do devedor, o qual deverá dar sua plena ciência para que seja consumada. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira  apud  Direito.com, comentários ao CC 1.453, acessado em 19.01.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).