Direito Civil Comentado – Art. 1.740, 1.741, 1.742 Do Exercício da Tutela - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.740, 1.741, 1.742

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

Seção IV – Do Exercício da Tutela (Art. 1.740 – 1.752)

 

Art. 1.740. Incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor: 

I — dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição;

II — reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção;

III — adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar doze anos de idade. 

Doutrinariamente, o presente artigo sofreu alteração em seu texto por emenda apresentada pelo Senado Federal, que reduziu a idade estabelecida no inciso III, de 14 para 12 anos; e, no inciso II, empregou uma vírgula após a palavra “providencie”, não sofrendo, a partir de então, qualquer outra modificação.

Seguindo a cartilha do relator, o Deputado Ricardo Fiuza, o presente dispositivo corresponde ao art. 424 do Código Civil de 1916, com o acréscimo do inciso III. 

• Indica o artigo sob estudo as obrigações do tutor, tão-somente, quanto à pessoa do tutelado. 

• Conforme explicita o inciso I, o tutor está obrigado a proteger a pessoa tutelada, devendo-lhe dirigir a educação, defendê-la em juízo ou fora dele, prestar-lhe alimentos em conformidade com seus rendimentos, patrimônio e condição social. 

• O tutor não pode aplicar castigos físicos ao tutelado; os castigos restringem-se aos de ordem moral. Havendo necessidade, e nos casos mais graves, o tutor deve reclamar ao juiz para que providencie a reprimenda em conformidade com seus critérios, após ouvir o tutor e o tutelado (inciso II).

• O inciso III é inovador Relaciona, além das obrigações explícitas nos incisos I e II, aquelas que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor se este já contar com 12 anos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 894-95, CC 1.740, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

De acordo com as anotações de Gabriel Magalhães, validada a tutela, incumbe ao tutor, quanto à pessoa do menor, as seguintes prerrogativas: a) dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme haveres e condição; b) reclamar do juiz que providencie, como houver por bem, quando o menor haja mister correção – situação em que o menor apresente desvio de conduta ou mau comportamento que o tutor não consiga corrigir; momento em que deve recorrer ao juiz para que este se encarregue da correção, em ordem moral, se suficiente, e aplicação de medidas protetivas, se necessário; e, c) adimplir os demais deveres que normalmente cabem aos pais, ouvida a opinião do menor, se este já contar com doze anos de idade (CC 1.740). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.4 – Do Exercício da Tutela, CC 1.740, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Segundo a interpretação dos autores Guimarães e Mezzalira, o tutor tem o dever de zelar pela pessoa e pelos bens de seu pupilo. O CC 1.740 cuida dos elementos de caráter pessoal da relação de tutela. 

Conforme o artigo 36 do Estatuto da Criança e do Adolescente, o tutor possui a guarda do tutelado. Os deveres do tutor mencionados no dispositivo comentado decorrem dessa relação mais ampla. Como detentor da guarda, cabe ao tutor o dever de educar, proteger e prestar alimentos ao menor além de outros, análogos aos que decorrem do poder familiar, como o poder de representação e de assistência nos atos da vida civil, conforme expresso no CC 1.747, I, a seguir.  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.740, acessado em 10/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.741. Incumbe ao tutor, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé.

Doutrinariamente, conforme aponta o relator Ricardo Fiuza, o dispositivo em Paula guarda correspondência com o art. 422 do Código Civil de 1916, no que tange à administração dos bens do tutelado.

• Cabe ao juiz inspecionar a administração do tutor em relação aos bens do tutelado. O tutor deverá cumprir seus deveres com zelo e boa-fé, sempre em proveito do menor. 

• No Código Civil de 1916, a inspeção judicial se operava tanto na administração dos bens do tutelado quanto em sua criação, educação e demais atos inerentes à função do tutor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 895, CC 1.741, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na essência de Gabriel Magalhães, incumbe ao tutor ainda, sob a inspeção do juiz, administrar os bens do tutelado, em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé (CC 1.741). Para a fiscalização dos atos do tutor, o juiz pode nomear um protutor. A fiscalização dos atos do tutor é tida como corolário da limitação dos poderes do mesmo, de modo que o juiz, por meio de prudente critério, pode proceder à nomeação de um protutor, a fim de que se fiscalize a tutela. A tutela em si não constitui um ato isolado, praticado em uma única ação. (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.4 – Do Exercício da Tutela, CC 1.741, acessado em 10.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Interpretando Guimarães e Mezzalira, o dispositivo cuida dos deveres do tutor em relação ao patrimônio do tutelado. 

Diferentemente do que ocorre no poder familiar, que confere aos pais o usufruto legal dos bens dos filhos, os poderes de representação do tutor são ordinários, i.é, pressupõem que a administração se faça segundo os interesses do tutelado e sem a transferência dos direitos dele ao tutor.

Além disso, o tutor está sujeito à fiscalização judicial e do Ministério Público (Art. 1.194 do Código de Processo Civil/1973, correspondendo ao art. 761 e parágrafo único, no CPC de 2015), devendo realizar a prestação de contas de seus atos a cada biênio (CC 1.755 a 1.762). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.741, acessado em 10/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.742. Para a fiscalização dos atos do tutor, pode o juiz nomear um protutor.

Sem correlação no Código anterior, o artigo em questão, segundo o relator, cuida da possibilidade de nomeação de um protutor para fiscalizar os atos do tutor. O juiz competente, vislumbrando a necessidade de melhor acompanhar a administração dos bens do menor pelo tutor, poderá nomear terceira pessoa, que se chamará protutor. 

O protutor tem o dever de exercer sua função fiscalizadora, com zelo e boa-fé, sob pena de responder solidariamente pelos prejuízos causados. Poderá ser arbitrada gratificação módica pelo trabalho de fiscalização efetuada.

A fiscalização exercida pelo protutor é ampla, uma vez que a legislação não definiu limitações. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 895, CC 1.742, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 10/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Gabriel Magalhães, desta forma, a tutela pode ser assistida por protutor, desde que apto a garantir os direitos do menor e que ajude o tutor em atividades que o demandem. Ao protutor incumbe noticiar ao magistrado sobre o andamento da tutela e a administração de bens do tutelado (CC 1.742). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.4 – Do Exercício da Tutela, CC 1.742, acessado em 10.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em caráter excepcional, como lecionam Guimarães e Mezzalira, nos casos em que o patrimônio do menor seja significativo e comporte relações jurídicas de risco para a sua integridade, é facultado ao juiz nomear um protutor que é um fiscal das ações praticadas pelo tutor na administração dos interesses do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.742, acessado em 10/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.736, 1.737, 1.738, 1.739 Da Escusa dos Tutores - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.736, 1.737, 1.738, 1.739

Da Escusa dos Tutores - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

Seção III – Da escusa dos tutores (Art. 1.736 – 1.739)

 

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: 

I — mulheres casadas;

II— maiores de sessenta anos;

III— aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV — os impossibilitados por enfermidade;

V — aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI — aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII— militares em serviço.

A imagem que transmite este dispositivo, segundo a doutrina do relator Ricardo Fiuza, correlaciona-se ao art. 414 do Código Civil de 1916, trazendo pequena alteração. A mulher não mais poderá escusar-se da tutela, pelo fato de ser mulher. Acrescentou-se à condição feminina o fato de ser casada.

• O artigo em análise estabelece as circunstâncias em que os tutores podem dispensar o exercício da tutela. Ao contrário dos impedimentos, que possuem caráter proibitivo, as escusas têm caráter opcional. Os tutores que estejam em qualquer das situações previstas neste artigo podem optar por assumir ou não o exercício da tutela.

• A previsão de escusas ao exercício da tutela é em benefício do menor. Este artigo elencou uma série de circunstâncias que podem dificultar o exercício da tutela, podendo vir a prejudicar o tutelado. A lei transferiu a avaliação das condições para o exercício da tutela à pessoa do próprio tutor. e São condições que ensejam a escusa da tutela: ser mulher casada (inciso I); ser maior de 60 anos (inciso II); possuir sob sua autoridade mais de três filhos (inciso III); estar impossibilitado por enfermidade (inciso IV); habitar longe do lugar onde deva exercer a tutela (inciso V); já exercer tutela ou curatela (inciso VI); ser militar da ativa (inciso VII). 

• Não faz sentido a manutenção do inciso I, em face da norma constitucional que estabelece a igualdade em direitos e deveres, entre o homem. e a mulher (art. 50, I) e entre os cônjuges (art. 226, § 6º). 

• Sugestão legislativa: Pelos fundamentos expostos, foi apresentada ao Deputado Ricardo Fiuza sugestão no sentido de propor à Câmara dos Deputados a exclusão do inciso I, com a indispensável renumeração dos restantes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 892-93, CC 1.736, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na observação de Gabriel Magalhães, as mulheres casadas, os maiores de sessenta anos, aqueles que tiverem sob a sua autoridade mais de três filhos, os impossibilitados por enfermidades, os que habitem longe do lugar onde se deva exercer a tutela, os que já exerçam tutela ou curatela e os militares em serviço podem se escusar da tutela (CC 1.736). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.3 – Da Escusa dos Tutores, CC 1.736, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como esclarecem Guimarães e Mezzalira, como encargo público, a tutela pode ser imposta (CC 1.739). A lei permite, no entanto, a certas pessoas, o direito de recusar a nomeação.

A referência às mulheres casadas e inconstitucional por violar a igualdade de gêneros. A mulher casada muitas vezes será a pessoa mais capacitada para o exercício da tutela.

O “lugar onde se haja de exercer a tutela” a que se refere o inciso V é, em regra, o local do último domicílio dos pais do órfão, local onde, presumivelmente, situam-se os bens e demais interesses do menor. Nada obsta, no entanto, que o menor tenha seu domicílio alterado, se as condições de fato permitirem que essa solução garanta seus interesses, a fim de que a tutela seja atribuída a pessoa residente em outro local. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.736, acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la.

Com a mesma redação do art. 415 do Código Civil de 1916, o presente dispositivo trata da possibilidade de o estranho eximir-se de exercer a tutela quando haja no mesmo lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la. 

“A tutela é, no sistema do código, um encargo de família, um dos modos pelos quais se deve manifestar a solidariedade familiar”. Por este motivo, havendo parentes residentes no local, em qualquer grau, na linha reta, e até o quarto grau na linha transversal, consanguíneo ou afins, não quer a lei que sirvam estranhos (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 408). 

É um tipo de escusa própria ao estranho, que, também, se submete às escusas dos incisos I a VII do CC 1.736. A escusa é válida somente quando houver parente idôneo, consanguíneo ou afim, no lugar onde deva ser exercida a tutela, e que não esteja impedido de exercê-la, nos termos do art. 1.735. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 893, CC 1.736, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Entendimento simples de Gabriel Magalhães, aquele que não for parente do menor não pode ser obrigado a aceitar a tutela, caso haja no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, que tenha condições de exercício da mesma (CC 1.737). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.3 – Da Escusa dos Tutores, CC 1.737, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Guimarães e Mezzalira, o CC 1,737 acrescenta uma causa de escusa àquelas elencadas no CC 1.736. O lugar a que se refere o dispositivo é o local do domicílio do menor, onde possui suas relações e, eventualmente, seu patrimônio. A causa de escusa vale mesmo que a tutela seja testamentária, pois o dispositivo não menciona qualquer espécie de tutela. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.737, acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.738. A escusa apresentar-se-á nos dez dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se renunciado o direito de alega-la; se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias contar-se-ão do em que ele sobrevier. 

Lembrando o relator Ricardo Fiuza que este artigo em estudo possui correspondência com o art. 416 do Código Civil de 1916. Trata o dispositivo do prazo que o tutor dispõe para oferecimento das escusas previstas nos arts. 1.736 e 1.737. A escusa deverá ser apresentada nos dez dias subsequentes à designação. Na prática, porém, não poderá haver contagem de prazo se o tutor desconhecer a nomeação. Logo, a contagem do prazo iniciar-se-á da intimação do tutor.

Nos casos em que a condição para a escusa se der durante o exercício da tutela, contar-se-á o prazo do que sobrevier à condição. Aplica-se em ambos os casos a regra geral de exclusão do dia do começo e inclusão do dia do vencimento (art. 184 do CPC/1973, correspondendo ao art. 224, no Livro de 2015, Nota VD). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 894, CC 1.738, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Simplificando Gabriel Magalhães, a escusa deve ser apresentada nos 10 (dez) dias subsequentes à designação, sob pena de entender-se pela renúncia do direito de alegá-la. Caso o motivo da escusa ocorra depois de aceita a tutela, o prazo começa a correr a partir do momento em que tal motivo sobrevenha (CC 1.738). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.3 – Da Escusa dos Tutores, CC 1.738, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Guimarães e Mezzalira, o CC 1.738 estabelece prazo decadencial para que o tutor nomeado manifeste a escusa de exercício da tutela com base nos CC 1.736 e 1.737. embora o dispositivo estabeleça o ato da designação como o termo inicial para a contagem do prazo, o mesmo deve ser contado a partir do momento em que o interessado é intimado pessoalmente da nomeação, sob pena de tornar o direito ineficaz nas muitas vezes em que a intimação ocorrer após os 10 dias a contar da nomeação. O mesmo critério deve ser observado nas situações em que o motivo da escusa seja posterior ao exercício dela: somente após o tutor ter tomado efetivo conhecimento de sua ocorrência deve-se contar o prazo ara que se manifeste nos autos do processo de tutela. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.738, acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.739. Se o juiz não admitir a escusa, exercerá o nomeado a tutela, enquanto o recurso interposto não tiver provimento, e responderá desde logo pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer.

Consagradamente, o dispositivo em análise não serviu de palco a alteração, seja por parte da Câmara dos Deputados, seja por parte do Senado Federal. A redação atual é a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975.

Consubstanciando o relator tal dispositivo tem correspondência com o art. 417 do Código Civil de 1916. * Quando a escusa não é aceita pelo juiz , cabe ao tutor interpretar o recurso, que não tem efeito suspensivo. O Nomeado exercerá a tutela, sob pena de responder por perdas e danos que o menor venha a sofrer. “ O rigor da lei funda-se na necessidade , que tem o grupo social, de prestar assistência ao menor. Se o estado, pela vez de direito, não tornar providência enérgica, correm os menores o risco de ficar ao desamparo, moral e economicamente”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 894, CC 1.739, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Gabriel Magalhães, o juiz deve admitir a escusa para que esta seja válida. Não sendo admitida, o nomeado estará obrigado ao exercício, até o momento em que se dê o provimento ao recurso interposto em sentido contrário, de modo que, o nomeado responderá, desde logo, pelas perdas e danos que o menor venha a sofrer neste período (CC 1.739). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4.1.3 – Da Escusa dos Tutores, CC 1.739, acessado em 09.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como complementam Guimarães e Mezzalira, a apelação contra a decisão que confirma a nomeação de tutor que foi impugnada somente deve ser recebida no efeito devolutivo, de modo a que as funções inerentes à tutela passem a ser executadas pelo nomeado desde a publicação da sentença. A regra visa à preservação dos interesses do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.739, acessado em 09/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.735 Dos Incapazes de Exercer Tutela - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

Seção II – Dos Incapazes de Exercer a Tutela (Art. 1.735)

 

Art. 1.735.  Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: 

I — aqueles que não tiverem a livre de seus bens;

II — aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor;

III — os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela;

IV — os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena;

V — as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores;

VI — aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

Segundo as anotações, durante o processo legislativo houve pequenas modificações. A Câmara dos Deputados acrescentou no inciso IV a expressão “contra a família ou os costumes”, e o Senado Federal substituiu no início dos incisos I e II o vocábulo “os” por “aqueles.

Sob o crivo do relator Ricardo Fiuza, o artigo sob estudo guarda correspondência com o art. 413 do Código Civil de 1916. Foram pequenas as alterações introduzidas.  O objetivo da tutela é a proteção da pessoa do menor e de seus bens, O tutor deve ser pessoa idônea e que tenha condições efetivas de desincumbir-se da missão.

• A primeira classe dos incapazes são aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens (inciso I). Este dispositivo é de toda pertinência. Se a pessoa não tem a livre administração de seus bens, como poderá administrar os do tutelado?

• A segunda classe de incapazes é a ditada pelo inciso II. Trata-se daqueles que têm interesses conflitantes com os do tutelado.

• A terceira classe de incapazes são aqueles inimigos do menor, de seus pais, ou os que tiverem sido expressamente excluídos pelos pais por testamento ou documento autêntico. É a previsão do inciso III.

• A quarta classe de incapazes são aquelas pessoas condenadas por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena (inciso V), e as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores. São de grande alcance esses dispositivos. Caberá ao juiz .avaliar o mau procedimento e as falhas de probidade” capazes de impedir ou afastar o exercício da tutela.

• A quinta e última classe de incapazes são as pessoas que exercem função pública incompatível com a boa administração da tutela. As incapacidades são restrições de direito, não podendo ser ampliadas, sob fundamento de análogas ou equidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891-92, CC 1.735, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 08/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na opinião repetitiva de Gabriel Magalhães, não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam, aqueles que: a) não tiverem a livre administração de seus bens; b) se acharem constituídos, no momento do deferimento, em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra estes, e os que cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; c) forem inimigos do menor, ou de seus pais, ou tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; d) forem condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, crime contra a família ou os costumes, mesmo que cumprida a pena; e) forem considerados como pessoas de mau procedimento, de falhas em probidade, e as culpadas de abusos em tutorias anteriores; e finalmente, f) exerçam função pública incompatível com a boa administração da tutela (CC 1.735). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.735, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com um trabalho mais minucioso, Renata Nascimento Bertagnoli observa que o  Código Civil contém um artigo que determina outras hipóteses que impedem a nomeação do tutor, determinando a sua exoneração (destituição) quando já exercida a tutela. Está a autora se referindo ao art. 1735 do CC, que diz:

Art. 1.735, III possibilita aos pais, ao invés de nomear um tutor para os cuidados do filho, a exclusão expressa do mesmo, por alguma razão que seja plausível, para o exercício da tutela. Todavia, mesmo que haja a indicação pelos pais do pupilo, a aceitação para o exercício da tutela dependerá de anuência judicial (CPC 1.187). 

Não se pode deixar de inserir na destituição da tutela as causas que provocam a suspensão do poder familiar, conforme o CC 1637, ou a destituição, conforme CC 1638 que são aptas a determinarem a destituição da tutela.

O Ministério Público, ou quem tenha legitimo interesse, pode pleitear a remoção ou dispensa do tutor (CPC 1.194, na correspondente o art. 756 ainda no CPC/2015). Suspensão liminar da tutela - Nos casos em que a falta ou infração aos deveres e à lei provocar extrema gravidade, pondo em risco o bem estar do tutelado, o Juiz poderá decretar a suspensão liminar da tutela, mesmo antes da remoção definitiva do tutor. 

Deve-se constatar essa suspensão quando se depara com o total desleixe dos devedores de educação, ou na desastrosa administração dos bens. O Código de Processo Civil, em seu art. 1197, suspende o exercício das funções do tutor em casos de extrema gravidade.

Para a remoção do tutor, não é necessária prova da sua ineficiência, bastando mera suspeita para o juiz afastá-lo, sob pena de responder por eventuais desmandos do tutor. Sujeita-se o tutor à destituição do exercício da tutela na hipótese de cometer crime doloso contra o pupilo, punido com pena de reclusão.

Assim como na suspensão liminar da tutela, o procedimento judicial para a destituição ou remoção do tutor é regido pelo Código de Processo Civil. Nela contem a forma procedimental, disposições que disciplinam a prestação do compromisso e a especialização de imóveis em hipoteca, para acautelar os bens que serão confiados à sua administração.

Quanto à legitimidade para promover a ação, é delegado ao Ministério Público, tutelado/pai/parentes próximos (legítimo interesse). O prazo para a defesa é de 5 dias (art. 1195 do CPC). Com ou sem contestação, o art. 1196 do CPC remete a Lei Adjetiva Civil, no seu art. 803, que trata dos trâmites processuais das ações cautelares.

Nas hipóteses em que não houver defesa, o Juiz poderá conhecer de imediato o pedido, proferindo a sentença em 5 dias, pois se presumem aceitos pelo requerido como verdadeiro os fatos alegados pelo requerente. Nos casos em que o requerido contestar a ação, será realizada a audiência de instrução e julgamento, se houver prova a ser nela produzida.

Com relação a destituição relativas ao ECA, que, em princípio, se constitui uma condição para se deferir uma adoção, segue-se a mesmas normas do CPC. O estatuto, em seu art. 164 prevê que na destituição de tutela, será observado o procedimento para a remoção de tutor previsto na lei processual civil e, no que couber, nos arts. 155 a 163, que trata da perda e da suspensão do pátrio poder. Tem como prazo para a contestação será de 10 dias e que também é autorizada a destituição liminar. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” referente ao CC 1.735, publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentário pertinente, recheado de matéria interessante ao Capítulo, traz à baila Artigo de Nayara Carvalho Oliveira, intitulado “Da incapacidade para exercer a tutela”, o artigo aborda a questão da incapacidade para exercer a tutela, demonstrando para tanto a importância de se observar as regras contidas no texto de lei no momento da escolha do tutor, em especial, buscar o melhor interesse do menor.

É preciso pontuar os requisitos para a existência do instituto da tutela, sendo que o principal destes é o estado de órfão. E para que ela tenha conveniência, primeiramente, é necessário que os pais do menor não estejam mais no poder familiar, seja definitivo ou temporariamente. Porque se os pais ainda estão inseridos no poder familiar, não se tratará de tutela, mas sim de guarda, quando houver a necessidade de o menor ser colocado sob o amparo de outra família. A inibição do poder familiar é essencial para a tutela, pois não convivem ambos os exercícios. VENOSA (2010, p. 446).

Outro requisito diz respeito à ausência dos pais, no sentido de desaparecimento, quando é desconhecida a localização destes. Sendo assim, é conveniente a utilização da tutela, visando por meio desta, garantir a proteção e segurança dos menores, bem como de seus bens, até ao tempo em que os pais retornem.

Ademais, para o exercício da tutela, pode se notar semelhança entre esta e o poder familiar, porém, são distintas, pois o tutor, ao representar o menor, em tudo depende de autorização judicial. “O tutor age sob vigilância do juiz, necessitando de sua autorização para a prática de inúmeros atos, em dimensão maior que a restrição imposta aos pais.” VENOSA (2010, p. 447).

Ao fim, destaca-se que os requisitos indispensáveis para que possa haver a utilização da tutela são: menor órfão, genitores destituídos do poder familiar, genitores ausentes. (Carolina de Campos e Nayara Carvalho de Oliveira, em artigo publicado e atualizado no site jurisway.org.br, em 13.02.2013, abordam a questão “da incapacidade para exercer a tutela”, CC 1.735, acessado em 08.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Por fim, em matéria resumida de Guimarães e Mezzalira, a tutela visa à garantia dos interesses pessoais e patrimoniais do menor. assim, a lei procura afastar da condição de tutor todos os que não possuem condições de exercê-la, por incapacidade, por inidoneidade ou por possuírem interesses conflitantes com os do menor. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.735, acessado em 08/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.733, 1.734 DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.733, 1.734

DOS TUTORES - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro IV – Título IV – Da Tutela e da Curatela e da Tomada de

Posição Apoiada – Capítulo I – Da Tutela –

seção I – Dos tutores (Art. 1.728 -1.734)

 

Art. 1.733. Aos irmãos órfãos dar-se-á um só tutor. 

§ 1º. No caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária sem indicação de precedência, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento. 

§ 2º. Quem institui um menor herdeiro, ou legatário seu, poderá nomear-lhe curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela.

Tradicionalmente, o presente artigo teve seu texto original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, e tinha a seguinte redação: “Aos irmãos órfãos se dará um só tutor. No caso, porém, de ser nomeado mais de um, por disposição testamentária, que a tutela foi cometida ao primeiro, e que os outros lhe hão de suceder pela ordem de nomeação, dado o caso de morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento”. Durante a tramitação no Senado federal, o texto foi emendado, não sofrendo, a partir de então, qualquer modificação. 

Analiticamente, explica o relator Ricardo Fiuza, o presente artigo corresponde ao art. 411 do Código Civil de 1.916. sendo que a emenda não trouxe modificação no conteúdo do dispositivo. O caput do artigo foi fracionado dando origem ao § 1º, O anterior § 1º passou a ser o § 2º. No § 1º foi aditada a expressão “sem indicação de preferência”, deixando fora de dúvida a assunção da tutela quando por testamento, haja referencia a mais de um tutor. Tal responsabilidade caberá ao primeiro apenas quando não houver indicação de precedência. Houve, no § 2º, a substituição da palavra “menor” por beneficiário e da expressão “pátrio poder” por “poder familiar” representando oportuna adequação de linguagem na sistemática do projeto. 

O artigo em estudo cuida da unidade da tutela, ou seja , deve ser nomeado um só tutor para todos os irmãos, qualquer que seja o número destes, permanecendo, desse modo, a união da família. Sobre o tema, comenta João Luiz Alves: “fora é de dúvida, porém, que a parte do artigo sobre a unidade da tutela consagra a melhor doutrina. Os inconvenientes da multiplicidade de tutores para os menores irmãos são de ordem moral e material tão evidentes que inútil é anotá-los” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917, p. 343). O § 2º trata tão somente da disposição patrimonial recebida por menor, como herdeiro o legatário, estando ou não sob os efeitos da tutela ou do poder familiar. Nesse caso, o autor da herança pode nomear procurador especial para administrar, unicamente, os bens deixados em favor do menor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891, CC 1.733, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em sua critica Gabriel Magalhães explica que em se tratando de irmãos órfãos, obrigatoriamente, dar-se-á um só tutor. Nesta linha, havendo testamento que disponha em contrário, sem indicação de precedência, entende-se que a tutela seja conferida de fato ao primeiro, e que os demais sucedem pela ordem de nomeação caso ocorra morte, incapacidade, escusa ou qualquer outro impedimento de tal.

Havendo indicação de precedência, esta deverá ser observada. Além do mais, instituído um menor herdeiro, ou legatário, quem houver procedido à instituição poderá nomear curador especial para os bens deixados, mesmo que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou tutela (CC 1.733). (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.733, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Analisando o dispositivo Renata Nascimento Bertagnoli, os irmãos que forem órfãos dar-se-á o mesmo tutor. (Art. 1.733, CC/02). Vale ressaltar, quanto ao menor quando é literalmente abandonado. Nestes casos, o tutor será uma pessoa nomeada exclusivamente pelo juiz ou serão inclusos a estabelecimentos públicos beneficentes.

Quem instituir um menor herdeiro ou legatário poderá nomear um curador especial para administrar a herança, ainda que o beneficiário se encontre em poder familiar ou sob tutela (CC 1.733, § 2º). Trata-se de uma espécie de protutor (CC 1.742), nomeado pelo doador e não pelo juiz. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” referente ao CC 1.733, publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Na interpretação de Guimarães e Mezzalira, ao determinar que aos irmãos órfãos seja dado o mesmo tutor, a lei visa à preservação dos vínculos entre os irmãos. 

O § 2º permite que o instituidor de benefício por causa mortis afaste da administração dos bens doados o representante legal do menor e atribua a administração dos bens a terceira pessoa. A mesma possibilidade existe em caso de doação. em tais casos, a condição de representante legal não é afastada; o representante deixa de sê-lo apenas para os bens objeto da herança, do legado ou da doação. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.733, acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.734.  As crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão os tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – Estatuto da Criança e do Adolescente. (redação dada pela Lei n. 12.010, de 2009).

 

A atual redação deste dispositivo é praticamente a mesma do Projeto de Lei n. 634, de 1975, com pequena melhoria de cunho redacional, promovida pelo Senado Federal. No escólio de Ricardo Fiuza artigo sob comento é correspondente ao art. 412 do Código Civil de 1916.

 

Trata o presente artigo da tutela dos menores abandonados. Menores abandonados são aqueles desamparados, cujos pais, incógnitos ou desconhecidos, deles não cuidam. Os pais, mesmo possuindo o poder familiar, não o exercem.

A condição da tutela do menor abandonado é própria do seu estado de abandono, e não das condições estipuladas no art. 1.728 deste Código. O menor abandonado não necessita ser órfão para ser pego em tutela. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 891, CC 1.734, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/06/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como avalia Gabriel Magalhães, caso os pais forem desconhecidos, falecidos ou tiverem suspenso ou forem destituídos do poder familiar, as crianças e os adolescentes terão tutores nomeados pelo juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, observado o ECA (CC 1.734). Nestes moldes, valendo-se do art. 33 c/c 36 do ECA, depreende-se que os menores colocados em tutela, se pressupõe a prévia decretação da guarda, momento em que passa a valer todas as condições de dependência, inclusive as de fins previdenciários.  (Gabriel Magalhães, em artigo publicado, vide site jusbrasil.com.br, ano 1918, intitulado: “Do Direito Pessoal à Tutela e Curatela, excluso União Estável e Tomada de Decisão Apoiada”, 4 – Da Tutela e Curatela, CC 1.734, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Quanto à tutela Documental, citado por Renata Nascimento Bertagnoli, mister aferir, que esta espécie de tutela é preceituada como parte integrante da tutela testamentária para vários doutrinadores.

Entretanto, a autora Maria Helena Diniz (2012) defende esta modalidade de tutela. Segundo ela, a tutela pela forma documental é aquela em que a nomeação do tutor pode ser realizada por um dos cônjuges ou ainda pelo próprio casal, sendo separadamente ou em conjunto, através de um documento válido, seja pela escritura pública, instrumento particular ou ainda por carta, desde que deixe demonstrado pelos pais, sem nenhuma dúvida, o tutor a ser designado à criança ou adolescente. (Renata Nascimento Bertagnoli, em artigo intitulado “Breve reflexão sobre os  institutos da tutela e curatela” referente ao CC 1.734, publicado no site jus.com.br, em outubro de 2015, acessado em 07.06.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).