Direito Civil Comentado – Art. 1.899, 1.900 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.899, 1.900

Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -

(Art. 1.897 a 1.911)

 

Art. 1.899. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador.

Este artigo corresponde ao Art. 1.949 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.666 do Código Civil de 1916.

Segundo os comentários do relator Ricardo Fiuza, na interpretação das leis, não é a mens legislatoris que importa, devendo ser apreendida a mens legis. Na interpretação de disposição testamentária , o aspecto subjetivista prevalece, e o que se tem de permitir e revelar é a vontade do testador, a real vontade do testador (cf. BGB, Art. 2.084; Código Civil espanhol, Art. 675; Código Civil português, Art. 2.187, 1; Código Civil argentino, Art. 3.619). Aplica-se, aqui, o princípio geral exarado no Art. 112: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 991, CC 1.899, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lara Meireles Lopes e Luiz Guilherme Martins, mencionam o artigo 1899, em comento. Onde abordam a sistemática do instituto jurídico denominado como testamento, que nada mais é que uma maneira de se dispor de parte de seu patrimônio, destinando-o para uma ou várias pessoas especificadas, obtendo o nome de ato de última vontade praticado pelo testador. 

O Direito adotado (aferido) pelo Estado do Brasil abarca em sua legislação traz três formas de fazimento de testamento ordinário: O público que é realizado pela figura fatídica de um tabelião: O particular que é elaborado a mão limpa pelo testador, e que deve ser assinado e revisado por três testemunhas: E o testamento cerrado, conhecido como místico, que é elaborado de caráter sigiloso pelo autor testador, passando para que o tabelião o aprove.

O conhecimento de testamentos denominados como especiais que se abrem vertentes em três formas: O marítimo, este modelo de testamento é elaborado pelo testador ou é ditado em navios nacionais para aquele que o comanda: O aeronáutico, que acontece em viagem de aeronaves da nação em questão: E o militar, vindo com força como sendo a disposição do ultimo ato de querer de militares ou pessoas que laborem para as forças armadas, estando esses testamentos resguardados no artigo 1899, 1900 do código civil de 2002.

Modelos testamentários como estes já explanados podem ser feitos por qualquer indivíduo, estando ele em qualquer destas situações que se faz presente de sua vida, claro que respeitando as exceções, observando algumas pessoas que são declaradas incapazes para algumas dessas formas descritas.

Existe também uma forma de testamento que é expressamente proibido a sua utilização pelo CC / 2002, conforme versa o artigo 1863 do Código Civil, que viria a ser o testamento conjuntivo, a sua proibição se dá porque suas disposições constituem assemelhados de pacto sucessório, que vai contra a natureza essencial dos testamentos que é a possibilidade de revogabilidade.

Se ocorrer a destruição ou a perda da carta sigilosa, também conhecida como cédula testamentária, não caberá reconstrução, pelo fato de haver riscos de fraudação ao ato de ultima vontade do morto. Deste presente modo sem a carta sigilosa não se poderá recompor o pleiteio do testador, porque poderia contrariar a natureza do ato.

Cumpre-se incialmente esclarecer que a maneira de testar civil (testamento civil) possui eficácia post mortem, sendo ele um instrumento onde a pessoa afirmaria a realização de disposição de ultima vontade, geralmente especificados às questões patrimoniais, entretanto pode ser ele elaborado quanto às questões de cunho pessoal, um exemplo da mesma no reconhecimento de um filho.

Relata-se durante a caminhada ligeira pela terra, a enorme satisfação em explanar do patrimônio liquido adquirido durante a breve estadia na terra, mas pouco se fala ou se reflete sobre um patrimônio ainda maior que viria a ser o corpo físico, saúde e o estar bem.

A parte mais populosa dos brasileiros sacraliza a vida não gostando muito de falar sobre evento morte que todos irão passar. Outrora se faz necessário uma especifica reflexão para quando houver a ausência, por exemplo, de capacidade jurídica, quando a saúde e a lucidez não estiverem mais atuando, ficando o ser inepto de realizar qualquer ato, decidindo ou proclamando suas vontades.

O brasileiro então não sabe lidar muito bem com o tema morte e ademais que o norteia como se nunca fosse um dia passar pela mesma, fugindo de discursões ou ate mesmo bate papos que leve a tal reflexão. 

No Estado Brasil a fundamentação da legislação que possibilita o ato de testar está acoplado do artigo 1857 em diante, do Código Civil 2002, com suas notórias especificações. Em cada tipo especifico de testamento elencado nos artigos do código civil de 2002, possui as formas de fazimento do mesmo. Alguns são realmente de uma forma mais complicada de elaborar, mas nada que o acompanhamento de alguém que possua capacidade de postular não o consiga realizar. 

Há a existência é claro de requisitos que impedem que alguém possa realizar o ato de testar, como diserta o artigo 1860 do referido código civil, que os incapazes, e aqueles que no ato de testar não estiverem gozando de pleno discernimento não poderão os mesmos realizar testamento. Os maiores de dezesseis anos estão autorizados para dispor de seu patrimônio, ou parte dele se tiverem herdeiros necessários.

Havendo também a possibilidade do herdeiro aceitar ou recusar a herança, portanto, dentro de toda a legalidade que a legislação trás sobre a matéria.

Existe a vedação de forma clara sobre a não possibilidade de criação de testamento conjuntivo, seja simultâneo e recíproco estando fundamentado no artigo 1863 do Código Civil de 2002.

Grande parte da população nacional desconhece a fundo este instrumento jurídico que resguarda os direitos e bens àquela pessoa que tanto se gosta e zela, não deixando obviamente os herdeiros necessários desamparados, como impõe a legislação com o pouco saber e pouco fazer do brasileiro no que tange a elaboração do testamento, conclui-se que não se tem percebido a elaboração com mais frequência deste.

Um testamento pode ser feito com poucos gastos, o testamento publico é aquele realizado no cartório de notas através de um ato de registro, escrito na frente do tabelião de notas e o testador, elaborado em livros e folhas próprias, na presença de duas testemunhas, que não poderão ser vinculadas (parentes) do testador ou daquele que se beneficia com o ato praticado ali. Para a realização do mesmo basta que o interessado compareça ao cartório de notas, munido dos documentos necessários e então fazer a marcação do dia e hora para a lavratura do testamento com o tabelião.  

Para finalizar encerram os autores nas considerações finais com a ponta verde de esperança, que o brasileiro possa pensar na possibilidade de realizar o seu testamento evitando conflitos desgastantes agilizando os processos sucessórios depois da morte – de outra forma não poderia ser - e amparando aqueles que zelam até mesmo depois da morte.

Bibliografia disponibilizada: BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988./VENOSA, Silvio de  Salvo, curso de direito civil , V. VII , página 229. /BRASIL. Código Civil de 2002, artigos 1857,1860 /.notarido.org.br/ (Lara Meireles Lopes e Luiz Guilherme Martins, publicaram artigo em novembro de 2017, intitulado “Testamento: a não realização de um instrumento jurídico que resguarda ato de última vontade do morto”, onde mencionam o artigo 1899, em comento. Trabalho encontrado no site Jus.com.br. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários de Guimarães e Mezzalira et al, de um modo geral, o testamento deve ser interpretado consoante o que estiver escrito. As interpretações que o juiz poderá fazer não deverão, jamais, fugir à personalidade do testador. Se ele era um rude camponês, seu linguajar é aquele mesmo e a sapiência do magistrado será para penetrar nas palavras de um homem de pouco linguajar. Recomenda-se aos testadores que repitam tantas vezes quantas forem necessárias, as mesmas palavras e verbos, em se preocupar com a beleza da literatura.

“O que se percebe é a busca da vontade declarada pelo falecido e não simplesmente a vontade interna que não se manifestou. O preceito tem como inspiração a teoria da confiança, que decorre da boa-fé objetiva e se afasta da teoria subjetivista da declaração” (Tartuce, Flávio. Simão José Fernando. Op. cit., p. 330).

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Inventário. Interpretação de cláusula testamentária. Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador. Ou seja, deve-se atender mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem. Considerando que da leitura dos dois testamentos da falecida, não se conclui que ela também quis gravar com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade os bens legados à neta, é de rigor a declaração de que os bens testados em favor da agravante são de livre disposição. Deram Provimento. (TJRS-AI 70028685949 – 8ª CC – Rel. des. Rui Portanova – J 04/06/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.899, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1900. É nula a disposição:

1 — que institua herdeiro ou legatário sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em beneficio do testador, ou de terceiro;

II — que se refira a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; III — que favoreça a pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro;

IV — que deixe a arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado; V — que favoreça as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Buscando anotações anteriores, este artigo corresponde ao Art. 1.950 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.667 do Código Civil de 1916.

 

Buscando a doutrina do relator Ricardo Fiuza, no inciso I, está vedada a condição captatória, já repelida desde o direito romano (Dig., 28, 5, fls. 29 e 71, § 1o). Num Código que abomina o testamento conjuntivo, seja simultâneo, recíproco ou correspectivo (Art. 1.863), é lógico que, para garantir a liberdade do testador, fulmine de nulidade a cláusula que estabelece a reciprocidade da instituição de herdeiro ou legatário, ou seja, que vincule a disposição ao fato de o favorecido também dispor, por testamento, em benefício do testador ou de terceiro (cf. Art. 2.231 do Código Civil português; Art. 635 do Código Civil italiano; Art. 794 do Código Civil espanhol; art. 1.059 do Código Civil chileno; art. 1.809 do Código Civil argentino).

 

É nula, também (inc. III), a disposição que favoreça pessoa incerta, cometendo a determinação de sua identidade a terceiro (BGB, art. 2.065; Código Civil argentino, ais. 3.619 e 3.711). Seria o mesmo que delegar a faculdade de testar, ferindo o princípio de que o testamento é ato personalíssimo. A manifestação de vontade do testador, em aspecto substancial, dependeria do arbítrio de terceiro. Ver, todavia, o Art. 1.901, 1.

Por motivos idênticos, não pode o testador deixar ao arbítrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor do legado (inc. IV). Não obstante, ver o Art. 901, II. O inciso V é desnecessário, afirmando que são nulas as disposições em favor das pessoas mencionadas no Art. 1.801 (não legitimadas a suceder), o que o Art. 1.802 já resolveu. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 991-902, CC 1.990, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Isabela Feloni, em artigo intitulado “Testamento público, cerrado, particular e suas formas de nulidade, revogação e rompimento”, publicou em 2019, belo e providencial trabalho no site Jusbrasil.com.br, no qual, a partir do item 5 – Nulidade Absoluta e Relativa, onde abrange o artigo em comento, CC 1900. O leitor, ao querer tomar conhecimento de todo o histórico em relação às demais formas de testamento, deverá, pois, procurar o crédito ao final do texto.

 

Cuida neste capítulo, da nulidade testamentária que é admitida em todas as formas de testamento visto neste artigo. Trata-se do negócio jurídico eivado de vícios diretamente ligados a sua validade, que impedem a produção dos efeitos jurídicos oriundos da vontade do testador.

 

De antemão, devemos lembrar que a nulidade do testamento pode se dar por duas formas: absoluta ou relativa. No qual a principal diferença entre as duas são que, para a nulidade absoluta, tem-se o testamento nulo, enquanto que para a nulidade relativa, o testamento anulável.

 

O testamento nulo será declarado quando eivado dos seguintes vícios, em acordo com o art. 1.900 do Código Civil: I -Incapacidade do testador; II - Impossibilidade ou ilicitude do objeto; III - Inobservância da forma prescrita em lei; IV - Designação expressa em lei, art. 1.801 e 1.802 do Código Civil; V - Ter sido elaborado sob condição captatória; VI - Referir-se a pessoa incerta, cuja identidade não se possa averiguar; VII - Beneficiar pessoa incerta, deixando a determinação de sua identidade a cargo de terceiro; VIII -Deixar ao arbítrio de terceiro a fixação do valor do legado.

 

Os artigos 1.801 e 1.802 do Código Civil complementam as disposições a cima nos trazendo, alhures, as vedações quanto a nomeação dos legatários.

 

Por outra via, existe a nulidade relativa, no qual o testamento pode ser anulável. Nesta forma de nulidade, há  intervenção de um terceiro interessado que “reclama ao magistrado” e lhe é acatado. Os efeitos jurídicos só serão produzidos a partir da publicação da sentença em relação aqueles que alegaram a nulidade.

Portanto, nesta modalidade, observa-se os seguintes erros: Fraude contra credores do espólio; Dispor de mais da metade da herança quando houver herdeiros necessários; Dolo que induz o testador em erro; Coação contra o testador, impedindo-o de testar livremente; Erro substancial na designação do legatário, herdeiro ou do objeto;

 

Nesta ultima alínea, o legislador, ao formular o artigo 1.789 do Código Civil restringiu a vontade do testador, assegurando aos herdeiros necessários a sucessão de 50% do patrimônio, chamados de parte indisponível, portanto, ao legatário, se destina metade do patrimônio a dispor.

Para que o testamento seja declarado nulo ou anulável, o Código Civil estipulou em seu artigo 1.859 o prazo decadencial de 05 (cinco) anos o direito de impugnar a validade do testamento, contado o prazo da data de registro. Neste período, aqueles que se sentirem lesados poderão ajuizar ação para anular o testamento, expondo suas razões ao juízo competente. Para que ocorra a discussão em relação a validade do documento, faz-se necessário o devido registro do testamento. (Isabela Feloni, do “Testamento público, cerrado, particular e suas formas de nulidade, revogação e rompimento”, publicado em 2019, trabalho no site Jusbrasil.com.br, no qual, a partir do item 5 – Nulidade Absoluta e Relativa, abrange o artigo em comento, CC 1900, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Guimarães e Mezzalira et al, comentam a partir do caput do CC 1.900 que declara nula a disposição testamentária, que institua herdeiro, ou legatário, sob a condição captatória de que este disponha, também por testamento, em benefício do testador, ou de terceiro. Da mesma forma que o testamento conjuntivo, a lei quer a plena e ampla liberdade de testar, não podendo sofrer o testador influências de terceiros, ou promessas que induzam em erro sua legítima intenção de transmitir. Lembra Clóvis Beviláqua que nas disposições captatória pode haver dolo, ou, simplesmente, pacto sucessório, e em qualquer delas a instituição estará viciada. 

Não é usual a expressão “condição captatória”. Justifica-se, dessa forma, buscar a definição emitida por Eduardo de Oliveira Leite, com base em Beviláqua. Diz o autor “Condição captatória é a disposição em que o testador assina uma parte de sua herança ou toda a alguém,, sob condição de ser aquinhoado no testamento daquele a quem pretender beneficiar”. (Leite, Eduardo de Oliveira. Ob. cit., p. 461).

O testador busca um pagamento, uma reciprocidade à liberalidade emitida, o que é proibido por lei e contraria os princípios do testamento. Como visto, o artigo menciona diversas hipóteses, tentando configurar as mais usuais que poderiam causar nulidade da disposição. 

Acredita-se que o legislador, desde Clóvis Beviláqua, visou evitar uma manifestação de última vontade nula, contrariando aquilo que ele gostaria de exteriorizar em um instrumento como manifesta de última vontade.

Jurisprudência: Civil. Processual Civil. Recurso especial. Testamento. Legado. Nulidade. Ocorrência. 1. Pedido de nulidade de disposições testamentárias que favorecem legatária ao argumento de ser a mesma, concubina do testador, ajuizada em desfavor da recorrida, em fevereiro de 1995. Agravo em recurso especial distribuído em maio de 2012. Decisão reautuando o agravo como recurso especial publicado em agosto de 2012. 2. Controvérsia restrita à validade de testamento, onde a recorrida é aquinhoada com legado, possibilidade que seria vedada por ser concubina do testador. 3. Inviável o recurso especial quando a solução da controvérsia demandar o reexame de matéria fática. 4. A separação, de fato, do testador descaracteriza a existência de concubinato e, por corolário, afasta a pretensão da recorrente de ver nulo o testamento, por força da vedação legal de nomeação de concubina como legatária. 5. Recurso especial não provido. (STJ – REsp 1338220 SP 2012/0092404-4, Relator: Ministra Nancy Andrighi, DJ 15/05/2014, T 3, DJe 22/05/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.900, acessado em 30/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.897, 1.898 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

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Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -

(Art. 1.897 a 1.911)

Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

Este artigo corresponde ao Art. 1.947 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.964 do Código Civil de 1916.

Na linha de raciocínio do Relator Ricardo Fiuza, as disposições patrimoniais do testador podem ordenar que o sucessor receba a universalidade da herança ou quota-parte (ideal, abstrata) dela, ou estabelecer que o sucessor ficará com um bem individuado, definido, destacado do acervo, ou quantia determinada.

No primeiro caso, a disposição é a título universal, e o nomeado é herdeiro; no segundo caso, a disposição é a título singular ou particular, e o beneficiado é legatário. Os sucessores, então, são herdeiros ou legatários (cf. Art. 2.030 do Código Civil português).

Ainda em nosso tempo, pode ser aproveitada a antiquíssima definição de Modestino: legatum en donatio testamento relicta (= legado é a doação deixada em testamento) (Dig. 30, II, fr. 36). A qualidade de herdeiro pode decorrer da lei e do testamento; só o testamento faz legatário. O legado, assim, é figura exclusiva da sucessão testamentária.

O legado pode ser deixado a herdeiro, chamando-se então, prelegado, e o beneficiado fica numa dupla situação. As normas sobre legado se aplicam ao prelegado (cf. Código Civil italiano, art. 661; BGB, art. 2.150; Código Civil espanhol, art. 890; Código Civil português, art. 2.264).

O legado se distingue da herança, como vimos, pelo objeto da vocação sucessória. O legatário tem de ser explicitamente indicado pelo testador. Mas não é a qualificação dada pelo disponente que decide. Se o testador diz que certa pessoa é “herdeira” de determinado imóvel, e que outra é “legatária” de um terço da herança, na verdade, apesar da denominação equivocada, temos, no primeiro caso, a instituição de legatário r, no segundo, a nomeação de herdeiro.

Para que o legatário possa assumir essa qualidade e exercer o respectivo direito, é necessário que aceite o legado. E a aceitação tem de ser total. Porém, se o herdeiro for também legatário, pode aceitar o legado (art. 1.808 § 1º ). O Código Civil português, art. 2.249, estatui: “É extensivo aos legados , no que lhes for aplicável, e com as necessárias adaptações, o disposto sobre a aceitação e repúdio da herança” (cf. Art. 649. Art. 1, do Código Civil italiano).

No direito francês, os legados se classificam em três categorias: lepdo universal, que confere a uma ou mais pessoas a totalidade dos bens do testador; legado a título universal, que beneficia o legatário com uma quota-parte ou fração da universalidade dos bens; legado particular, que não entra nas duas categorias anteriores, como, por exemplo, se o testador lega uma ou várias coisas determinadas (cf. Code Napoleôn, ais. 1.003, 1.010, Art. 1, e 1.010, Art. 2).

O sistema adotado pelo Código francês tem sido muito criticado - e nada tem que ver com o nosso: no direito brasileiro todo legado é particular, todo legatário é sucessor hereditário a título particular. Se o testador destinou a alguém coisa ou coisas determinadas, individuadas, destacadas, trata-se de legado, independentemente do valor da deixa. Pode ocorrer de o legatário receber mais do que o herdeiro.

A nomeação do herdeiro, ou legatário, pode ser pura e simples, bem como sob condição (suspensiva ou dilatória e resolutiva ou extintiva), para certo fim ou modo, ou por certo motivo. A nomeação pura e simples é a que não impõe qualquer ônus, encargo ou obrigação ao herdeiro ou legatário, tomando-se eficaz desde a morte do testador.

Para a nomeação condicional, devem ser observados os arts. 121 a 130, que regulam a condição, ou seja, a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Esses preceitos são aplicáveis às disposições testamentárias, especialmente quanto à liceidade e possibilidade das condições (cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, As condições no direito civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, cap. 11, p. 47).

O art. 123, incisos I a III, enuncia que invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas, as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita e as condições incompreensíveis e contraditórias. Como o art. 116 do Código Civil de 1916, adota um regime uniforme para os negócios jurídicos, sejam inter vivos ou de última vontade.

O Art. 900, caput, do Código Civil francês edita que, em qualquer disposição entre vivos ou testamentária, as condições impossíveis, as que forem contrárias às leis ou aos bons costumes, serão reputadas não escritas.  Mas, em outros códigos, repercute ainda a velha disputa que ocorreu no direito romano clássico entre proculeianos e sabinianos. Estes últimos pregavam que o ato intervivos submetido à condição impossível era nulo (vitiatur et vitiat); porém, se se tratasse de instituição mortis causa, vinculada à condição impossível, seria cumprida, como se a condição não tivesse sido escrita (vitiatur sed non vitiat). Os proculeianos contestaram essa posição e não viam razão aceitável para tal diversidade (Gaio, Inst., III, § 98).

Os Códigos Civis da Espanha (art. 792), da Itália (Art. 634) e de Portugal (Art. 2.230) resolvem que as condições impossíveis ou ilícitas, nas disposições testamentárias, consideram-se não escritas, não apostas, ou seja, a condição é desprezada e vale a disposição testamentária, ao passo que nos negócios intervivos estabelecem a invalidade destes quando subordinados a tais condições. Seguem, pois, o regime dualista, adotando a solução sabiniana. Embora não exista em nossa legislação texto expresso sufragando a distinção, Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. l22~ p. 143) e Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 465, p. 175) acolhem a antiga distinção romana — seguida, igualmente, por Savigny e lecionaram que a impossibilidade e a iliceidade da condição não contaminam o ato mortis causa, como sucede nos negócios intervivos, tendo-se, ao contrário, como não escrita, valendo a disposição testamentária como pura e simples.

Estando vinculada a disposição testamentária a condição suspensiva. enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ela visa (Art. 125). A liberalidade só ganha eficácia, e será executada se ocorrer o evento futuro e incerto mencionado pelo testador. Como é implemento da condição, o direito que o favorecido adquire retroage à data da abertura da sucessão.

O Código Civil português, sem distinguir entre condição suspensiva e condição resolutiva, estabelece, no Art. 2.242,1: “Os efeitos do preenchimento da condição retrotraem-se à data da morte do testador, considerando-se não escritas as declarações testamentárias em contrário”. Se a condição é resolutiva, o beneficiado adquire o direito desde a data da abertura da sucessão, mas, verificada a condição, para todos os efeitos o direito se extingue (arts. 128, primeira parte, e 1.359).

No que se refere à condição suspensiva há uma diferença importante, conforme esteja aposta a negócio intervivos ou a disposição testamentária: se o negócio é intervivos (uma doação, por exemplo), e o adquirente falece antes do implemento da condição, transmite ao seu herdeiro o negócio condicional; na sucessão mortis causa, se o instituído (herdeiro ou legatário) morrer antes do implemento da condição, a instituição caduca, extingue-se, não terá efeito, e o herdeiro ou legatário condicional não transmite a sua qualidade aos próprios herdeiros (cf. Zeno Veloso, Condição, termo e encargo, São Paulo, Malheiros Ed., 1997, n. 76. p. 51; Código Civil português, Art. 2.317, alínea b; Código Civil francês, Art. 1.040; Código Civil argentino, Art. 3.799).

Mas, além de subordinar a disposição a uma condição, o testador pode especificar que a nomeação do herdeiro ou do legatário é feita para certo fim ou modo, ou por certo motivo. Por certo motivo é a disposição em que o de cujus explica a razão da liberalidade, identifica o que impulsionou a sua vontade, o que originou, influenciou ou estimulou a sua deliberação, como, por exemplo, se o testador afirma que nomeou o herdeiro por ser este um cientista notável, ou porque o socorreu em momento de dificuldade. Para certo fim ou modo é a disposição submetida a encargo, ou seja, ao beneficiado é imposta uma obrigação: O encargo tem de ser lícito e possível. Na condição, a liberalidade tem o efeito subordinado a evento futuro e incerto; o encargo é ônus, uma restrição à liberalidade, e no geral dos casos, não suspende a eficácia da disposição (art. 136). O modo, assim, não suspende a aquisição nem o exercício do direito do herdeiro ou legatário. A inexecução do encargo não tem a consequência de, ipso jure, tornar ineficaz a disposição. Os herdeiros do testador, ou quem apresente legítimo interesse, podem requerer em juízo a ineficácia da liberalidade, e a sentença opera ex nunc (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, t. 61, § 5.708, p. 275; Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 843, p. 274; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 2, n. 597, p. 287; Silvio Rodrigues, Direito civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 67, p. 131).

Registre-se, no entanto, a opinião contrária de Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 124, p. 146) e de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, Forense, 11. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 465, p. 176), no sentido de que o inadimplemento da disposição testamentária modal não acarreta a resolução do direito do herdeiro, ou legatário, não podendo nenhum interessado pedir a caducidade daquela, a não ser que essa caducidade esteja prevista na própria disposição testamentária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 988-990, CC 1.897, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a contribuição de Ninarete Martins, a nomeação de herdeiro ou legatário, diz o art. 1.897 retrotranscrito, "pode fazer-se pura e simplesmente". Sendo esta a  forma mais comum. Ocorre quando o testador não impõe nenhu­ma condição, ônus ou qualquer limitação ao direito do beneficiário, e a estipulação produz seus efeitos logo que se abre a sucessão. Por exemplo; "instituo Edméa minha herdeira".

Logo no item 1.6- Nomeação sob condição do trabalho produzido pela autora, o art. 1.897 do Código Civil, ao dispor que a nomeação de herdeiro ou legatário pode ser feita "sob condição, para certo fim ou modo", transpõe para o direito das sucessões a teoria dos elementos acidentais do negócio jurídico, que constituem autolimitações da vontade e são admitidos nos atos de natureza patrimonial em geral, com algumas exceções, como na aceita­ção e renúncia da herança. Admitida a condição no âmbito do testamento, são válidas todas as restrições contra ela estabelecidas no art. 123 do Código Civil.

Condição é o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negocio jurídico. Da sua ocorrência depende o nascimento ou a extinção de um direito. Sob o aspecto formal, apresenta-se inserida nas disposições escritas do negócio jurídico intervivos ou causamortis, razão por que mui­tas vezes se define como cláusula que subordina o efeito do negócio jurídi­co a evento futuro e incerto. O vocábulo é empregado ora para designar a cláusula que contém a disposição, ora o próprio evento.

Considera-se condição, proclama o art. 121 do Código Civil, "a cláu­sula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídica a evento futuro e incerto". Malgrado o testamento, como negócio jurídico unilateral não tenha "partes", o CC 1.897, como mencionado, permite a nomeação de herdeiro, ou legatário, sob condição.

A frase "derivando exclusivamente da vontade das partes" afasta do terreno das condições em sentido técnico as impostas pela lei (condições legais ou condiciones iuris}. Estas são pressupostos do negócio jurídico e não verdadeiras condições, mesmo quando as partes, ou o testador, de modo expresso lhes façam referência especial. [...] (Ninarete Martins, Graduada em História pela UFT, Bacharelada em Direito pela FACDO e Graduada em História pela UFT, em artigo publicado no site JurisWay.org.br, em maio de 2011, intitulado “Das disposições Testamentárias em Geral”, comentando sobre o artigo aqui pautado CC 1.897, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob a batuta de Guimarães e Mezzalira et al, o testador ode nomear herdeiro, que será denominado herdeiro testamentário, ou legatário. Poderá, também, escrever disposições como conselhos a seus filhos, normas que gostaria que fossem seguidas, sofre seu enterro, doações de parte do seu corpo etc. essas disposições poderão ser puras e simples, estabelecer condições para que os beneficiários recebam ou determinar encargos que devam cumprir. Evidente que o testamento é ato gratuito, o que significa que a disposição testamentária seguirá o mesmo princípio.

Quando uma condição é estabelecida, merecem destaque os arts 121 e ss do Código. As mais importante e corriqueiras são as suspensivas e resolutivas, admitidas todas desde que não firam a lei. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.897, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

Histórico - Este artigo corresponde ao Art. 1.948 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.665 do Código Civil de 1916.

No dizer do Relator, Ricardo Fiuza, Termo é o prazo, o espaço de tempo a que se subordina a eficácia do negócio jurídico. O termo pode ser inicial ou suspensivo e final ou resolutivo, aplicando-se, respectivamente, no que couber, as disposições relativas às condições suspensivas e resolutivas (arts. 131 e 135).

A não ser que se trate de substituição fideicomissária (Art. 1.951 e s.), a nomeação de herdeiro não pode estar vinculada a termo. Não se pode nomear herdeiro ex die, i. é, a partir de certo tempo, nem ad diem , ou seja, até certo tempo. Já entre os romanos, o henleirg, meado ex certo tempore ou ad certum tempus, vigorando o brocardo semel heres semper heres (cf. Art. 637 do Código Civil italiano; art; 2.243 2, do Código Civil português). O direito alemão, todavia, admite que a instituição de herdeiro fique sujeita a termo (BGB, art. 2.104; cf. Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, 2. ed., Barcelona, Bosch, 1976, t. 5, v. 1, § 43, p. 418. Entre nós, o egrégio Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 135) critica a disposição do Art. 1.665 do Código Civil de 1916, que corresponde ao CC 1.898, apontando: “Para sermos lógicos, deveríamos considerar também como não escrita a condição resolutiva, que torna função temporária a instituição do herdeiro, que interrompe a representação do herdeiro na qualidade de continuador da pessoa do de cujus.

Se, apesar da proibição, o testador designa o tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, a cláusula tem-se por não escrita. A instituição não fica prejudicada, e o direito do herdeiro é adquirido desde a data da abertura da sucessão.

Mas é admitida a aposição de termo ou prazo nos legados. Se o testador nomeou legatário, fixando termo inicial, o direito respectivo já se considera adquirido, e, se o legatário falece antes do decurso do prazo, transmite o seu direito a seus sucessores, que têm, no entanto, de aguardar o termo para pedir a posse do legado. Como se vê, é diferente a solução comparando com o caso de condição suspensiva. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 990-991, CC 1.898, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Giuliana Lima, em “Considerações sobre o testamento”, no item e.1.2. referindo-se aos itens  formais de nomeação de herdeiro e legatário quais no testamento devem constar, CC 1.898, e.1.2. Formas de nomeação de herdeiro e legatário:

 

- o disponente poderá instituir herdeiro ou legatário pura e simplesmente, sob condição, ou acrescentando qualquer cláusula, para certo fim ou modo, ou por certo motivo;

 

a) pura simples (art. 1923, § 1º, CC): quando efetuada sem imposição de qualquer cláusula, de modo que, não havendo qualquer limitação, a instituição de herdeiro ou legatário produzirá efeitos no instante em que a sucessão do de cujus se abrir, independentemente de qualquer fato;

 

b) condicional (art. 121 a 126 e 130 CC): se seu efeito estiver subordinado a evento futuro ou incerto (art. 121, CC); * se o herdeiro ou legatário falecer antes de se realizar a condição suspensiva, caducará a disposição testamentária, e não haverá transmissão de direitos aos sucessores do beneficiado porque este ainda não os adquirira.

 

c) modal ou com encargo (art. 136 e 562, CC): se se impuser ao beneficiado uma contraprestação (art. 1897), pois o modo ou o encargo é a cláusula pela qual se impõe uma obrigação àquele em cujo proveito se constitui um direito nos atos de liberalidade; há nomeação de herdeiro ou legatário “para certo fim ou modo”; a herança ou legado pode, portanto, vir subordinados a um encargo, que o herdeiro ou legatário terão de cumprir em decorrência natural da aceitação;

 

* O encargo não se confunde com condição *CC, art. 136), visto que o beneficiado não pode ser de modo algum constrangido a cumprir a condição, ao passo que o pode ser forçado à execução do modo ou encargo.

d) por certo motivo (art. 140, CC): quando acompanhada da razão que a determinou, visto que a disposição testamentária está preordenada a uma circunstância do passado;

 

e) a termo (art. 1898, CC): apenas nas disposições fideicomissárias, caso em que o fideicomissário é herdeiro ex die, e o fiduciário, herdeiro ad diem; logo, com o advento do termo, o fideicomissário investe-se no domínio e posse da herança, resolvendo-se o direito do fiduciário;

*Isto é assim porque, pelo Código Civil, CC 1898, ter-se-á por não escrita, salvo no fideicomisso, a designação do tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, proibição essa que não alcança o legatário, há que o legado pode ser deixado sob termo inicial ou final, em disposição fideicomissário ou não (art. 1924 e 1928, CC). (Giuliana Lima, em “Considerações sobre o testamento”, postado no site Jusbrasil.com.br, em 2016, item e.1.2. referindo-se aos itens  formais de nomeação de herdeiro e legatário quais no testamento devem constar, CC 1.898, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Concluindo Guimarães e Mezzalira et al, o que não pode acontecer é o testador escrever em disposição que o testamento só terá validade dois ou quatro anos depois de sua morte. Tão logo aconteça o óbito, abre-se a sucessão e o testamento será apresentado para aprovação e registro, produzindo seus efeitos da data do falecimento do testador.

Perigoso é confundir-se com legado que será entregue ao legatário após sua maioridade. Repita-se, com a morte do titular do patrimônio, tendo feito testamento, o ato legítimo deverá ser entregue ao juiz, via processo judicial, para aprovação, convocando os parentes, testemunhas etc. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.898, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.893, 1.894, 1.895, 1.896 Do Testamento Militar- VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.893, 1.894, 1.895, 1.896

Do Testamento Militar- VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo V – Dos Testamentos Especiais - Seção III –

Do testamento Militar(Art. 1.893 a 1.896)

 

Art. 1.893. O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.

§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.

§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.

Segundo histórico, este artigo corresponde ao art. 1.943 do Projeto de Lei n. 634175. Na fase final de tramitação do projeto, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, apresentou, emenda ao caput do dispositivo, trocando a expressão “oficial público” por “tabelião ou seu substituto legal”. No § lº , a expressão que constava originariamente, “ainda que oficial inferior”, foi substituída por “ainda que de graduação ou posto inferior”, conforme a emenda n. 484-R, do Senador Josaphat Marinho. (Ver art. 1.660 do Código Civil de 1916).

Devido ao empenho na confecção doutrinária, verifica-se o esforço do relator, Deputado Ricardo Fiuza em pautar o artigo, dando-lhe a devida atenção. Ao regular o testamento marítimo, o CC 1.888 menciona que este será feito perante o comandante, em presença de duas testemunhas, “por forma que corresponda ao testamento público ou cerrado”. E mais não disse, quanto às formalidades e solenidades que devem ser seguidas, introduzindo um elemento de insegurança na questão.

Agora, tratando de outro testamento especial, o militar, o CC 1.893, praticamente, copia o disposto no art. 1.660 do Código Civil de 1916. e o mesmo vai acontecer nos artigos seguintes, com relação aos correspondentes artigos do Código Beviláqua. Não consigo atinar a razão desse critério variável.

O testamento militar é de existência remotíssima. Sua origem se encontra em longínquas eras. É instituto jurídico de velhez milenar. Encontramo-lo regulado em muitas legislações: no Código Civil francês, art. 981; no espanhol, art. 716; no italiano, art. 617; no chileno, art. 1.041; no paraguaio, Art. 2.656; no português, Art. 2.210; no argentino, art. 3.672; no suíço, art. 507, Art. 3; no mexicano, Art. 1.579.

O testamento militar é utilizável não apenas pelos militares, propriamente ditos — soldados, praças, oficiais —, como, também, por todos os assemelhados ou assimilados, por todos os que se acham a serviço das Forças Armadas, ou que a elas se agregam, como voluntários, diplomatas, correspondentes de guerra, vivandeiros, capelães, pastores, médicos, enfermeiros, domésticos, prisioneiros, reféns, etc. Todos estão mais ou menos expostos ao mesmo drama. Todos estão submetidos aos mesmos riscos e perigos, às mesmas dificuldades e incertezas. 

É preciso, porém, que as Forças Armadas (constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, segundo o art. 142, caput, da Constituição Federal) estejam mobilizadas, tanto para a guerra externa quanto para a interna, i.é, em campanha, dentro do País como em praça sitiada, ou que esteja com as comunicações cortadas.

O testamento militar será utilizado se não houver tabelião na localidade, pois, aí, pode-se utilizar a forma ordinária. Note-se: não basta que exista tabelião, mas que seja possível, naquelas circunstâncias, recorrer aos serviços do notário.

O CC 1.893 regula o testamento militar que corresponde ao testamento público, afirmando que ele pode ser feito ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

Mas quem recebe as declarações do testador, funcionando como tabelião, os três parágrafos do artigo respondem: se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior; se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento; se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 985-986, CC 1.893, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Rafael Oliveira Silva, o Código Civil de 2002 admite testamento feito por militares, assim como a outras pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, como médicos, enfermeiros, engenheiros, capelães, telegrafistas etc., que estejam participando de operações de guerra, dentro ou fora do País.

 

Tal modalidade constava do Código Civil de 1916, e foi mantida pelo diploma de 2002, cujo CC 1.893 expressa:

“O testamento dos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações interrompidas, poderá fazer-se, não havendo tabelião ou seu substituto legal, ante duas, ou três testemunhas, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas.

§ 1º Se o testador pertencer a corpo ou seção de corpo destacado, o testamento será escrito pelo respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior.

§ 2º Se o testador estiver em tratamento em hospital, o testamento será escrito pelo respectivo oficial de saúde, ou pelo diretor do estabelecimento.

§ 3º Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir.”

É interessante perceber a pluralidade de hipóteses de testamento militar, no que tange à autoridade a quem se dirige a declaração de vontade. Se o testador integrar um destacamento específico (corpo ou seção), deverá elaborar o seu testamento perante o respectivo comandante, ainda que de graduação ou posto inferior – mitigando as regras da hierarquia militar.

 

Sendo o testador o oficial mais graduado, o testamento será redigido perante o substituto. E, finalmente, estando o testador em hospital, deverá ser escrito pelo respectivo oficial de saúde ou pelo diretor do estabelecimento. (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Direito das Sucessões, v.7. 10. Ed. – São Paulo. Saraiva, 2016. p. 316).

 

A locução “militares” recebe interpretação extensiva na doutrina. Abrange não só os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), como também das Polícias Militares e outras forças auxiliares.

 

Alguns doutrinadores do Código Civil brasileiro, ao lançar comentários, atendendo ao espírito da lei, e vendo, no caso, menos uma norma feita para favorecer determinada classe do que uma regra que atende à peculiaridade das circunstâncias perigosas em que a parte se encontra, entendem que podem recorrer ao testamento militar os civis que visitam parente no campo de batalha, aplicando-se analogicamente a lei por ser idêntica a situação.

 

São exigidas algumas formalidades, para que o testamento militar tenha validade, v.g.: a) que a Força esteja “em campanha”, mobilizada, tanto para a guerra externa quanto para a interna, dentro ou fora do País, assim como “em praça sitiada”, ou que esteja de “comunicações interrompidas”.

 

Considera-se, igualmente, em campanha a Força Armada destacada para cumprir missões de paz, ou garantir segurança em territórios conflagrados, em nome de organismos internacionais, como a ONU, por exemplo;

 

b) que o disponente se encontre participando da guerra, em campanha ou em praça sitiada, sem possibilidade de afastar-se das tropas ou do campo de batalha. Não precisa, necessariamente, estar envolvido nos combates e entrechoques; basta que esteja envolvido em missão pública a favor da defesa da pátria, como numa missão de salvamento, por exemplo, impedido de se comunicar.

 

Admite-se que todas as pessoas que se agregam às Forças Armadas, como voluntários, diplomatas, correspondentes de guerra, capelães, médicos, enfermeiros etc., por estarem expostos aos mesmos riscos, perigos e dificuldades, podem fazer uso do testamento militar;

 

c) que não haja, no local, um tabelionato em que o interessado em testar possa dispor de seus bens pela forma ordinária. Se, mesmo estando a cidade sitiada, houver a possibilidade de se servir do tabelião local para esse fim, ou de seu substituto legal, não se justifica a confecção de testamento militar;

 

d) a situação de perigo deverá ser real, ante a possibilidade de não subsistir com vida após uma batalha ou até o término do conflito armado.

 

No que se refere à forma, o testamento militar pode revestir três formas: a assemelhada ao testamento público (CC 1893), a correspondente ao testamento cerrado (art. 1894), e a nuncupativa (art. 1896).

No primeiro caso, o comandante atuará como tabelião, estando o testador em serviço na tropa, ou o oficial de saúde, ou o diretor do hospital em que estiver recolhido, sob tratamento. Será lavrado na presença de duas testemunhas e assinado por elas e pelo testador, ou por três, se o testador não puder, ou não souber assinar, caso em que assinará por ele uma delas. Se o testador for oficial mais graduado, o testamento será escrito por aquele que o substituir (CC  1893, § 3º). (Rafael Oliveira Silva, em artigo intitulado “As formas excepcionais de testamento no Código Civil brasileiro”, em junho/2021 deixa um legado importante para contribuição do artigo 1.893, acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando os comentários a respeito do CC 1.893, Guimarães e Mezzalira entendem que, quando se tratar de militar, a norma é um pouco diferente. Poderá o testamento ser lavrado se esse militar estiver na tropa e esta sitiada, ou, mesmo, em uma patrulha que fique impossibilitada de romper o bloqueio. Deve o militar dirigir-se à maior patente, qualquer que seja ela, por exemplo, o soldado pode dirigir-se ao cabo, a patente mais elevada. Se, ao contrário, sob a patente mais elevada que queira redigir seu testamento, nesse caso dirigir-se-á ao subordinado mais próximo.

Em outra oportunidade, estando ferido e hospitalizado, o oficial médico será o competente para escrever o texto que tiver sido ditado pelo testador. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.893, acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.894. Se o testador souber escrever, poderá fazer o testamento de seu punho, contanto que o date e assine por extenso, e o apresente aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas ao auditor, ou ao oficial de patente, que lhe faça as vezes neste mister.

 

Parágrafo único. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

 

Factualmente, este artigo corresponde ao Art. 1.944 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.661 do Código Civil de 1916.

 

Segundo o ilustre Relator Ricardo Fiuza, este artigo, como se percebe, trata de uma forma correspondente ao testamento cerrado, mas com simplificação de seus requisitos e formalidades, salvo quanto à escrita, que exige seja do punho do testador.

 

O testador tem de saber e poder escrever, e redigirá, de seu punho, o documento, contanto que o date e assine por extenso. Que será assinar “por extenso”? Estará o Código exigindo que o testador escreva todo o seu nome? E se a sua assinatura for abreviada? E se os caracteres da assinatura não forem legíveis?

 

Aqui, para uma forma especial, privilegiada, que deve ser facilitada, o legislador quer que o testamento seja manuscrito, deslembrado, talvez, que, antes, ao regular o testamento cerrado, admitiu que o escrito fosse feito com a utilização de meios mecânicos (art. 1.868, parágrafo único). Para dizer o mínimo, é uma contradição. Mesmo estando as Forças Armadas em campanha, pode haver máquina de escrever ou microcomputador disponível. Mas o interessado não está autorizado a utilizar meios mecânicos, tendo de escrever o testamento de próprio punho.

 

O testamento, então, deve ser apresentado, aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas, ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes nesse mister, e este notará, em qualquer parte do testamento, lugar, dia, mês e ano em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele e pelas testemunhas.

Este tipo de testamento militar, embora seja testamento especial, quebrando a regra geral, não caduca, como se verá no artigo seguinte. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 986-987, CC 1.894, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Rafael de Oliveira Silva, na forma semelhante ao testamento cerrado, o testador entregará a cédula ao auditor, ou ao oficial de patente que lhe faça as vezes nesse mister, aberta ou cerrada, escrita de seu punho ou por alguém a seu rogo, na presença de duas testemunhas. O auditor, ou o oficial a quem o testamento se apresente, notará, em qualquer parte dele, lugar, dia, mês e ano em que lhe for apresentado, nota essa que será assinada por ele e pelas testemunhas (CC 1894, parágrafo único). Em seguida, o devolverá ao apresentante. O auditor é o militar encarregado da Justiça no acampamento, ou juiz militar que julga os soldados.

Observa-se que o legislador, nesse caso, diferentemente do tratamento dado aos demais, exige a menção à data da lavratura do testamento; e ainda que, tendo determinado que o testador escreva o testamento assemelhado ao cerrado “de seu punho", afastou a possibilidade de confeccioná-lo mediante o uso da datilografia ou de outros meios mecânicos.

Nada impede que as pessoas legitimadas a fazer testamento militar, devido à situação em que se encontram, optem pela utilização do testamento particular, escrevendo e assinando o documento e lendo-o, depois, a três testemunhas, que também o assinam, como estabelece o artigo 1876 do Código Civil. (Rafael Oliveira Silva, em artigo intitulado “As formas excepcionais de testamento no Código Civil brasileiro”, em junho/2021 deixa um legado importante para contribuição do artigo 1.894, acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Guimarães e Mezzalira, sendo o militar alfabetizado e podendo escrever, a lei permite que ele faça seu testamento de próprio punho, entregando-o para a autoridade, que anotará o recebimento do instrumento, escrevendo, em seguida, dia, mês e ano, bem como a hora que o instrumento lhe foi apresentado. O testador levará duas testemunhas, fará a leitura para todos, colhendo as assinaturas e apondo a sua, seguindo-se o termo a ser lavrado pelo oficial superior. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.894, acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.895. Caduca o testamento militar, desde que, depois dele, o testador esteja, noventa dias seguidos, em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente.

De acordo com o histórico, este artigo corresponde ao art. 1.945 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.662 do Código Civil de 1916.

 

Como explica o relator, Ricardo Fiuza, O testamento militar, como o marítimo, ou aeronáutico (CC 1.891), caduca, desde que, depois dele, o testador esteja noventa dias seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo antecedente, ou seja, se se tratar de testamento militar correspondente ao testamento cerrado.

Não há razão para manter a exceção constante na parte final do dispositivo, que copia o que estatui o art. 1.662 do Código Beviláqua ,.e basta transcrever a lição do próprio Clóvis Beviláqua, que é bastante esclarecedora: “Se o testamento militar é forma especial, se a forma especial somente se justifica pelas circunstâncias excepcionais, em que se acha o testador, e que o impossibilitam de usar das formas ordinárias, cessando essas circunstâncias, desaparece a razão de ser da forma especial de testar. Por outro lado, se o testamento escrito pelo militar merece esse favor da lei, por que não concedê-lo, por igual, ao escrito a bordo de navios nacionais?” (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 123). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 987, CC 1.895, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lembrando Rafael Oliveira Silva, tal como sucede com o testamento marítimo e com o testamento aeronáutico, o testamento militar está, igualmente, sujeito a prazo de caducidade. O prazo de noventa dias deve ser contato ininterruptamente, ainda que o testador passe algum tempo em diversos lugares, desde que em cada um deles pudesse ter feito outro testamento, na forma ordinária.

Caso contrário, como assinala Zeno Veloso ao ser citado por Carlos Roberto Gonçalves “o testamento militar jamais caducaria, se o testador, depois da facção testamentária, estiver quinze dias numa cidade, em que possa testar pela forma ordinária, cinco a dez dias noutra, um mês noutra etc. (...)

 

Se a situação excepcional que justificou o testamento militar já chegou ao fim, o testador voltou da guerra e se ocupa em viagens, sem jamais passar noventa dias seguidos na mesma cidade, onde possa testar na forma ordinária, os prazos em que esteve em cada lugar são somados” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD Nelson. Curso de Direito Civil – Sucessões v. 7 – São Paulo: Atlas, 2015. p. 360).

 

O art. 1.895 prevê, todavia, hipótese de testamento militar que não caduca, reportando-o ao parágrafo único do artigo antecedente, que cuida do testamento militar semelhante ao cerrado. Pelo fato de ser escrito do próprio punho, datado e assinado pelo testador, obedecendo, ainda, a outras solenidades previstas naquele artigo, inclusive a homologação pelo auditor, ou oficial, com duas testemunhas, entendeu o legislador que ele representa uma disposição de última vontade segura e definida. Assim, não terá prazo de eficácia e, pois, não caducará, malgrado tratar-se de um testamento especial.

 

O art. 737, § 3º, do Código de Processo Civil prevê que as disposições concernentes ao testamento particular aplicam-se ao testamento feito por militar ou pessoa em serviço militar, quando em campanha, praça sitiada ou que esteja com as comunicações cortadas.

Já viu-se que o referido dispositivo proclama que também o testamento nuncupativo observará o procedimento estabelecido para a confirmação do testamento particular. Impugnado o testamento, o processo tornará curso ordinário. Verificando a presença dos requisitos da lei, ouvido o Ministério Público, o juiz confirmará o testamento (CPC/2015, atr. 737, § 2º). (Rafael Oliveira Silva, em artigo intitulado “As formas excepcionais de testamento no Código Civil brasileiro”, em junho/2021 deixa um legado importante para contribuição do artigo 1.895, acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como expressam Guimarães e Mezzalira et al, teoricamente, salvo se o testamento obedecer a todas as normas e solenidades de um testamento ordinário, esse ato de última vontade caducará em noventa dias. Entretanto, importante dizer, que a lei prestigiou o testamento do militar (como sempre o fez), permitindo sua validade, cumpridas as solenidades do testamento ordinário. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.895, acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1896. As pessoas designadas no art. 1.893, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

Parágrafo único. Não terá efeito o testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento.

O histórico corresponde ao Art. 1.946 do Projeto de Lei n. 634/75, mas a emenda n. 485 R, do Senador Josaphat Marinho, trocou a palavra “nuncupativamente” pelo vocábulo “oralmente”. Ver art. 1.663 do Código Civil de 1916.

 

Encerrando o Capítulo V, o relator deixa, inclusive, biografia consultada. Doutrina. Este artigo mantém em nosso direito o testamento nuncupativo, ou testamento de viva voz, in articulo mortis, já regulado no art. 1.663 do Código Civil de 1916. Trata-se da única exceção à regra de que os testamentos devem ser celebrados por escrito. Tirante esse caso, utilizável apenas pelos militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, mencionados no Art. 1.893, o testamento de viva voz não foi admitido no Brasil.

 

Trata-se de tipo especialíssimo, verdadeira exceção a uma forma já excepcional, que é o testamento militar, e no qual a faculdade de testar é facilitada ao máximo e ao extremo, por causa das graves circunstâncias que envolvem o disponente, o estado de perigo em que se acham as pessoas autorizadas a utilizá-lo, em plena refrega, no ardor da batalha, no auge da luta, ou feridas.

 

O testamento nuncupativo se realiza com a declaração oral do testador, empenhado em combate, ou ferido, a duas testemunhas. O disponente confia a sua última vontade a essas duas pessoas, que, por certo, estão a seu lado no episódio bélico, naquele momento crucial de guerra viva.

Se o testador não morrer na guerra ou convalescer do ferimento, o testamento nuncupativo perderá efeito, será nenhum, caducará. Bibliografia • Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6; Zeno Veloso, Testamentos, 2. ed., Belém, Cejup, 1993; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1933, v. 6. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 987-988, CC 1.896, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na exposição de Rafael de Oliveira Silva, completamente atípica, estranha e pouco lógica é a situação tratada no comando do CC 1.896, mantendo, entre nós outros, o chamado testamento militar nuncupativo. Tal testamento é o feito em viva voz perante duas testemunhas, por pessoas empenhadas em combate ou feridas. Nessa direção, Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald:

“Trata-se de permitir um testamento oral, perante duas testemunhas, em situação de combate ou de ferimento, durante a guerra ou enquanto sitiado, ou sem comunicações, o local em que esteja o testador. Por evidente, as testemunhas, bem como os seus familiares, não possuem legitimação sucessória, não podendo figurar como beneficiários (CC 1.801)”. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD Nelson. Curso de Direito Civil – Sucessões v. 7 – São Paulo: Atlas, 2015. p. 359).

Pressupõe-se que a pessoa esteja exposta, em qualquer caso, a risco de vida, e impossibilitada de se utilizar da escrita. Finda a guerra, porém, ou convalescendo o testador, cessaram as razões e acabaram os motivos que a lei prevê para o testamento especial, realizado na hora de morrer.

Algo que deve ser observado, trata-se a respeito à forma do testamento nuncupativo, o qual não é característico nas demais modalidades. Este constitui exceção à regra de que o testamento é um negócio solene e deve ser celebrado por escrito. É também uma forma bastante criticada, por possibilitar facilmente a deturpação da vontade do testador, uma vez que, conforme assevera Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald que o testamento nuncupativo, “efetivamente, é o único caso permitido pelo legislador de testamento por via oral, sem o elemento escrito”. Alguns doutrinadores condenam esta modalidade, em razão da existência de riscos e fraudes. Silvio Rodrigues afirma que:

Não oferece o testamento nuncupativo garantias suficientes, pois morta uma pessoa em batalha, não há nada eu impeça o fato de algumas outras a se mancomunarem para duas delas se apresentarem como testemunhas, declarando que o defunto testou nuncupativamente em favor de terceiro. Daí se poder afirmar que tal modalidade facilita a simulação e a fraude, promove demandas e favorece, como mencionado, o dolo das testemunhas, que podem alterar a manifestação de ultima vontade do testador. (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 7, p. 174).

Com efeito, vale ressaltar que o Código Civil não traça as regras de como devem proceder as testemunhas. As testemunhas, logo que possam, devem reduzir a escrito as declarações do testador e apresentá-las, depois de por elas assinadas, ao auditor. Morto o testador, será reduzido à pública forma o testamento nuncupativo-militar, perante o juiz competente, com o depoimento das testemunhas e citação dos interessados”.

A omissão, no entanto, é suprida pelo Código de Processo Civil de 2015, que, no art. 735, § 3º, prescreve que se aplica “o disposto neste artigo ao codicilo e aos testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo”.

Desse modo, após a morte do testador, o testamento nuncupativo deve ser apresentado em juízo, para ser publicado, inquirindo-se as testemunhas às quais foi confiada a última vontade do testador, sendo intimados para a inquirição aqueles a quem caberia a sucessão legítima, o testamenteiro, os herdeiros e legatários que não tiverem requerido a publicação e o Ministério Público. Inquiridas as testemunhas, poderão os interessados, no prazo comum de cinco dias, manifestar-se sobre o testamento. Se as testemunhas forem contestes e não restarem dúvidas sobre a autenticidade do ato, sentenciará o juiz, mandando cumprir o testamento. (Rafael Oliveira Silva, em artigo intitulado “As formas excepcionais de testamento no Código Civil brasileiro”, em junho/2021 deixa um legado importante para contribuição do artigo 1.896, acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando o Capítulo V com Guimarães e Mezzalira et al, está-se diante de uma exceção: pode o testamento do militar ser verbal, se estiver em combate e ferido, sendo impossível sua locomoção até um hospital. As testemunhas, outras duas pessoas, reportarão o fato ao superior, quando se tornar viável, lavrando-se o termo para convalidar a vontade do testador. Se, contudo, o militar ferido convalescer do ferimento, ou for levado para um hospital, o testamento seguirá a regra geral e caducará em noventa dias.

Esse testamento é denominado nuncupativo. Algumas legislações estrangeiras admitem a forma de testar nuncupativa, realçando-se o perigo de fraudes, enriquecimento ilícito de pessoas criminosas. Observa Washington de Barros que “o ardor da refrega e a emoção do momento podem facilmente conduzir à deturpação da vontade do oponente” (Monteiro, Washington de Barros, ob. cit., pag. 157).

Jurisprudência: Sucessões. Testamento nuncupativo. Inexistência dos pressupostos legais. Suposto autor da herança não estava a serviço das forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora dele, em praça sitiada, ou que estava com comunicações interrompidas, tampouco estava empenhado em combate ou ferido. Sentença de extinção, com fulcro no artigo 295, I, e Parágrafo Único, III, do Código de Processo Civil. Recurso da Autora Improvido. TJSP-9175314.89.2009.8.26.0000 – Apelação: Relator: Flavio Abramovici; Comarca: Penápolis; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; DJ 03/09/2013; DR 05/09/2013; outros números: 6715944300). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.896, acessado em 26/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).