Direito Civil Comentado – Art. 1.807, 1.808, 1.809 Da Aceitação e Renúncia da Herança - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.807, 1.808, 1.809

Da Aceitação e Renúncia da Herança - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral

– Capítulo IV – Da Aceitação e Renúncia da Herança - (Art. 1.804 a 1.813)

 

Art. 1.807. O interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita.

Este artigo corresponde ao art. 1.854 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.584 do Código Civil de 1916. 

Segundo a doutrina, aberta a sucessão, pode haver legítimo interesse de alguém — por exemplo: credor, legatário, o que vai ficar no lugar do herdeiro se este renunciar — em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança. A partir de vinte dias após a abertura da sucessão, esse interessado poderá requerer ao juiz que marque prazo razoável, não maior de trinta dias, para nele, se pronunciar o herdeiro (jus deliberandi), estabelecendo o Código que o herdeiro aceitou a herança, se não houver resposta, naquele prazo. Não se trata, tecnicamente, de manifestação tácita de vontade, pois não houve ato algum do qual se podia inferir a aceitação: o herdeiro não fez nada e nada disse. Trata-se, sem dúvida, de uma hipótese em que o silêncio funciona como manifestação de vontade.

O Código Civil português, para situação semelhante à regulada neste nosso art. 1.807, prevê, também, que a herança tem-se por aceita (art. 2.049, 2). Mas o Código Civil italiano decide que se o herdeiro a quem foi fixado um prazo para declarar se aceita ou renuncia a herança nada diz, perde o direito de aceitar (art. 481). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 934, CC 1.806, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Joice Chiarotti D Andrade, em artigo apresentado no site boletimjuridico.com.br, em 25.11.2014, intitulado “Da aceitação e renúncia da herança, em defesa ao CC 1.807, o interessado em que o herdeiro declare se aceita, ou não, a herança, poderá, vinte dias após aberta a sucessão, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro, sob pena de se haver a herança por aceita. Só haverá sentença no processo se a aceitação estiver presente neste em alguma dessas três formas, caso contrário não haverá sentença.

Quanto á pessoa:  Aceitação direta é aquela feita por quem tem aceitação hereditária, feita pelo próprio herdeiro. Aceitação indireta é aquela feita por quem não tem aceitação hereditária, podendo ocorrer:

Aceitação indireta na modalidade sucessor: ocorre quando morrendo o herdeiro sem ter manifestado se aceita ou renuncia a herança, o direito passa a seus sucessores, onde estes aceitam por aquele, se tornando assim herdeiros no lugar dele.

Aceitação indireta na modalidade credor do herdeiro: ocorre quando o herdeiro renuncia a herança com intuito de prejudicar os referidos credores e o credor aceita no lugar dele.

Aceitação indireta na modalidade credor do morto: o credor se habilita para receber seu crédito na herança deixada pelo seu devedor, onde somente depois de pago o credor, que o restante da herança será dividido entre os herdeiros. (Joice Chiarotti D Andrade, em artigo apresentado no site boletimjuridico.com.br, em 25.11.2014, intitulado “Da aceitação e renúncia da herança, defende o artigo 1.807. Acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

No entender dos autores Guimarães e Mezzalira, muita vez o herdeiro age de má fé e não declara a aceitação da herança, querendo evitar que seu credor penhore esse direito. A lei prevê a hipótese no CC 1.807, facultando ao credor a participar do feito, requerendo ao juiz a intimação do herdeiro. O credor quer que o devedor (herdeiro) declare nos autos, no prazo não maior de trinta dias, se aceita a herança. Não se manifestando o herdeiro, o credor, por seu advogado, vai dizer que aceita a herança de X, até a satisfação do seu crédito. Essa aceitação é parcial, porque o credor não pode receber o que o devedor lhe deve e obriga-lo a ficar com o remanescente.

Dessa forma,, satisfeito o credor, permanece o direito de o herdeiro renunciar em benefício do monte ou silenciar. Nessa hipótese, o juiz nomeará um curador especial que não entregará o valor recebido para o herdeiro renunciante, mas para os demais ou, não os existindo, será transformada em herança jacente.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Inventário. Herdeiros renunciantes que devem ser intimados para formalizar o ato de renúncia, sob pena de aceitação da herança. Inteligência do artigo 1807 do Código civil. Arquivamento dos autos afastado. Prejuízo aos demais interessados. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP. Ai: 326190320118260000 SP 0032619-03.2011.8.26.0000, relator: José Joaquim dos Santos, Data de Julgamento: 20/09/2011, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/09/2011). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.807, acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo.

§ 1º O herdeiro, a quem se testarem legados, pode aceitá-los, renunciando a herança; ou, aceitando-a, repudiá-los.

§ 2º O herdeiro, chamado, na mesma sucessão, a mais de um quinhão hereditário, sob títulos sucessórios diversos, pode livremente deliberar quanto aos quinhões que aceita e aos que renuncia.

Este artigo corresponde ao art. 1.855 do Projeto de Lei n. 634/75. O § 2º não tem paralelo no Código Civil de 1916; o caput e o § 1º correspondem ao art. 1.583.

Na explicação do relator, a aceitação e a renúncia têm de ser puras e simples. Não são admitidas condições, nem termos (arts. 122 e 131). O herdeiro ou “pega ou larga”, ou diz sim ou diz não. 

Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. Ou se aceita a herança toda, ou não se aceita. Mas o herdeiro pode ter sido beneficiado com legados no testamento do de cujus. Dada a diversidade de causas, o herdeiro está autorizado a aceitar os legados e renunciar à herança, como pode aceitar a herança e repudiar os legados. 

Pode ocorrer, ainda, de o herdeiro ser chamado, na mesma sucessão, sob títulos sucessórios diversos, ocorrendo dupla vocação hereditária, como o descendente que tem a legítima, e foi contemplado no testamento do pai com a metade disponível deste (CC 1.849). Tal herdeiro pode renunciar à herança que adveio da sucessão legítima, aceitando a herança decorrente da sucessão testamentária e vice-versa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 934, CC 1.808, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Encontra-se no site jusbrasil.com.br, Gustavo Pessali publicação por conta de Valente Reis Pessali Sociedade de Advogados, referente ao CC 1808, em 1918, artigo intitulado: Herança Maldita: sou mesmo obrigado a receber essa herança?, onde, nem sempre o recebimento de uma herança é evento comemorado pelos herdeiros. Todos que já passaram por um processo de inventário e partilha sabem que ele quase nunca é simples e, até que se possa usufruir dos bens, muitas vezes são necessários muitos gastos com impostos, manutenção dos bens, custas judiciais, honorários advocatícios etc.. Por estas e outras razões, em algumas circunstâncias, dependendo do valor da herança e da complexidade do caso, é melhor renunciar ao quinhão ou doar sua parte do que entrar na disputa pelo patrimônio. 

Há que se considerar, ainda, que nem sempre os bens possuem valor financeiro e, para alguns, o valor emocional do patrimônio é maior do que para outros. Nesse sentido, lembra que ninguém é obrigado a aceitar uma herança. Entretanto, há de se esclarecer que desde o falecimento da pessoa, quando abre-se a sucessão, a herança é desde logo transmitida aos herdeiros, independentemente de sua vontade, cabendo a estes posteriormente manifestar sua aceitação ou renúncia, na forma do descrito no art. 1.784 do Código Civil. É importante salientar que os atos de aceitação ou renúncia de herança são irrevogáveis (Art. 1.812, Código Civil).

 

Também deve-se saber que a aceitação ou a renúncia da herança deve ser feita em relação à sua totalidade, não sendo possível se escolher o que se quer aceitar e o que se quer renunciar - caso contrário, ninguém aceitaria as dívidas, que devem ser pagas com os bens do espólio. Aceitando a herança, caberá aos herdeiros tanto os ônus quanto os bônus que dela advém, até o limite do patrimônio herdado (CC 1.808). Caso se opte por renunciar à parte que lhe cabe, referida decisão deverá ser realizada por meio de instrumento público ou termo no processo judicial, conforme dispõe o CC 1.806. Para além disso, caso a opção seja realmente de renunciar, é preciso atenção para que não sejam praticados atos que impliquem na aceitação tácita da herança.

 

Ocorrendo a renúncia, os efeitos da decisão retroagem ao momento da transmissão dos bens, que é o da morte, sendo assim, o patrimônio nunca terá sido transmitido a este herdeiro, ficando prejudicados também seus herdeiros, já que prole do renunciante não poderá herdar “por representação”, ou seja, não receberá aquilo que cabia a seu pai pela morte do avô, por exemplo. Para que isso ocorresse, seria necessário aceitar a herança e depois realizar a doação de sua parte a seus filhos e filhas ou a quem desejasse, dentro dos limites legais dos herdeiros necessários. Nesse caso, haveria pagamento de Imposto por Transmissão Causa Mortis e Doação duas vezes, uma no momento da herança e outra no momento da doação. 

Por fim, há julgados que estabelecem que o herdeiro casado apenas poderá renunciar ao recebimento da herança caso obtenha autorização de seu cônjuge. (Gustavo Pessali publicação por conta de Valente Reis Pessali Sociedade de Advogados/jusbrasil.com.br, referente ao CC 1808, em 1918, artigo intitulado: Herança Maldita: sou mesmo obrigado a receber essa herança? acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na contribuição de Guimarães e Mezzalira, primeiramente, tanto a aceitação como a renúncia só podem ser totais, o herdeiro não pode condicionar ou criar um termo. Aberta a sucessão, imediatamente o herdeiro pode manifestar-se.

São quatro as opções: o sucessor pode aceitar a herança e aceitar o legado; pode aceitar a herança e renunciar o legado; pode renunciar a herança e aceitar o legado e, finalmente, pode renunciar a herança e o legado.

Se o sucessor for herdeiro em diversas situações ou mais de uma sucessão, pode exercer o seu direito de forma idêntica à supra: declarar qual o quinhão que quer receber e o que renuncia. Apesar de longo o artigo, na prática, torna-se simples a manifestação que o sucessor trilhará.

Jurisprudência: Arrolamento. Renúncia translativa. Impossibilidade de se aceitar ou renunciar a bem específico da herança, haja vista que, antes da partilha, constitui um todo indivisível. Inteligência do artigo 1.808 do Código Civil. Decisão mantida. Agravo desprovido. (TJSP, relator Zelinschi de Arruda; Comarca: Guarulhos; órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; DJ 24/07/2014. DR 23/07/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.808, acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.809. Falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herança, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada.

 

Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, podendo aceitar ou renunciar a primeira.

Este artigo corresponde ao art. 1.856 do Projeto de Lei n. 634/75. Quanto ao caput, ver art. 1.585 do Código Civil de 1916; o parágrafo único não tem paralelo.

O direito que tinha o falecido de aceitar, e que não exerceu porque morreu antes de fazê-lo, passa, por sua vez, aos próprios herdeiros. A não ser que se trate de vocação adstrita a uma condição suspensiva, ainda não verificada. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo (CC 1.897). Se a vocação hereditária estava subordinada a uma condição suspensiva (art. 125), e o evento futuro e incerto ainda não ocorreu, não havendo, portanto, o implemento da condição, vindo o herdeiro a falecer antes que isso ocorra, a liberalidade caduca, o favorecido não herda nada e nada transmite aos seus sucessores. 

O poder de aceitar, que tinha o herdeiro falecido, só se transmite aos seus próprios herdeiros se eles aceitarem a herança do dito herdeiro falecido — a segunda herança, como diz o CC 1.809, parágrafo único —, e, então, poderão decidir se aceitam a primeira herança, ou se renunciam a ela. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 935, CC 1.809, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Juan Silva, publicou artigo intitulado “Herança: aceito, renuncio ou negocio?, no site Jusbrasil.com.br, em agosto de 2020, com panorâmica de desdobramentos, inclusive o CC 1.809. 

Da Aceitação - Por mais que herança se transmita com a morte, sua efetivação só acontece quando o beneficiário a aceita. Por motivos óbvios, se ele pode aceitar, logo também pode renunciar conforme palavras do artigo 1.804 do Código Civil. 

Segundo o autor, como já visto alhures, existem três formas de aceitação da herança: Expressa, Tácita e Presumida. No caso de aceitação expressa essa manifestação tem que ser feita de forma escrita sem a necessidade de maiores formalidades. A aceitação tácita ocorre quando o herdeiro age no processo de inventário acompanhando os atos, impugnando valores, manifestando-se nos autos, dentre outras coisas. Por sua vez, a aceitação presumida ocorre quando o favorecido não se manifesta após o prazo de 20 dias por força do artigo 1.807 do Código Civil. Esse prazo pode ser aumentado, mas respeitando o limite de 30 dias.

 

Vale dizer que no caso da aceitação tácita como administração dos bens, pagamento do custeio do funeral, apoio à família e afins, não constituem atos que produzem o entendimento de que houve uma aceitação tácita.

 

Importante dizer que o herdeiro que possua direito a quinhões hereditários a partir de mais de uma sucessão, tem o direito de aceitar um quinhão e renunciar o outro como por força do artigo 1.808, parágrafos 1 e 2 do Código Civil.

 

Diz o artigo 1.809 do Código Civil que vindo a falecer o herdeiro antes de dizer se aceita ou não a herança, os seus sucessores assumirão a responsabilidade de se manifestar pela renúncia ou não da herança. Essa regra só não se aplica nos casos de condições para aceitação da herança ainda não preenchidas, como no caso dos nascituros.

 

Ainda sobre esse assunto, com a morte do herdeiro antes do aceite, seus sucessores terão direito de aceitar ou renunciar a primeira herança desde que concordem em receber a segunda.

Se, eventualmente, o menor for herdeiro, a aceitação deve ser feita por meio de seu representante legal, o mesmo se aplica ao tutelado, no qual o tutor fará a aceitação desde que autorizado pelo juiz. Essa autorização visa a proteger o patrimônio do tutelado para evitar que tenha seu patrimônio prejudicado por uma renúncia equivocada por parte do tutor.

 

Da Renúncia - A renúncia necessariamente precisa de manifestação do sucessor para ser considerada válida, esse ato deve ser feito por meio de uma escritura pública ou termo judicial no processo de inventário.

 

Nos casos de sucessão testamentária, por força do artigo 1.913 do Código Civil, quando o herdeiro não cumprir determinado com encargo, é o mesmo que ele dizer que renunciou o legado ou herança. Não se deve confundir com a desistência, pois nesses casos há transferências de bens e direitos, mas após isso o herdeiro desiste de receber os bens. Na renúncia sequer ocorre algum tipo de transferência pois o renunciante abdica da sua parte na herança antes mesmo de ocorrer a transferência.

 

O grande problema com a renúncia diz respeito à necessidade de consentimento ou não do cônjuge para realizar o ato. Por ser a herança considerada um bem imóvel e, tendo em vista que negócios que envolvam bens imóveis necessitam de anuência do cônjuge, alguns entendem que essa mesma lógica se aplica à renúncia de uma herança.

 

O que é certo é que nos casos em que a renúncia prejudique credores é possível que eles aceitem a herança em nome de quem renunciou, desde que com autorização judicial. Nesses casos, conforme lição do artigo 1.813, caput e parágrafo 2º, do Código Civil, quando satisfeito o pagamento das dívidas, o montante que sobrar voltará para os herdeiros.

 

O prazo para habilitação do credor é de trinta dias a contar da data de conhecimento da renúncia. Após feita a renúncia ninguém pode substituir o renunciante na sucessão, exceto se ele for o único herdeiro, quando então seus sucessores serão chamados a suceder em seu lugar.

Se ocorrer a aceitação ou renúncia da herança não tem como voltar atrás. As únicas possibilidades disso acontecer é no caso de erro, coação, dolo, fraude, ou qualquer outra ação que implique um ato contra a manifestação de vontade do herdeiro. (Juan Silva, publicou artigo intitulado “Herança: aceito, renuncio ou negocio?, no site Jusbrasil.com.br, em agosto de 2020, com panorâmica dos artigos envolvidos, inclusive CC 1.809, acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como já apontado, subjaz a transmissão da herança ao momento da abertura da sucessão, i.é, no momento da morte. Ocorrido o fato natural, morte, é possível que o herdeiro venha a falecer antes de dizer se aceita. Nesse caso, seus sucessores o farão por ele, o que se denomina por direito de representação, salvo se houve o estabelecimento de uma condição suspensiva, que não se realizara até o momento da abertura da sucessão.

 

Parágrafo único. Os chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que concordem em receber a segunda herança, poderão aceitar ou renunciar a primeira.

 

Veja-se: Duas sucessões abertas, uma do Sr. Antonio (12/janeiro) e outra do seu filho Walter (14/janeiro), quando retornava do enterro para sua terra natal. O herdeiro Pedro, filho de Walter e neto de Antonio, deverá aceitar a herança do seu pai para ter a opção de aceitar ou renunciar a herança do avô Antonio.

Jurisprudência: registro de imóveis. Dúvida. Escrituras públicas de inventário e partilha e de renúncia de herança. Falecimento do herdeiro antes da aceitação da herança. Direito de renúncia à herança. Faculdade que passa ao herdeiro do herdeiro falecido, desde que aceite a herança deste (CC 1.809, parágrafo único). Recurso não provido com determinação (TJSP – Apelação: 90000019420128260296, SP 9000001 – 94.2012.8.26.0296, relator: Renato Nalini, DJ 23/08/2013, Conselho Superior de Magistratura). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.809, acessado em 13/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.804, 1.805, 1.806 Da Aceitação e Renúncia da Herança - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com – Whatsap: +55 22 98829-9130

 

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral

– Capítulo IV – Da Aceitação e Renúncia da Herança - (Art. 1.804 a 1.813)

Art. 1.804. Aceita a herança, torna-se definitiva a su transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança.

Este artigo corresponde ao art. 1.851 do Projeto de Lei n. 634/75. Não há dispositivo correlato no Código Civil de 1916.

O relator traz em seu comentário o fato que nas anotações ao art. 1.784, viu-se que no momento da morte do de cujus abre-se a sucessão, e, por força da lei, a herança se transmite, desde logo, i.é, automaticamente, instantaneamente, aos herdeiros legítimos e testamentários . Esses direitos estão transferidos antes da aceitação. O que era de propriedade e posse do falecido passa a ser, pela saisine, de propriedade e posse dos herdeiros. Não é, portanto, com a aceitação que se dá a transmissão. A aceitação é necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra sua vontade, conforme o antigo brocardo: invito non datur beneflcium (= ao constrangido, ou a quem não quer, não se dá o benefício). A função da aceitação é de ratificar, confirmar, consolidar, tornar definitiva a transmissão da herança ao herdeiro, desde a abertura da sucessão.

O herdeiro pode, porém, preferir não ficar com a herança e, em vez de aceitar, renuncia a ela. A consequência é considerar-se como não verificada a transmissão mencionada no art. 1.784. Aceitar ou renunciar — jus delacionis — é um direito potestativo do que foi chamado à herança; o herdeiro tem inteira liberdade para decidir.

Não pode haver renúncia antes da abertura da sucessão. É inválido o repúdio de herança de pessoa viva. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 932, CC 1.804, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Vanessa Scuro, em artigo publicado em 12 de julho de 2019, no site Migalhas.com.br, ou Migalhas de Peso, intitulado “Aceitação e renúncia de herança”, explica: No exato momento do falecimento de uma pessoa e aberta sua sucessão, com a imediata transferência da herança aos herdeiros do falecido. É o que determina o artigo 1.784 do CC: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.

Porém, para que a transmissão da herança se torne definitiva, é necessário que a pessoa chamada a suceder declare se aceita a herança. Se, por outro lado, o herdeiro ou legatário renunciarem, a transmissão não se efetiva. É o que dispõe o artigo 1.804 do CC; Aceita a herança, torna-se definitiva a sua transmissão ao herdeiro, desde a abertura da sucessão. Parágrafo único. A transmissão tem-se por não verificada quando o herdeiro renuncia à herança”.

O desembargador do TJSP, José Luiz Gavião de Almeida (In “Código Civil comentado, XXVIII”, Ed. Jurídico Atlas, 2003, p. 123), comentando esse artigo diz que “a aceitação é o ato pelo qual a pessoa chamada a suceder declara, quer explícita, quer implicitamente, que pretende ser herdeiro ou legatário. A renúncia é o ato pelo qual, ao contrário, aquele que reunia condições para ser herdeiro ou legatário informa seu repúdio |à situação jurídica de sucessor do falecido, ou ao recebimento de bens dele vindos”.

A aceitação da herança pode ser expressa ou tácita – expressa quando por escrito e tácita quando decorrer da prática de atos inerentes à condição de herdeiro. (CC 1.805).  Pode ainda ser presumida, quando o herdeiro chamado a dizer se aceita a herança, não se manifesta. (CC 1807). Porém, a aceitação é sempre irrevogável (tal como a renúncia) (CC 1812), uma vez que, com ela, a transmissão da herança se efetiva, endo uma das principais consequências práticas a incidência do imposto de transmissão causa mortis, tendo como contribuinte o aceitante.

Por essa razão, muito se discute a respeito dos atos que configuram a aceitação tácita da herança. Por falta de enumeração legal, a doutrina elenca alguns atos que, inequivocamente, demonstram a intenção de aceitar a herança, como por exemplo, nomeação de advogado para intervenção do inventário na defesa dos direitos de herdeiro,  manifestação a respeito de quaisquer das diversas fases do inventário (primeiras declarações, avaliações, cálculo de tributos), posse de bens do acervo transmitido etc. Por outro lado, não exprimem aceitação da herança os atos meramente conservatórios e de administração provisória dos bens do Espólio, bem como aqueles decorrentes do dever moral e familiar; (CC 1.805, § 1º).

E tais definições são importantes porque, uma vez configurada a prática de quaisquer atos que configurem aceitação tácita, não há mais em se falar de renúncia da herança.

Com efeito, aceita a herança, mesmo que tacitamente, caso o herdeiro resolva dela desistir, não mais se trata de renúncia, mas de cessão de herança. (CC1.793). Assim, nesta hipótese, além do imposto de transmissão causa mortis, o herdeiro que aceite a herança e depois dela desista, ainda estará sujeito ao pagamento de transmissão inter vivos.

Por outro lado, renunciando o herdeiro à herança sem que tenha praticado qualquer ato a ela relativo, não estará sujeito ao pagamento de quaisquer tributos.

Com relação à renúncia da herança, Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de Direito Civil, vol. VI, ed. Forense, 2004, p. 57), ensina que: “O herdeiro não é obrigado a receber a herança. Pode recusá-la. E aí se situa a renúncia ou repúdio”.

Ao contrário da aceitação, a renúncia não pode ser tácita; “deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial”, (CC 1.806), sendo dispensável a indicação dos motivos que a determinaram. Ela não pode ser parcial, nem sujeita a condição ou a termo. (CC 1.808). É o que se chama de renúncia pura e simples (ou cessão gratuita, pura e simples, nos termos do parágrafo 2º do CC 1.805).

A renúncia pura e simples beneficia o montemor, ou seja, os demais herdeiros de mesma classe do renunciante, ou, os da classe subsequente, na falta daqueles (CC 1.810).

Ratificando tal dispositivo, o CC 1.811 excluiu a possibilidade dos herdeiros do renunciante receber a herança em seu lugar. Contudo, é importante destacar o próprio artigo 1.811, estabelecedor de que, se o renunciante for o único herdeiro de sua classe, ou se todos os demais também renunciarem à herança, os filhos poderão vir à sucessão. Pode-se ter a impressão que a lei é contraditória, uma vez que, num primeiro momento, afasta os herdeiros do renunciante para, depois, chamar os filhos do renunciante para a sucessão.  Porém, não se trata aqui de direito de representa do renunciante, mas de direito próprio dos filhos. Por exemplo, se o filho do de cujus renuncia à herança, não existindo outros descendentes de primeiro grau, a herança é transmitida aos netos do falecido, filhos do renunciante, por direito próprio, na qualidade de descendentes de segundo grau.

Nesse particular, cabe destacar um equívoco que muitas vezes se verifica em casos onde ocorre renúncia à herança. Não é raro que, com o falecimento do pai, os filhos resolvem renunciar em favor da mãe, que era casada com o falecido pelo regime da comunhão universal de bens. Assim, os filhos renunciam, pura e simplesmente, ou seja, em favor do montemor, pensando beneficiar a mãe, porém, como neste caso, ela não é herdeira (CC 1.829, I), somente meeira dos bens do falecido, em virtude do regime de bens – o ato, em verdade, beneficia os filhos dos renunciantes, netos do falecido e seus descendentes em segundo grau, e, só na falta deles, a cônjuge sobrevivente, em concorrência com os ascendentes, se existirem (CC 1.829, II).

Portanto, se com a renúncia o objetivo for beneficiar uma pessoa específica, há de se verificar, se, de fato, essa pessoa é herdeira e se é a próxima a ser chamada na linha sucessória. Caso contrário, tal desiderato somente poderá ser atingido por meio de cessão de herança, a qual implica em prévia aceitação da herança e, portanto, sujeita aos tributos de transmissão causa mortis e inter vivos. (Vanessa Scuro, em artigo publicado em 12 de julho de 2019, no site Migalhas.com.br, ou Migalhas de Peso, intitulado “Aceitação e renúncia de herança”, referencia o CC 1804,  acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Analogicamente, Guimarães e Mezzalira demonstra uma modificação do Código atual com o revogado. Toda aceitação de herança é definitiva e será, sempre, total. Não se pode aceitar a herança por partes. Os bens herdados lhe pertencem em igualdade com os demais. Abre-se, aqui, a possibilidade de cessão total ou parcial; em caso contrário, participará da partilha em igualdade com os demais herdeiros.

Pode o herdeiro residir no Brasil ou no exterior, manifestando sua intenção herança se praticando atos relacionados como herdeiro, estará completo o ato de aceitação, que é definitiva.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Inventário. Aceitação da herança. Irrevogabilidade. Posterior renúncia para fins de evitar dupla tributação. Inviabilidade. Os herdeiros que juntam procuração nos autos, que pedem sua habilitação como herdeiros, que impugnam as primeiras declarações e que impugnam avaliação fazendária praticam atos próprios da qualidade de herdeiro, que ensejam conclusão de que houve aceitação tácita da herança. CC 1.805, caput. Com a transferência ao herdeiro se torna definitiva. CC 1.804. Depois de aceita a herança (ainda que tacitamente), e portanto depois que a transferência aos herdeiros aceitantes se tornou definitiva, não é dado a esses herdeiros depois renunciarem, para evitar incidência de tributo, já que desejam que seus quinhões sejam recebidos pelos demais herdeiros. Na hipótese, não se trata de renúncia pura e simples que não importa em aceitação. Ao invés, como a transferência já é definitiva, trata-se de situação na qual os herdeiros que aceitaram, e que portanto já tiveram em seu prol transferida definitivamente a herança, só podem, se quiserem, fazer cessão de direitos hereditários, através da competente escritura pública. Negaram provimento, por maioria. (Agravo de Instrumento n. 70060787157, 8ª Câmara Cível, TJRS. Relator: Rui Portanova, Julgado em 11/09/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.804, acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro.

§1º. Não exprimem aceitação de herança os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda provisória.

§ 2º. Não importa igualmente aceitação a cessão gratuita, pura e simples, da herança, aos demais coerdeiros.

Este artigo corresponde ao art. 1.852 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver arts. 1.581 e 1.582 do Código Civil de 1916.

Na crítica do Relator, a aceitação ou adição da herança pode ser expressa ou tácita. Expressa é a aceitação que se faz por declaração escrita, não se exigindo forma especial. Tácita ou indireta é a que resulta de ato próprio da qualidade de herdeiro, de se atuar como tal, de assumir a posição ou agir como herdeiro (Qum herede gestio). A intenção de aceitar infere-se da prática de atos inequívocos, como, por exemplo, cobrança de créditos, pagamentos de dívidas da herança, pedido de abertura ou habilitação no inventário. O Código Civil italiano tem norma sobre o assunto, bastante esclarecedora, no art. 476: “A aceitação é tácita quando o chamado à herança pratica um ato que pressupõe, necessariamente, a sua vontade de aceitar e que não teria o direito de fazer senão na qualidade de herdeiro”.

Mas os atos oficiosos, como o funeral do finado, os meramente conservatórios, ou os de administração e guarda interina não se reputam aceitação. Esses atos denunciam sentimento humanitário, espírito de solidariedade. Têm o objetivo de remediar situações urgentes, evitando constrangimentos — como no caso do funeral —, prejuízos, deterioração, ocupação ilegal ou ruína dos bens. São providências para atender situações que não podem esperar. E quem as praticar, conforme as circunstâncias, não demonstra a intenção de aceitar a herança, não está agindo como se fosse herdeiro.

Entende-se, também, que não aceitou a herança o herdeiro que faz cessão gratuita, pura e simples, da herança aos demais coerdeiros. No rigor dos princípios, se há cessão de direitos, tem-se que houve aceitação e posterior transmissão da herança para os cessionários. Mas a lei considera que não houve aceitação, pois, no caso, a herança vai ficar com as mesmas pessoas que seriam chamadas para ocupar a quota do cedente, se este tivesse renunciado (CC 1.810).

As regras deste Código sobre a validade dos negócios jurídicos se aplicam à aceitação da herança. A aceitação tem de ser válida. O Código Civil italiano, art. 482, prevê que a aceitação pode ser impugnada quando ocorreu por efeito de coação ou de dolo, e no art. 483, § 1º, diz que a aceitação da herança não se pode impugnar se estiver viciada por erro, o Código Civil português, art. 2.060, dispõe que a aceitação da herança é anulável por dolo ou coação, mas não com fundamento em simples erro. Essas legislações seguem princípio já encontrado no Código Civil francês, art. 783. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 932-33, CC 1.805, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Renata Brandani em artigo publicado no site jurisway.org.br, em referência ao CC 1.805, compartilha que a aceitação expressa se faz por declaração escrita através de instrumento público, particular ou termo nos autos do inventário.

Caso o herdeiro permaneça silente quanto à aceitação ou renuncia da herança, esta é havida como aceita. Neste caso, ocorrerá a aceitação presumida, evitando-se prejudicar o herdeiro. Se houver algum interessado em que o herdeiro declare se aceita ou não a herança, poderá, requerer ao juiz prazo razoável, não maior de trinta dias, para, nele, se pronunciar o herdeiro. Este requerimento só pode ser feito vinte dias após a morte do autor da herança e o prazo de deliberação assinado pelo juiz, não poderá ultrapassar trinta dias. Silente o herdeiro ao final do prazo, a lei presume que aceitou a herança. Há também a aceitação expressa, que, embora não utilizada frequentemente, encontra-se prevista em nosso ordenamento jurídico, no art. 1.805:

“Art. 1.805. A aceitação da herança, quando expressa, faz-se por declaração escrita; quando tácita, há de resultar tão-somente de atos próprios da qualidade de herdeiro”.

A aceitação expressa se faz por declaração escrita através de instrumento público, particular ou termo nos autos do inventário.

O artigo supra mencionado refere-se ainda à aceitação tácita, podendo-se concluir que, ocorre esta modalidade de aceitação quando o herdeiro pratica atos próprios de sua qualidade, por exemplo, outorgando procuração a um advogado para acompanhar o inventário. Esta é uma mostra evidente da vontade do herdeiro em aceitar a herança. A aceitação tácita é a forma mais utilizada.

Consoante preceitua o art. 1.805 do Código Civil, os atos meramente oficiosos que correspondem a sentimentos piedosos e desinteressados, como o funeral ou a ordenança de mandar oficiar missa a favor do defunto; os meramente conservatórios que têm por fim impedir deterioração ou perecimento da herança ou os de administração e guarda provisória que visam a cuidar do bem a fim de entregá-lo a quem deva tê-los consigo, não importam em aceitação da herança. Tampouco o fazem a cessão gratuita, pura e simples, da herança aos demais coerdeiros, já que neste caso tratar-se-á de verdadeira renúncia.

Nesse sentido, Silvio Venosa profere seus ensinamentos, referindo-se ao §2º do art. 1805 do Código Civil: “Quem cede gratuitamente a herança nunca teve realmente a intenção de ser herdeiro; essa é a ideia que centraliza o dispositivo. (...) O pagamento de dívida do de cujus, com dinheiro próprio do herdeiro, também, por si só não induz aceitação. Pode ser um ato de filantropia. Não o será se o pagamento for feito com numerário proveniente do montemor”.( Renata Brandani de Carvalho, em artigo publicado no site Jurisway.org.br, editado em 16/12/2010, intitulado “Da aceitação e renúncia da herança”, menção ao CC 1.805, acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Guimarães e Mezzalira explica que se o herdeiro aceita a herança, quer de forma expressa ou tácita, posterior renúncia é ineficaz. Aliás, uma aceitação expressa, por escrito, dificilmente é encontrada. Comum, porém, é a aceitação tácita, e o herdeiro outorga procuração ao advogado, entra no processo ou requer a abertura do inventário e já aceitou a herança de forma definitiva.

O Código menciona as duas formas de aceitação: expressa e tácita. Ir ao funeral, à missa de sétimo dia, pagar uma conta hospitalar de seu falecido pai não pode ser considerada como aceita a herança. É preciso que ele pratique um ato inerente, como, por exemplo, contratar um advogado para defender um bem que tenha sido invadido, ou, até mesmo, cobrar alugueis do inquilino.

A aceitação e ato jurídico simples sem maiores formalidades.

Jurisprudência: Inventário. Herança. Renúncia. Descabimento. Herança aceita inequivocamente pela agravante, que ajuizou o inventário declarando-se herdeira universal. Aceita a herança, tácita ou expressamente, não pode mais haver renúncia a ela – Arts. 1805 e 1.812 do CC. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJSP – relator: Rui Cascaldi; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; DJe: 06/08/2013. Registro: 13/08/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.805, acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.806. A renúncia da herança deve constar expressamente de instrumento público ou termo judicial.

Este artigo corresponde ao art. 1.853 do Projeto de Lei n. 634/75, que mencionava, entretanto, “escritura” pública, e não “instrumento” público. A mudança decorreu de subemenda do Relator Parcial, Deputado Celso Barros, na primeira fase de tramitação do projeto. Ver art. 1.581, caput, segunda parte, do Código Civil de 1916.

Na dicção do relator a renúncia da herança é negócio jurídico abdicativo. Não se renuncia a favor de alguém. O que se pode é ceder para outrem. Não há renúncia tácita: tem de ser expressa, e feita por instrumento público ou termo judicial. No Código Civil de 1916, art. 1.581, foi dito que a aceitação da herança pode ser expressa ou tácita; a renúncia, porém, deverá constar, expressamente, de escritura pública ou termo judicial. Está melhor do que no presente Código, pois este prevê que a renúncia deve constar expressamente de “instrumento público” ou termo judicial. Ora, o instrumento público é o documento escrito expedido por agente estatal ou delegado do poder público (como os notários e registradores). Tomado como gênero, o instrumento público compreende várias espécies, como a escritura pública, os traslados e certidões, os registros públicos, os atos processuais. O termo judicial é um instrumento público, e o que o CC. 1.806 quis dizer é  que a renúncia da herança deve constar expressamente de escritura pública ou termo judicial.

Renúncia por instrumento particular é nula, não vale; renúncia não é. As exigências formais para a renúncia são mais rigorosas do que as previstas para a aceitação. Esta, em regra, significa acréscimo, ganho, crescimento patrimonial; a renúncia, quase sempre, é perda, prejuízo, diminuição.

A renúncia se submete — como a aceitação — aos requisitos de validade do negócio jurídico. Tem, portanto, de ser válida. Se contiver vícios ou desvios, pode ser nula ou anulável.

Se o renunciante é casado, necessita da outorga do cônjuge para a prática do negócio abdicativo. A herança se considera imóvel e a renúncia equivale à alienação. Mas não há necessidade do assentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação absoluta (CC 1.647). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 933, CC 1.806, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Renata Brandani de Carvalho, se houver recusa expressa da herança, o renunciante é considerado não ter sido herdeiro em tempo algum, porque o ato retroage ao tempo da abertura da sucessão. A renúncia, portanto, é ato de extrema importância, pois através dela o herdeiro perde seus direitos sobre os bens da herança. Tamanha importância deste ato que o mesmo não se presume e não pode ser de forma tácita, mas, tão somente, de maneira expressa através de escritura pública ou perante o juiz do inventário, isso é o que se deduz através da leitura do art. 1806 do Código Civil.

Este também é o entendimento dos nossos Tribunais: “A renúncia de herança não pode ser inferida de simples conjecturas; ela não se presume, requer ato positivo da vontade de renunciar e exige toda solenidade (nemo juri suo facile renuntiare praesumitur), efetuando-se no inventário após as citações (art. 999 do CPC), através de termo judicial ou escritura pública (art. 1.581 do CC)” – RT 695/176. (Renata Brandani de Carvalho, em artigo publicado no site Jurisway.org.br, editado em 16/12/2010, intitulado “Da aceitação e renúncia da herança”, menção ao CC 1.806, acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Guimarães e Mezzalira, a renúncia é, também, definitiva, uma vez renunciada, jamais poderá o herdeiro arrepender-se e querer receber sua porção.

A lei prevê duas formas de renúncia: abdicativa e translativa. Aquele é a renúncia pura e simples e este é um ato complexo, porque implica em aceitação e transferência do direito para outrem. A renúncia abdicativa deve ser feita “em benefício do monte”, i.é, a pessoa renúncia e os remanescentes (aceitantes) recolherão a herança. Quando a renúncia é abdicativa não gera tributo.

A lei não consagra a renúncia tácita, deve ela ser expressa e cumprir o renunciante as formalidades legais. Faz-se por escritura pública ou instrumento autêntico. Na prática do dia a dia, os herdeiros outorgam ao advogado uma procuração por instrumento público, conferindo-lhe poderes para renunciar a herança. O herdeiro já disse ao magistrado que não quer, e será lavrado, no processo de inventário, um termo de renúncia, que deverá ser assinado pelo advogado, que recebeu os poderes em instrumento público.

Há muitos anos, e acontece, também, em pequenas comarcas do interior, o advogado colhe a assinatura do renunciante em procuração por instrumento particular. Se o juiz for mais rígido, mandará que seja lavrada a renúncia formal, exigindo que o herdeiro a assine.

Jurisprudência: Apelação cível. Ação de nulidade de partilha. Renúncia da herança. Formalização por termo nos autos. Renunciantes representados por procurador munido de procuração particular. Invalidade do ato. necessidade de instrumento público de mandato, com poderes específicos, ou o comparecimento pessoal de todos os herdeiros renunciantes em juízo, ou, ainda, a confecção de escritura pública de renúncia da herança a sua formalização na forma pública, i.é, através de escritura pública, ou mediante termo nos autos de inventário, neste caso, com o comparecimento pessoal de todos os herdeiros renunciantes em juízo, ou, se representados, que o procurador esteja munido de instrumento público de mandato, com poderes específicos, não sendo suficiente a procuração particular. (TJSC – AC 20111028065 SC 2011.102806-5 (Acórdão), relator: Stanley da Silva Braga, DJ 15/08/2012, 6ª Câmara de Direito Civil julgado).  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.806, acessado em 12/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.801, 1.802, 1.803 Da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.801, 1.802, 1.803

Da Vocação Hereditária - VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

– Whatsap: +55 22 98829-9130 Pho Number: +55 22 98847-3044

fb.me/DireitoVargas – m.me/DireitoVargas – Parte Especial –

Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral –

Capítulo III – Da Vocação Hereditária - (Art. 1.798 a 1.803)

 

Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:

I — a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos;

II — as testemunhas do testamento;

III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;

IV — o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Este artigo corresponde ao art. 1.849 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de sua tramitação, quando retomou à Câmara dos Deputados, foi introduzida a palavra “companheiro”, no inciso I, e substituída a locução “oficial público” por “tabelião”, no inciso IV, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza. Ver art. 1.719 do Código Civil de 1916.

Segundo o entender do relator, apontam-se, aqui, casos em que o testador não pode dispor em favor de determinadas pessoas, em atenção à situação especial em que se encontram, possibilitando influências, captação dolosa, sugestões, comprometendo a autonomia da vontade do testador, tornando a disposição suspeita ou duvidosa.

No inciso I, proíbe-se a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento (CC 1.868), como de seu cônjuge ou companheiro, ou de seus ascendentes e irmãos. A fonte do dispositivo é o art. 1.719, I, do Código Civil de 1916, que não permite a nomeação da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge, ou os seus ascendentes, descendentes e irmãos.

Omitiram-se, no inciso I do CC 1.801, os descendentes da pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, o que é injustificável. Essa omissão já vem do anteprojeto de 1972, art. 2.009, I, continuando no anteprojeto revisto (4973), art. 1.989, I. Mas não causa muito prejuízo, pois o CC 1.802 vai remediar a situação, como será visto.

O inciso II veda que sejam nomeadas herdeiras ou legatárias as testemunhas do testamento. As testemunhas fiscalizam e acompanham a facção testamentária. Não podem ter Interesse material no ato.

O concubino do testador casado não pode ser beneficiado, também (inciso III). A proibição não abrange a disposição feita pelo testador solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo.

Não se deve estender o disposto no CC 1.801, III, aos companheiros. Diante do art. 1.719, III, do Código Civil de 1916, que traz vedação semelhante, tanto o STF quanto o STJ fizeram distinção entre concubina e companheira, admitindo a disposição testamentária, no caso, em favor desta última.

Se há união estável (CC 1.723), o companheiro pode testar em favor da companheira, e vice-versa. Constituem concubinato as relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar (CC 1.727). Esta é a situação a que se dirige o art. 1.801, III. A mulher casada não pode beneficiar, em testamento, o seu concubinário; nem o homem casado pode testar em favor de sua concubina.

Mas a disposição testamentária é válida, mesmo neste caso, se o testador casado, sem culpa sua, estiver separado do cônjuge há mais de cinco anos. Esse prazo é excessivo, e até entra em contradição com a regra do CC 1.830, que não reconhece direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, estava separado de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

E há mais: este Código admite que pessoa casada constitua união estável, se estiver separada de fato do cônjuge (CC 1.723, § 1º). Parece que não se devia proibir que pessoa casada, que não convive mais com o cônjuge, nomeie herdeiro ou legatário alguém com quem não convive, pública, contínua e duradouramente, com o objetivo de constituição de família — o que é união estável —, mas com a qual mantém relações não eventuais.

No inciso IV, aparece o tabelião (CC 1.864, I, e 1.868), ou quem faz as vezes deste, nos testamentos especiais — marítimo, aeronáutico e militar. Realmente, não se pode admitir que o notário (ou quem exerce funções notariais) perante quem se faz o testamento, que o escreveu ou o aprovou, seja nomeado, em tal instrumento, herdeiro ou legatário.

Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, 1997) expõe que, nesses casos, encarada a restrição do lado ativo, o testador está apenas impedido, permanente ou passageiramente, de testar em favor de certas pessoas. Do lado passivo, essas pessoas não estão legitimadas a receber daquele testador O que há, pois, conclui, é mera indisponibilidade relativa, circunscrita a determinada relação de natureza pessoal, caso ou circunstância. Por sinal, o Código Civil português, arts. 2.192 a 2.198, regula esta matéria sob o título: “Casos de Indisponibilidade Relativa”.

Sugestão legislativa: Pelas razões acima apontadas, encaminhou-se ao Deputado Ricardo Fiuza proposta para alteração da redação do inciso III do art. 1.801, para que fique assim: Art. 1.801, I — II — III — o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge; IV— (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 929-30, CC 1.801, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Gilson Ribeiro, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2018, intitulado “Excludentes da sucessão: renúncia, indignidade e deserdação”, apresenta breve conceito de sucessões, características acerca da capacidade sucessória, apontando quem tem legitimidade ativa e passiva no direito das sucessões. Fala-se um pouco de renúncia e discorre sobre os excluídos da sucessão, apontando o instituto da indignidade e deserdação, seus conceitos requisitos e características, mencionando cada uma das hipóteses previstas em lei.

O direito das sucessões  trata da transferência dos direitos e das obrigações de uma pessoa natural a outrem, em virtude de sua morte, ou seja, as relações jurídicas firmadas por alguém durante sua vida, em regra, não deixam de existir pelo simples fato da morte do titular. Elas se transferem a terceiros, seja por vontade do “de cujus", seja por imposição da lei.

A sucessão pressupõe a morte que, natural ou presumida, põe fim à existência da pessoa natural, não obstante, a sucessão pressupõe, ainda, a vocação hereditária que pode ter sido instituída pelo “de cujus” quando em vida, de forma ampla ou restrita, decorrente do poder de designar herdeiros, ou ainda por disposição legal supletiva.

O poder de designar herdeiros encontra, no mais das vezes, limitação na legislação ou nos costumes de todos os povos, tendo havido épocas em que tal limitação foi absoluta, mormente em decorrência de motivos de ordem religiosa.

Contudo, a ausência do poder de designar herdeiros não acarreta a ausência do pressuposto da vocação hereditária. Portanto, estará legitimada a sucessão estando presentes os pressupostos; morte e vocação hereditária.

A legitimidade pode ser definida como característica, particularidade ou condição do que é legitimo e que se encontra de acordo com a legislação. Ao descrever sucessão, falamos em substituição em virtude de “causa mortis”. Considera-se o momento da abertura da sucessão, o mesmo momento da morte do autor da herança.

Tal é a importância do momento da morte que no óbito presumido, prevê o artigo 7° do Código Civil: Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência.

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Deste modo prevê que o juiz deve decretar o seu momento, determinando assim o instante da abertura da sucessão, sendo a mesma regida pela lei vigente a época da abertura. A Capacidade sucessória confere ao individuo condições de participar da sucessão de alguém, seja por lei, seja por vontade do testador.

Essa capacidade subjaz de alguns pressupostos, tais como; a morte do autor da herança, pois sem ela não existira o direito sucessório, mas somente uma expectativa de direitos. Importante salientar que o sucessor no momento da abertura da sucessão estar vivo, para invocar o direito de suceder. Outra exigência é que o herdeiro ou legatário deve ser pessoa, física ou jurídica. Por fim, é determinante o titulo  ou fundamento jurídico do direito do herdeiro.

O Legislador dividiu esta capacidade em capacidade sucessória ativa e legitimidade passiva. A Capacidade ativa é a capacidade de testar, onde o testador irá  expressar sua  vontade em  dispor de seus bens, já a capacidade passiva indica o que juridicamente tem legitimação para suceder, ou seja,  para receber os bens.

A expressão capacidade não pode ser confundida com expressão legitimidade, nesse sentido ensina Maria Berenice Dias: “A falta de capacidade decorre da proibição imposta pela lei para determinada pessoa intervir em qualquer relação jurídica. Já a ausência de legitimidade se caracteriza pela inaptidão para a pratica de determinado ato ou negocio jurídico, devido à condição que lhe é peculiar. Assim, o autor da herança precisa ter capacidade ativa para testar. Já os beneficiários da sucessão legitima, quer na testamentaria precisam ter legitimidade passiva para herdar” (DIAS, 2015 , p. 127).

Da capacidade ativa - Em concordância com o artigo 1.860 do Código Civil, como em todo negócio jurídico, o testamento exige a capacidade das  partes, e requer que a pessoa que se dispõe dos seus bens, no momento de fazê-lo deverá ter pleno discernimento para validade do negócio jurídico, sob pena de nulidade de seus efeitos. Ainda segundo o CC 1.860, parágrafo único,  possuem capacidade para testar  os com idade de 16 anos, devendo ser verificado no ato da elaboração do testamento, desta forma deixando claro que os menores de 18 anos poderão testar, pois é ato personalíssimo.

Com base na capacidade ativa para testar, será inválido o testamento a exemplo: se o testador no momento da elaboração do testamento tinha 15 anos e falece aos 48 anos, considera que no momento da elaboração do testamento ele não tinha a capacidade para testar, sendo irrelevante a idade que tinha quando morreu, pois de acordo com o CC 1.861, o testamento não se valida com a sua capacidade posterior, sendo este elaborado por um incapaz. No entanto, ainda de acordo com o CC 1.861, se o testador era capaz quando testou e depois perdeu sua capacidade, o testamento continua valido.

Da Legitimidade Passiva - Compreende-se por herdeiro legitimo o titular do direito hereditário, sendo que deve existir no momento da abertura da sucessão, para adquirir a herança. Conforme o CC 1.798, possuem legitimidade passiva para suceder  os nascidos, sendo estes existentes/vivos ou já concebidos no momento da abertura da sucessão.

Deve-se destacar que há diferença no rol de sucessão legitima e sucessão testamentária. A sucessão legítima nos primórdios da civilização romana  era guardada para as situações em que falecido não deixava testamento válido, de modo que seu patrimônio passava a ser transmitido para os herdeiros necessários, ou seja, aqueles a que o direito positivo incluía em um rol objetivo. Atualmente apenas pessoas físicas já nascidas ou concebidas tem legitimidade para herdar.

Luiz Antonio Rolim menciona que a sucessão testamentária configurava a mais antiga forma de sucessão romana, significando desonra para uma pessoa, falecer sem indicar a destinação do patrimônio após sua morte. Tal ato era nos primórdios da civilização romana, no entanto, reservado exclusivamente aos cidadãos, restrição abrandada com o tempo. No entanto, a partir do código civil de 2002 na sucessão testamentária o rol se amplia, podendo ser bem mais abrangente, onde pessoas não concebidas, ainda bem como pessoas jurídicas constituídas ou não no momento da abertura da sucessão, podem ser herdeiros via testamento, a exemplo de um avô que deixa parte da herança para “ ... o primeiro neto homem de seu filho José ”, mesmo que José não tenha esposa ou filhos na ocasião.

Em consonância com o CC 1.799 podem ser chamados na sucessão testamentária os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão, as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob forma de fundação.

Chegando ao foco deste comentário, algumas pessoas são impedidas de suceder, segundo o dispositivo CC 1.801:  Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I – A pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos. Essas pessoas não podem adquirir por testamento, por serem consideradas suspeitas. Feito isso para proteger a vontade do testador proibiu-se a nomeação de herdeiros e legatários. Também herdeiros e legatários interpostas pessoas: os ascendentes, o cônjuge e colaterais de quem escreve o testamento.

Ainda no artigo 1801 do Código Civil é listado que não podem suceder as testemunhas do testamento, o concubino do testador casado, salvo  se este, sem culpa sua, estiver separado do cônjuge de fato há mais de  anos e o tabelião civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como quem fizer ou aprovar o testamento.

Segundo Gonçalves (2014); “Exceto o caso do concubino, em que há o propósito de proteger a família, as proibições inspiram-se em questão de segurança, objetivando evitar que tais pessoas se vejam tentadas a abusar da confiança nelas depositada e procurem alterar a vontade do tentador para obter algum beneficio para si ou seus parentes, ou ainda, para o cônjuge ou companheiros”. (GONÇALVES, 2014, p. 74).

Também estão impedidas de suceder as testemunhas do testamento, considerando que a veracidade bem como a segurança das disposições testamentaria melhor se asseguram, mediante o testemunho de pessoas isentas de interesses pessoais nas liberalidades do testador em sua disposição de ultima vontade é o que reza o CC 1.801 em seu inciso II - O testamento observa algumas formalidades. Uma delas é a exigência de testemunhas, que não podem receber pelo testamento a que servem.

No que diz respeito ao concubino menciona Gonçalves (2014) que a intenção do legislador foi de proteger a família legitima  e coibir o adultério. Aderindo-se apenas quando há concubino adulterino, que são os casos em que um dos cônjuges, possui relação fora do casamento, não contemplando os casos em que o casamento dissolvido de fato ou de direito há mais de 5 anos.

Observa-se, também, o artigo 183 do Código Civil: Art. 183. A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio.

O artigo 1082 do Código Civil  em seu parágrafo único - Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder e seu caput define efeito da nulidade das disposições testamentarias em favor deste.

No que diz respeito ao “analfabeto e cego” existe uma forma específica, que é o testamento público levando em consideração a debilidade, pois quanto maior a debilidade, maior a proteção.

Todavia, elucida-se que não se anula o testamento inteiro. Havendo no documento a indicação de herança em favor de qualquer pessoa impedido para suceder, somente será anulada a clausula do impedido, e todo o resto do testamento produzira efeito. (Gilson Ribeiro, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2018, intitulado “Excludentes da sucessão: renúncia, indignidade e deserdação”, faz menção ao CC 1.801, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Caminhando com os autores Guimarães e Mezzalira, algumas pessoas, contudo, não têm capacidade sucessória passiva, i.é, não podem receber testamento. Elenca o CC 1.801, p. ex., a pessoa que, a seu rogo, escreveu o testamento para o testador, assim como o seu cônjuge, ou o companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos.

Também não podem receber as testemunhas do testamento, o tabelião, civil ou militar, ou o comandante do avião, o escrivão, perante quem se fizer o instrumento público, e, igualmente, aquele tabelião que tiver recebido o testamento cerrado para aprovação.

Mais sério e acima de tudo, está a pessoa do concubino do testador casado. Permanece a monogamia e ninguém pode ter duas famílias com iguais direitos para os consortes. Tendo em vista que existe uma separação de fato, sem concorrência do “concubino” para tal, direito terá, concorrendo no processo de inventário. A lei fixou o prazo de cinco (5) anos, no mínimo, para a separação de fato. A lei retornou à discussão da culpa na separação e é apurada com a oitiva de testemunhas, fotografias etc. todos os meios lícitos são permitidos em direito, para provar-se a isenção da culpa na ruptura do casamento.

O Código usou uma forma mais clara para proibir aquela pessoa que convive com o testador casado, causando-lhe a separação de fato. O substantivo concubino, bem como testador casado permaneceram no masculino, abrangendo, portanto, ambos os sexos. Evitou-se “amante”, que era usual nos anos anteriores à vigência do CC/2002.

Jurisprudência: Direito civil e processual civil. Anulação de testamento. Vicio de consentimento. Coação. Inexistência. Validade do ato de disposição de última vontade. Possibilidade de que a pessoa que tenha sido testemunha em outro ato, que restou revogado, seja beneficiária no testamento que se seguiu, inteligência do CC 1.801. Sentença Mantida. 1. Estando preenchidos os requisitos do art. 1.894 do CC, e sendo a prova oral colhida em audiência coerente no sentido de que não existem indícios de que a testadora tenha sido coagida, impõe-se reconhecer a validade da declaração de última vontade desta, expressa na escritura Pública de Testamento. 2. O impedimento a que alude o CC 1.802, é no sentido de evitar que alguém que venha a ser beneficiado como herdeiro ou legatário em um testamento figure, também, como testemunha no mesmo ato de disposição de última vontade, não havendo qualquer ilegalidade no fato de o beneficiário constituído pelo testamento que se pretende anular tenha sido testemunha no anterior, em que não figurava como herdeiro ou legatário, que restou, inclusive, revogado pelo último. 3. Recurso Improvido. (TJDF. APC: 2014011086712 DF 0004661-67.2011.8.07.0001, relator: Arnoldo Camanho de Assis. DJe: 22/10/2014, 4ª Turma Cível. Data de Publicação: Publicado no DJe: 05/11/2014, p. 228). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.801, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

Este artigo corresponde ao art. 1.850 do Projeto de Lei n. 634/75. Na última fase de tramitação. na Câmara dos Deputados, foi introduzida no parágrafo único a expressão “ou companheiro”. Ver art. 1.720 do Código Civil de 1916.

Na expressão doutrinária do relator, o Código fulmina de nulidade as disposições testamentárias em favor das pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

O que a lei proíbe que se faça diretamente não vai admitir que se alcance com subterfúgio malicioso, embuste, fraude à norma imperativa, ou com a utilização de interposta pessoa. Note-se, a nulidade é só da disposição testamentária e não de todo o testamento.

O parágrafo único presume que são interpostas pessoas, os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder. Trata-se de presunção absoluta, juris et de jure.

A interposição pode ocorrer por pessoa que não consta no elenco do CC 1.802, parágrafo único. A nulidade da disposição depende da prova cabal do fato. Porém, tratando-se de pessoa aludida no citado dispositivo, a interposição resulta de presunção legal (absoluta) e dispensa prova. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 931, CC 1.802, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Bianca Issa, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2017, intitulado “O equívoco do Código Civil na definição de pessoas interpostas”, procura explicitar alguns comentos sobre a generalidade da sucessão.

Sucessão se conceitua pela transferência de patrimônio, ocorrida de forma imediata após a morte, ou seja, quem morre transmite todo o seu patrimônio, aos sucessores, chamados de herdeiros necessários. Essa transmissão é automática e ocorre por meio do instituto da saisine.

O princípio da saisine faz a transmissão de bens ser de forma automática, sem que o herdeiro necessário pratique qualquer conduta. Assim, os herdeiros necessários tomam posse e propriedade instantaneamente, após a ocorrência da morte.

Essa transmissão automática ocorrerá para os herdeiros necessários, são eles: i. Descendentes; ii. Ascendentes; iii. Cônjuge. Contudo, o sucessor poderá destinar a sua herança a outras pessoas, sem que sejam os sucessores elencados acima.

 

Essa sucessão é denominada sucessão testamentária, em que, ao contrário da anterior, é o autor da herança que estipula as regras sucessórias, dentro dos limites que a lei lhe permite. A sucessão testamentária é oriunda do direito romano onde era imprescindível o titular do direito manifestar a sua vontade, que somente valia após seu falecimento. A manifestação de vontade deve ser feita através de testamentos. Existem diversos tipos de testamentos, e cada um deles exige um formalismo diferenciado para seu cumprimento.

Essas solenidades são essenciais para o ato, cuja função é a de assegurar a real vontade de seu subscritor. São características gerais do testamento: 1- Ato solene – a solenidade é a essência do ato pois é ela que garante a real validade do instrumento. 2- Ato mortis causa – o testamento não produz nenhum efeito enquanto o seu criador estiver vivo. A vontade do testador começará a valer apenas após a abertura da sucessão. 3- Ato revogável – por ser um ato jurídico cuja eficácia é futura, até que ela ocorra, pode ser alterada toda essa manifestação de vontade. É essência deste ato permitir a revogabilidade. 4 – Ato gratuito: as disposições testamentárias não podem representar uma onerosidade na transferência. A lei permite criar encargos que não contrariam essa característica. 5 – Ato personalíssimo: quem faz o testamento tem que ser o próprio titular do Direito, não sendo admitido que outra pessoa faça por ele, induz essa característica entender também que no testamento apenas existe uma vontade.

Para realização e efetivação do testamento é necessário se ter Capacidade, esta é subdividida em duas partes: Capacidade ativa: capacidade de realizar o testamento e Capacidade passiva.

Na capacidade ativa, a capacidade do testador é medida no momento da feitura, e não da morte, pode-se ocorrer anos até que se dê a morte, contudo, a capacidade sempre será medida no momento da feitura, e está elencado no CC 1.860, caput e parágrafo único:

Art. 1.860. Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno discernimento.

Parágrafo único. Podem testar os maiores de dezesseis anos.

A Capacidade passiva diz da capacidade de se receber testamento, visto no artigo anterior: Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários: I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmãos; II - as testemunhas do testamento; III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos; IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento.

Art. 1.802. São nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa.

Parágrafo único. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmãos e o cônjuge ou companheiro do não legitimado a suceder.

O Artigo 1802, traz a incapacidade passiva para pessoas interpostas, e o parágrafo único define quem são essas pessoas. Assim, se o testador direcionar os bens da herança aos ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro das pessoas elencadas no Art. 1801, estas pessoas não poderão receber a herança.

Contudo, como enfoque principal do presente texto, tem-se que há um equívoco na definição de pessoas interpostas, ao passo que deveriam ser definidas como interpostas todos os parentes destas pessoas incapazes. Pois, como assim não é, poderá haver por meio do testador o direcionamento mal intencionado.

Por exemplo, temos que o concubino do testador possui incapacidade para receber o testamento, contudo a herança poderá ser direcionada, como uma forma de burlar a legislação, ao seu primo, para que este receba a herança, e, após, repasse ao concubino.

Deste modo, a conceituação de pessoas interpostas deveria possuir rol exemplificativo, direcionando-se a incapacidade passiva a todos os parentes. Porém, ao possuir rol taxativo, dá ensejo à má-fé do testador. (Bianca Issa, em artigo publicado no site Jus.com.br, em novembro de 2017, intitulado “O equívoco do Código Civil na definição de pessoas interpostas”, a autora procura explicitar alguns comentos sobre a generalidade da sucessão, dentro do artigo em comento, CC 1802, encontrado também na Revista Jus Navegandi, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Guimarães e Mezzalira, a proibição legal para realmente ser cumprida, dispõe o CC 1.802 que são nulas, i.é, não produzirá qualquer efeito, qualquer benefício em favor daquele que não tem capacidade sucessória testamentária, quer a própria pessoa, quer interpostas pessoas, como seus ascendentes, descendentes, irmãos, cônjuge ou companheiro, permanecerão nulas. Evita-se, assim, que haja fraude à norma, dificultando a transferência de parte da universalidade para pessoas não capacitadas a receber.

Mas as fraudes não são poucas. Muitas vezes, o testador querendo beneficiar uma determinada pessoa, simula um contrato oneroso, como a compra e venda para outrem, ligado àquele que não pode receber, que, futuramente, fará a transferência para o destinatário, impossibilitado de ser beneficiado.

Sem dúvida, quando o contrato é a título gratuito, fácil é a identificação da simulação e decretação pelo juiz. O herdeiro prejudicado, no entanto, deve tomar a iniciativa de postular em juízo a declaração de nulidade do ato fraudulento, prejudicando sua legítima, direta ou indiretamente.

A alegação de que o titular do patrimônio tem uma porção disponível não convalida a simulação, porque o art. 1.801 é bastante claro, vedando as pessoas que não têm capacidade sucessória.

Jurisprudência: Ação de anulação de ato jurídico. Compra e venda de ascendente para descendente por interposta pessoa. Sentença de extinção, sob o fundamento da prescrição. Insurgência do filho, sucessor prejudicado. Afastamento da prescrição. Doação inoficiosa indireta. Ato nulo. Existência de apelação anterior de outra irmã do recorrente, julgada definitivamente. Superveniente falta de interesse processual por perda do objeto. Decisão transitada em julgado que aproveita, indistintamente, todos os herdeiros necessários preteridos. Honorários advocatícios e custas processuais por conta dos réus, observado o princípio da causalidade. Recurso prejudicado. (TJSC, Rel. Ronei Danielli, data do julgamento: 26/09/2012, 6ª Câmara de Direito Civil julgado). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.802, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.803. É lícita a deixa ao filho do concubino, quando também o for do testador.

Este artigo corresponde ao art. 1.849, parágrafo único, do Projeto de Lei n. 634/75. Não tem paralelo no Código Civil de 1916. Ver Súmula 447 do 511.

Como aponta o relator Ricardo Fiuza, a disposição testamentária em favor do filho da concubina, que não é filho do testador casado, considera-se feita a interposta pessoa (art. 1.802, parágrafo único). Por via do filho, pressupõe-se que o testador casado quer beneficiar, realmente, a concubina.

Mas o filho da concubina pode ser filho, também, do testador e. assim, não há mais base ou motivo jurídico ou moral para a proibição. Não se presume que a favorecida seja a mãe, e tudo indica que é, verdadeiramente, o próprio filho.

Já era pacífica, nesse sentido, a jurisprudência, editando a Súmula n. 447 do STF: “É válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do testador com sua concubina”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 931, CC 1.803, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na palavra dos autores Guimarães e Mezzalira, esse artigo não se justifica. É evidente que o filho do titular do patrimônio com a sua concubina terá igual direito aos demais. São irmãos, por parte do mesmo pai, justificando-se seu direito sucessório. A lei afastou a diferença entre filhos legítimos e ilegítimos. Hoje qualquer que seja a natureza da concepção, filho será o titular de uma legítima.

Jurisprudência: Petição de herança. Habilitação de irmão adotivo. Adoção simples. Óbito ocorrido na vigência da constituição federal de 1988. Efeitos do disposto no art. 227 da CF/88. Procedência. O art. 375 do Código civil de 1916 admitia, em relação aos menores em situação regular, que a adoção fosse efetivada via escritura pública. Atendidos os requisitos legais, a adoção produziu seus efeitos jurídicos e é válida. Os artigos 377 e 1.605, § 2º, do Código Civil de 1916, tornaram-se, posteriormente, incompatíveis com a nova ordem constitucional já que por ela não foram recepcionados.

Não há declaração de inconstitucionalidade destes dispositivos por não haver inconstitucionalidade com Constituição futura. A não recepção,, como se sabe, dispensa a reserva de plenário. A Constituição Federal de 1988 aboliu toda diferenciação entre filhos legítimos, ilegítimos ou adotados, sem qualquer ressalva de situações preexistentes. Todos passaram a ter os mesmos direitos e em igualdade de condições, inclusive quanto a direitos sucessórios. A sucessão rege-se pela lei vigente ao tempo da sua abertura, o que ocorre com o óbito. É nesse momento que se dá a transmissão da herança e o direito sucessório incorpora-se ao patrimônio dos herdeiros. Se o filho adotado concorre com os demais irmãos na herança do pai adotivo, também o irmão adotivo tem o direito de concorrer à herança da irmã adotiva. (TJMG – AC: 10024122859564001 MG. Relator: Wander Marotta, data de julgamento: 13/05/2014, Câmaras Cíveis / 7ª Câmara Cível, Data de publicação: 16/05/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.803, acessado em 09/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).