Direito Civil Comentado – Art. 1.897, 1.898 Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.897, 1.898

Das Disposições Testamentárias - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VI – Das Disposições Testamentárias -

(Art. 1.897 a 1.911)

Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.

Este artigo corresponde ao Art. 1.947 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.964 do Código Civil de 1916.

Na linha de raciocínio do Relator Ricardo Fiuza, as disposições patrimoniais do testador podem ordenar que o sucessor receba a universalidade da herança ou quota-parte (ideal, abstrata) dela, ou estabelecer que o sucessor ficará com um bem individuado, definido, destacado do acervo, ou quantia determinada.

No primeiro caso, a disposição é a título universal, e o nomeado é herdeiro; no segundo caso, a disposição é a título singular ou particular, e o beneficiado é legatário. Os sucessores, então, são herdeiros ou legatários (cf. Art. 2.030 do Código Civil português).

Ainda em nosso tempo, pode ser aproveitada a antiquíssima definição de Modestino: legatum en donatio testamento relicta (= legado é a doação deixada em testamento) (Dig. 30, II, fr. 36). A qualidade de herdeiro pode decorrer da lei e do testamento; só o testamento faz legatário. O legado, assim, é figura exclusiva da sucessão testamentária.

O legado pode ser deixado a herdeiro, chamando-se então, prelegado, e o beneficiado fica numa dupla situação. As normas sobre legado se aplicam ao prelegado (cf. Código Civil italiano, art. 661; BGB, art. 2.150; Código Civil espanhol, art. 890; Código Civil português, art. 2.264).

O legado se distingue da herança, como vimos, pelo objeto da vocação sucessória. O legatário tem de ser explicitamente indicado pelo testador. Mas não é a qualificação dada pelo disponente que decide. Se o testador diz que certa pessoa é “herdeira” de determinado imóvel, e que outra é “legatária” de um terço da herança, na verdade, apesar da denominação equivocada, temos, no primeiro caso, a instituição de legatário r, no segundo, a nomeação de herdeiro.

Para que o legatário possa assumir essa qualidade e exercer o respectivo direito, é necessário que aceite o legado. E a aceitação tem de ser total. Porém, se o herdeiro for também legatário, pode aceitar o legado (art. 1.808 § 1º ). O Código Civil português, art. 2.249, estatui: “É extensivo aos legados , no que lhes for aplicável, e com as necessárias adaptações, o disposto sobre a aceitação e repúdio da herança” (cf. Art. 649. Art. 1, do Código Civil italiano).

No direito francês, os legados se classificam em três categorias: lepdo universal, que confere a uma ou mais pessoas a totalidade dos bens do testador; legado a título universal, que beneficia o legatário com uma quota-parte ou fração da universalidade dos bens; legado particular, que não entra nas duas categorias anteriores, como, por exemplo, se o testador lega uma ou várias coisas determinadas (cf. Code Napoleôn, ais. 1.003, 1.010, Art. 1, e 1.010, Art. 2).

O sistema adotado pelo Código francês tem sido muito criticado - e nada tem que ver com o nosso: no direito brasileiro todo legado é particular, todo legatário é sucessor hereditário a título particular. Se o testador destinou a alguém coisa ou coisas determinadas, individuadas, destacadas, trata-se de legado, independentemente do valor da deixa. Pode ocorrer de o legatário receber mais do que o herdeiro.

A nomeação do herdeiro, ou legatário, pode ser pura e simples, bem como sob condição (suspensiva ou dilatória e resolutiva ou extintiva), para certo fim ou modo, ou por certo motivo. A nomeação pura e simples é a que não impõe qualquer ônus, encargo ou obrigação ao herdeiro ou legatário, tomando-se eficaz desde a morte do testador.

Para a nomeação condicional, devem ser observados os arts. 121 a 130, que regulam a condição, ou seja, a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Esses preceitos são aplicáveis às disposições testamentárias, especialmente quanto à liceidade e possibilidade das condições (cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, As condições no direito civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1991, cap. 11, p. 47).

O art. 123, incisos I a III, enuncia que invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas, as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita e as condições incompreensíveis e contraditórias. Como o art. 116 do Código Civil de 1916, adota um regime uniforme para os negócios jurídicos, sejam inter vivos ou de última vontade.

O Art. 900, caput, do Código Civil francês edita que, em qualquer disposição entre vivos ou testamentária, as condições impossíveis, as que forem contrárias às leis ou aos bons costumes, serão reputadas não escritas.  Mas, em outros códigos, repercute ainda a velha disputa que ocorreu no direito romano clássico entre proculeianos e sabinianos. Estes últimos pregavam que o ato intervivos submetido à condição impossível era nulo (vitiatur et vitiat); porém, se se tratasse de instituição mortis causa, vinculada à condição impossível, seria cumprida, como se a condição não tivesse sido escrita (vitiatur sed non vitiat). Os proculeianos contestaram essa posição e não viam razão aceitável para tal diversidade (Gaio, Inst., III, § 98).

Os Códigos Civis da Espanha (art. 792), da Itália (Art. 634) e de Portugal (Art. 2.230) resolvem que as condições impossíveis ou ilícitas, nas disposições testamentárias, consideram-se não escritas, não apostas, ou seja, a condição é desprezada e vale a disposição testamentária, ao passo que nos negócios intervivos estabelecem a invalidade destes quando subordinados a tais condições. Seguem, pois, o regime dualista, adotando a solução sabiniana. Embora não exista em nossa legislação texto expresso sufragando a distinção, Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. l22~ p. 143) e Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, 11. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 465, p. 175) acolhem a antiga distinção romana — seguida, igualmente, por Savigny e lecionaram que a impossibilidade e a iliceidade da condição não contaminam o ato mortis causa, como sucede nos negócios intervivos, tendo-se, ao contrário, como não escrita, valendo a disposição testamentária como pura e simples.

Estando vinculada a disposição testamentária a condição suspensiva. enquanto esta não se verificar, não se terá adquirido o direito a que ela visa (Art. 125). A liberalidade só ganha eficácia, e será executada se ocorrer o evento futuro e incerto mencionado pelo testador. Como é implemento da condição, o direito que o favorecido adquire retroage à data da abertura da sucessão.

O Código Civil português, sem distinguir entre condição suspensiva e condição resolutiva, estabelece, no Art. 2.242,1: “Os efeitos do preenchimento da condição retrotraem-se à data da morte do testador, considerando-se não escritas as declarações testamentárias em contrário”. Se a condição é resolutiva, o beneficiado adquire o direito desde a data da abertura da sucessão, mas, verificada a condição, para todos os efeitos o direito se extingue (arts. 128, primeira parte, e 1.359).

No que se refere à condição suspensiva há uma diferença importante, conforme esteja aposta a negócio intervivos ou a disposição testamentária: se o negócio é intervivos (uma doação, por exemplo), e o adquirente falece antes do implemento da condição, transmite ao seu herdeiro o negócio condicional; na sucessão mortis causa, se o instituído (herdeiro ou legatário) morrer antes do implemento da condição, a instituição caduca, extingue-se, não terá efeito, e o herdeiro ou legatário condicional não transmite a sua qualidade aos próprios herdeiros (cf. Zeno Veloso, Condição, termo e encargo, São Paulo, Malheiros Ed., 1997, n. 76. p. 51; Código Civil português, Art. 2.317, alínea b; Código Civil francês, Art. 1.040; Código Civil argentino, Art. 3.799).

Mas, além de subordinar a disposição a uma condição, o testador pode especificar que a nomeação do herdeiro ou do legatário é feita para certo fim ou modo, ou por certo motivo. Por certo motivo é a disposição em que o de cujus explica a razão da liberalidade, identifica o que impulsionou a sua vontade, o que originou, influenciou ou estimulou a sua deliberação, como, por exemplo, se o testador afirma que nomeou o herdeiro por ser este um cientista notável, ou porque o socorreu em momento de dificuldade. Para certo fim ou modo é a disposição submetida a encargo, ou seja, ao beneficiado é imposta uma obrigação: O encargo tem de ser lícito e possível. Na condição, a liberalidade tem o efeito subordinado a evento futuro e incerto; o encargo é ônus, uma restrição à liberalidade, e no geral dos casos, não suspende a eficácia da disposição (art. 136). O modo, assim, não suspende a aquisição nem o exercício do direito do herdeiro ou legatário. A inexecução do encargo não tem a consequência de, ipso jure, tornar ineficaz a disposição. Os herdeiros do testador, ou quem apresente legítimo interesse, podem requerer em juízo a ineficácia da liberalidade, e a sentença opera ex nunc (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1972, t. 61, § 5.708, p. 275; Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1964, v. 2, n. 843, p. 274; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 2, n. 597, p. 287; Silvio Rodrigues, Direito civil, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7, n. 67, p. 131).

Registre-se, no entanto, a opinião contrária de Orlando Gomes (Sucessões, 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1997, n. 124, p. 146) e de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de direito civil, Forense, 11. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1997, v. 6, n. 465, p. 176), no sentido de que o inadimplemento da disposição testamentária modal não acarreta a resolução do direito do herdeiro, ou legatário, não podendo nenhum interessado pedir a caducidade daquela, a não ser que essa caducidade esteja prevista na própria disposição testamentária. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 988-990, CC 1.897, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a contribuição de Ninarete Martins, a nomeação de herdeiro ou legatário, diz o art. 1.897 retrotranscrito, "pode fazer-se pura e simplesmente". Sendo esta a  forma mais comum. Ocorre quando o testador não impõe nenhu­ma condição, ônus ou qualquer limitação ao direito do beneficiário, e a estipulação produz seus efeitos logo que se abre a sucessão. Por exemplo; "instituo Edméa minha herdeira".

Logo no item 1.6- Nomeação sob condição do trabalho produzido pela autora, o art. 1.897 do Código Civil, ao dispor que a nomeação de herdeiro ou legatário pode ser feita "sob condição, para certo fim ou modo", transpõe para o direito das sucessões a teoria dos elementos acidentais do negócio jurídico, que constituem autolimitações da vontade e são admitidos nos atos de natureza patrimonial em geral, com algumas exceções, como na aceita­ção e renúncia da herança. Admitida a condição no âmbito do testamento, são válidas todas as restrições contra ela estabelecidas no art. 123 do Código Civil.

Condição é o acontecimento futuro e incerto de que depende a eficácia do negocio jurídico. Da sua ocorrência depende o nascimento ou a extinção de um direito. Sob o aspecto formal, apresenta-se inserida nas disposições escritas do negócio jurídico intervivos ou causamortis, razão por que mui­tas vezes se define como cláusula que subordina o efeito do negócio jurídi­co a evento futuro e incerto. O vocábulo é empregado ora para designar a cláusula que contém a disposição, ora o próprio evento.

Considera-se condição, proclama o art. 121 do Código Civil, "a cláu­sula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídica a evento futuro e incerto". Malgrado o testamento, como negócio jurídico unilateral não tenha "partes", o CC 1.897, como mencionado, permite a nomeação de herdeiro, ou legatário, sob condição.

A frase "derivando exclusivamente da vontade das partes" afasta do terreno das condições em sentido técnico as impostas pela lei (condições legais ou condiciones iuris}. Estas são pressupostos do negócio jurídico e não verdadeiras condições, mesmo quando as partes, ou o testador, de modo expresso lhes façam referência especial. [...] (Ninarete Martins, Graduada em História pela UFT, Bacharelada em Direito pela FACDO e Graduada em História pela UFT, em artigo publicado no site JurisWay.org.br, em maio de 2011, intitulado “Das disposições Testamentárias em Geral”, comentando sobre o artigo aqui pautado CC 1.897, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob a batuta de Guimarães e Mezzalira et al, o testador ode nomear herdeiro, que será denominado herdeiro testamentário, ou legatário. Poderá, também, escrever disposições como conselhos a seus filhos, normas que gostaria que fossem seguidas, sofre seu enterro, doações de parte do seu corpo etc. essas disposições poderão ser puras e simples, estabelecer condições para que os beneficiários recebam ou determinar encargos que devam cumprir. Evidente que o testamento é ato gratuito, o que significa que a disposição testamentária seguirá o mesmo princípio.

Quando uma condição é estabelecida, merecem destaque os arts 121 e ss do Código. As mais importante e corriqueiras são as suspensivas e resolutivas, admitidas todas desde que não firam a lei. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.897, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.898. A designação do tempo em que deva começar ou cessar o direito do herdeiro, salvo nas disposições fideicomissárias, ter-se-á por não escrita.

Histórico - Este artigo corresponde ao Art. 1.948 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver Art. 1.665 do Código Civil de 1916.

No dizer do Relator, Ricardo Fiuza, Termo é o prazo, o espaço de tempo a que se subordina a eficácia do negócio jurídico. O termo pode ser inicial ou suspensivo e final ou resolutivo, aplicando-se, respectivamente, no que couber, as disposições relativas às condições suspensivas e resolutivas (arts. 131 e 135).

A não ser que se trate de substituição fideicomissária (Art. 1.951 e s.), a nomeação de herdeiro não pode estar vinculada a termo. Não se pode nomear herdeiro ex die, i. é, a partir de certo tempo, nem ad diem , ou seja, até certo tempo. Já entre os romanos, o henleirg, meado ex certo tempore ou ad certum tempus, vigorando o brocardo semel heres semper heres (cf. Art. 637 do Código Civil italiano; art; 2.243 2, do Código Civil português). O direito alemão, todavia, admite que a instituição de herdeiro fique sujeita a termo (BGB, art. 2.104; cf. Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, 2. ed., Barcelona, Bosch, 1976, t. 5, v. 1, § 43, p. 418. Entre nós, o egrégio Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria. Francisco Alves, 1933, v. 6, p. 135) critica a disposição do Art. 1.665 do Código Civil de 1916, que corresponde ao CC 1.898, apontando: “Para sermos lógicos, deveríamos considerar também como não escrita a condição resolutiva, que torna função temporária a instituição do herdeiro, que interrompe a representação do herdeiro na qualidade de continuador da pessoa do de cujus.

Se, apesar da proibição, o testador designa o tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, a cláusula tem-se por não escrita. A instituição não fica prejudicada, e o direito do herdeiro é adquirido desde a data da abertura da sucessão.

Mas é admitida a aposição de termo ou prazo nos legados. Se o testador nomeou legatário, fixando termo inicial, o direito respectivo já se considera adquirido, e, se o legatário falece antes do decurso do prazo, transmite o seu direito a seus sucessores, que têm, no entanto, de aguardar o termo para pedir a posse do legado. Como se vê, é diferente a solução comparando com o caso de condição suspensiva. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 990-991, CC 1.898, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Giuliana Lima, em “Considerações sobre o testamento”, no item e.1.2. referindo-se aos itens  formais de nomeação de herdeiro e legatário quais no testamento devem constar, CC 1.898, e.1.2. Formas de nomeação de herdeiro e legatário:

 

- o disponente poderá instituir herdeiro ou legatário pura e simplesmente, sob condição, ou acrescentando qualquer cláusula, para certo fim ou modo, ou por certo motivo;

 

a) pura simples (art. 1923, § 1º, CC): quando efetuada sem imposição de qualquer cláusula, de modo que, não havendo qualquer limitação, a instituição de herdeiro ou legatário produzirá efeitos no instante em que a sucessão do de cujus se abrir, independentemente de qualquer fato;

 

b) condicional (art. 121 a 126 e 130 CC): se seu efeito estiver subordinado a evento futuro ou incerto (art. 121, CC); * se o herdeiro ou legatário falecer antes de se realizar a condição suspensiva, caducará a disposição testamentária, e não haverá transmissão de direitos aos sucessores do beneficiado porque este ainda não os adquirira.

 

c) modal ou com encargo (art. 136 e 562, CC): se se impuser ao beneficiado uma contraprestação (art. 1897), pois o modo ou o encargo é a cláusula pela qual se impõe uma obrigação àquele em cujo proveito se constitui um direito nos atos de liberalidade; há nomeação de herdeiro ou legatário “para certo fim ou modo”; a herança ou legado pode, portanto, vir subordinados a um encargo, que o herdeiro ou legatário terão de cumprir em decorrência natural da aceitação;

 

* O encargo não se confunde com condição *CC, art. 136), visto que o beneficiado não pode ser de modo algum constrangido a cumprir a condição, ao passo que o pode ser forçado à execução do modo ou encargo.

d) por certo motivo (art. 140, CC): quando acompanhada da razão que a determinou, visto que a disposição testamentária está preordenada a uma circunstância do passado;

 

e) a termo (art. 1898, CC): apenas nas disposições fideicomissárias, caso em que o fideicomissário é herdeiro ex die, e o fiduciário, herdeiro ad diem; logo, com o advento do termo, o fideicomissário investe-se no domínio e posse da herança, resolvendo-se o direito do fiduciário;

*Isto é assim porque, pelo Código Civil, CC 1898, ter-se-á por não escrita, salvo no fideicomisso, a designação do tempo em que deve começar ou cessar o direito do herdeiro, proibição essa que não alcança o legatário, há que o legado pode ser deixado sob termo inicial ou final, em disposição fideicomissário ou não (art. 1924 e 1928, CC). (Giuliana Lima, em “Considerações sobre o testamento”, postado no site Jusbrasil.com.br, em 2016, item e.1.2. referindo-se aos itens  formais de nomeação de herdeiro e legatário quais no testamento devem constar, CC 1.898, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Concluindo Guimarães e Mezzalira et al, o que não pode acontecer é o testador escrever em disposição que o testamento só terá validade dois ou quatro anos depois de sua morte. Tão logo aconteça o óbito, abre-se a sucessão e o testamento será apresentado para aprovação e registro, produzindo seus efeitos da data do falecimento do testador.

Perigoso é confundir-se com legado que será entregue ao legatário após sua maioridade. Repita-se, com a morte do titular do patrimônio, tendo feito testamento, o ato legítimo deverá ser entregue ao juiz, via processo judicial, para aprovação, convocando os parentes, testemunhas etc. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.898, acessado em 27/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).