Direito Civil Comentado – Art. 1.854, 1.855, 1.856 Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.854, 1.855, 1.856

Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R.

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V – Do Direito das Sucessões -

Título II – Da Sucessão Legítima – Capítulo III

– Do Direito de Representação - (Art. 1.851 a 1.856)

 

Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse.

Tradicionalmente este artigo corresponde ao art. 1.905 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final, dizia: “se vivesse”, e no Senado mudou-se esta expressão para “se vivo fosse”. Ver arts. 1.623 do Código Civil de 1916.

Segundo a crítica do relator, o que é chamado pelo direito de representação não herda por direito próprio, não herda diretamente, mas, pelo benefício legal, ocupa o lugar que seria de outrem. Logicamente, os representantes só podem herdar o que herdaria o representado, se vivo fosse. Estabelecido o direito de representação, a estirpe vai suceder aquilo que o parente premorto sucederia. Tem o representante os mesmos direitos (e deveres), nem mais, nem menos, do que teria o representado. Aliás, o que afirma este artigo já havia sido dito no art. 1.851. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963, CC 1.854, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Rafael Morozeski em artigo intitulado “O direito de representação: filho de pai premorto tem direito à herança do avô?” , dá uma panorâmica a respeito da sucessão legítima: a vocação hereditária do filho do pai premorto ao avô.

[...] A vocação hereditária é a aptidão para ser herdeiro. O Código Civil, em seu Art. 1.845 traz que "são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge". Ao falecer alguém e ser aberta a sucessão e iniciado o inventário, caso o falecido não tenha cônjuge mas tenha deixado apenas descendentes, estes irão herdar como herdeiros descendentes. Assim, por exemplo, se João morre, não tem cônjuge, e é pai de uma filha e um filho, a filha herdará 50% e o filho os outros 50%. Mas atenção, isso é uma das hipóteses mais simples.

Não cabe aqui entrar em todos os modelos de ordem sucessória, mas sim quanto a possibilidade de o neto do avô que morreu ter direito à herança deste, sendo que o seu pai (filho de seu avô) teria morrido antes. Sendo assim, conforme o art. 1.829, do Código Civil:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Vê-se que pelo inciso I, a ordem inicia-se pelo descendente. No exemplo, em que João faleceu e não deixou cônjuges, apenas os descendentes irão herdar, pois na ordem de vocação prevista no artigo acima, os únicos que os descendentes concorrem (disputam a herança) é o cônjuge. Assim, para efeito de compreensão, somente se iria passar para o inciso II do artigo acima (ascendentes em concorrência com cônjuge), se não houvessem nenhum dos descendentes (filhos) vivos.

Ocorre que, na hipótese em que João morre em 2016, tendo tido uma filha (chamada Maria) e um filho (chamado José), mas que na realidade José teria morrido em 2014, ocorrerá o instituto da premorte e do direito de representação, ou seja, quando um herdeiro legítimo na linha descendente morreu antes do autor da herança. Nessa situação, consoante o CC 1.851, "Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse". Isso significa que acontecendo o falecimento de João, mas que José, seu filho, já havia falecido antes, os filhos que José tinha entrarão na herança como representantes de seu pai, ou seja, os netos de João herdarão sua herança na qualidade de representantes de José em concorrência com Maria (tia deles).

Nesta situação, a cônjuge de José não teria direito à herança de João, pois José morreu antes de João, encerrando a união de casamento com José antes mesmo de ser aberta a sucessão de João. O Direito de Representação significa o chamamento ao processo de inventário de pessoas que representam alguém que teria direito à herança se estivesse vivo. Mas atenção, conforme o CC 1.854, "os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse". Assim, se José teria direito a 50% do patrimônio de João seu pai, os filhos de José, caso sejam dois, cada um receberá 25%.

Diante dos artigos e exposições demonstradas, conclui-se que mesmo que um pai tenha morrido antes do avô, ainda é possível o neto receber a herança do avô, devendo ser incluído todos os herdeiros devidos a fim de que seja realizado no processo de inventário a partilha de forma correta, recebendo cada um o seu quinhão devido. Para isso, deve-se seguir os procedimentos previstos no Novo Código de Processo Civil, do art. 610 aos seguintes. (Rafael Morozeski em artigo publicado no site juridicocerto.com, no dia 28/08/2016, intitulado “O direito de representação: filho de pai premorto tem direito à herança do avô?”, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência para Guimarães e Mezzalira, repete-se a mesma regra já vista, o representante (filhos de A, premorto) recebe o mesmo direito que o representado (A) teria, nem mais nem menos.

Essa mesma opinião é de Washington de Barros, e segundo esse preceito legal, havendo representação, a partilha será feita por estirpe (Monteiro, Washington de Barros, ob. cit. p 121).

Jurisprudência: Impugnação ao cumprimento de sentença. Devedor executado premorto sem bens a inventariar. Penhora sobre bem particular dos filhos, herdeiros por representação do avô falecido. Ilegitimidade de parte reconhecida. – Nos termos do CC 1.854, os representantes só podem herdar o que herdaria o representado, se vivo fosse. No entanto, os representantes herdam diretamente no de cujus, o autor da herança em seu próprio nome e não do representado, configurando-se uma única transmissão de bens. – Se a herança nunca fez parte da esfera jurídica patrimonial de herdeiro premorto, incabível imputar aos bens particulares dos sucessores, por representação, do avô, a responsabilidade pela dívida do representado, não possuindo legitimidade para figurar como parte no polo passivo da execução. (TJMG – AI – CV 1.0248.09.009605-3/001, Relator: Des. Duarte da Paula, 11ª CV, J 22/11/2010, publicação da súmula em 09/12/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.854, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes.

Verazmente, este corresponde ao art. 1.906 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.624 do Código Civil de 1916.

Na visão do relator Ricardo Fiuza, os representantes herdam o quinhão que seria do representado (CC 1.851 e 1.854), e esse quinhão será repartido entre eles, igualmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963, CC 1.855, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, no site jusbrasil.com.br, aborda o tema completo inclusive referente ao CC 1.855, de forma sucinta, delineando sobres seus requisitos e efeitos jurídicos:

A sucessão no ordenamento jurídico,  pode ocorrer por direito próprio (jure proprio) ou  por representação (jure representationis). Ocorre por direito próprio (jure proprio) quando a herança é transmitida aos herdeiros, em virtude de proximidade de parentesco com o “de cujus” ou por sua condição de cônjuge ou companheiro.

No artigo 1851 do Código Civil encontramos a disposição sobre a jure representationes. “Dá- se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.” Portanto os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio e sim por representação.

Segundo Maria Helena Diniz, “Se vivo fosse, o herdeiro receberia os bens da herança; como morreu antes do autor da herança transmitem-se aqueles bens à sua estirpe - daí a designação sucessão por estirpe.”

Havendo descendentes em graus diversos, a herança será dividida por estirpes, e o quinhão cabente à estirpe dividir-se-á entre os representantes conforme o artigo 1855 do CC. Importante ressaltar  que a representação é restrita à sucessão legítima não se aplicando à sucessão  testamentária e que só se verifica na linha reta descendente, entretanto, poderá ocorrer na linha colateral em favor dos filhos do irmão,  os sobrinhos, quando com irmão deste concorrerem.

Muitos doutrinadores consideram ser a finalidade do direito de representação uma forma de atenuar  a inflexibilidade da norma legal  que impõe que  o grau mais próximo exclua o mais remoto, corrigindo injustiças.

Para que o direito de representação possa ser exercido plenamente alguns requisitos são indispensáveis: 1 - Que o representado tenha falecido antes do representante, pois não se representa pessoa viva, salvo as hipóteses de ausência, indignidade e deserdação; se um herdeiro é excluído por indignidade, é como se fosse premorto e, nesse caso, são convocados os descendentes do indigno para representá-lo, porque os efeitos de tal exclusão são pessoais. 2 - Admite-se também a representação por ausência, uma vez que a ausência traz em si presunção de morte. No caso do renunciante da herança não podemos falar em representação visto que não pode ser substituído quem não possui a qualidade de herdeiro. 3 - Que o representante seja descendente do representado; Conforme o artigo 1862 do CC, “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.” 4 - Que o representante   tenha legitimação para herdar do representado no momento da abertura da sucessão. A legitimação comentada é em relação ao de cujus e não em relação ao representado, significa dizer que, o excluído da sucessão do pai pode representá-lo na sucessão do avô.  5 - Que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e representado.

Não se pode omitir uma geração, por exemplo, um neto não pode herdar por representação, a herança do avô, estando o pai  vivo. Não se pode portanto ocupar o grau de um herdeiro a não ser que este grau esteja vago.

Quanto aos efeitos jurídicos do direito da representação, ensina Carlos Roberto Gonçalves que “o principal efeito da representação é atribuir direito sucessório a pessoas que não sucederiam, por existirem herdeiros de grau mais próximo. Mas que acabam substituindo um herdeiro premorto”.

Com relação às dívidas do representado, os representantes não estão obrigados à saldá-las uma vez que a sucessão é relativa ao de cujus, e a estes sim perduram a obrigação.

Quanto ao quinhão a ser recebido pelo representante será o mesmo que o representado receberia, se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão, havendo mais de um “partir-se-á por igual entre os representantes”, conforme o disposto no 1855 do CC.

Nos casos de renúncia de herança, os filhos deste não herdarão por representação, todavia o renunciante poderá representar o de cujus na sucessão de uma terceira pessoa, uma vez que a renúncia de uma determinada herança não se estende a outra. Ressalte-se mais uma vez que o direito de representação só poderá ser exercido em sucessão legítima e nunca em sucessão testamentária. (Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, aborda o artigo 1.855 em comento, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na participação de Guimarães e Mezzalira, como os filhos de A (premorto) são cinco, aquilo que caberia a A será entregue aos seus cinco filhos. Sendo dez os sucessores, o mesmo direito se aplica, porque o número de representantes, não foi considerado pela lei. Felizmente, nos dias atuais, as famílias não são numerosas, tendo em vista as dificuldades para criação dos filhos com escolas, alimentos, vestuário etc., diferente na década anterior.

“...consubstanciada a sucessão por representação, os netos, representando os pais, são obrigados a apresentar a colação dos bens antecipados pelo avô ao filho (falecido, indigno, representado), sob pena de caracterização de sonegados se não o fizeram até o limite das últimas declarações do inventário”. (Farias, Cristiano Chaves de; Rosenvald, Nelson. Ob. cit., p 266). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.855, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representa-la na sucessão de outra.

Verazmente, este corresponde ao art. 1.907 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.625 do Código Civil de 1916.

Na erudição do relator, tem-se que o fato de alguém ter renunciado à herança de uma pessoa (CC 1.806) não inibe o renunciante de representar o falecido na sucessão de outra pessoa (CC 1.851). O repúdio tem de ser interpretado restritivamente, não se podendo estendê-lo a outra sucessão.

Assim, por exemplo, o que renunciou à herança do pai, morrendo, depois, o avô, está autorizado a representar o pai, predefunto, na sucessão do avô. Pode ter havido bons motivos e poderosas razões para que o filho repudiasse a herança do genitor, e, abrindo-se a sucessão do avô, não fica o renunciante impedido de representar o pai na outra herança. Observe-se que, no caso, esse filho não estará herdando do pai (cuja herança ele não quis aceitar), mas do avô, pelo direito de representação.

O Código Civil espanhol, art. 928, tem preceito que corresponde a este CC 1.856, e a doutrina, naquele país, entende que o indigno ou o que foi deserdado pelo representado nem por isso perde seu direito de representá-lo em outra sucessão, na qual não ocorreram os fatos que determinaram a sua exclusão ou privação da primeira sucessão. (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55. Histórico). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 963-964, CC 1.856, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Rogério Tadeu Romano, em artigo publicado no site jus.com.br, em setembro de 2017, intitulado “Algumas anotações sobre o direito de representação na sucessão hereditária, fala com autoridade e conhecimento profundo sobre o assunto, ao qual abster-se-á aqui ao todo, que releva aos artigos  já tratados, focando apenas ao item II – Do direito de representação, CC 1.856, encerrando o Título II em comento.

Pode ter-se direito à herança, quer por a ela ter sido pessoal e imediatamente chamado, quer por se ter tomado o lugar de quem foi precedentemente chamado e não pôde suceder. Diz-se que sucede por direito próprio aquele  que, pelo seu grau de parentesco, é o mais próximo parente na sua categoria e por chamamento direto vem à herança; suceder por direito de representação aquele que seria precedido e excluído por outro, se este outro não tivesse morrido antes, não fosse ausente ou indigno e que, portanto, se substitui no lugar daquele, recolhendo em vez dele a herança. 

A herança por representação tem clara finalidade de reparar o mal sofrido pelos filhos em razão da morte prematura de seus pais, viabilizando, por convocação exclusivamente legal, que os netos, em linha reta descendente, ou os sobrinhos, em linha colateral descendente – também denominada linha transversal – possam vir a participar da herança dos avós ou tios, conforme o caso.

O patrimônio herdado por representação, contudo, não se perfaz em nome do herdeiro premorto, como pode sugerir a literalidade da denominação do instituto. Ao contrário, o herdeiro por representação, embora sujeito à proporcionalidade diversa da participação no acervo hereditário, participa do inventário em nome próprio e, como já observado,  por expressa convocação legal.

Nessa linha de pensar,  deve-se compreender que apenas serão os netos chamados a herdarem por representação, quando previamente falecido seu ascendente direto, e não, por exemplo, quando este ascendente, ainda vivo, renunciar à herança do avô. No direito português, por exemplo, há previsão legal para se herdar por representação também na hipótese de renúncia pelo ascendente representado. De outro turno, a renúncia do neto quanto à herança deixada por seu ascendente premorto não alcança a herança aberta em razão do óbito posterior do avô, nos termos do CC 1.856.

Direito de representação é o direito à sucessão indireta, por meio do qual o parente mais próximo representa aquele que faleceu antes do de cujus, observada a ordem de vocação hereditária.

O direito de representação tem sua origem histórica na Novela de Justiniano, porém a legislação civil vigente não o contemplou de forma a beneficiar todos os herdeiros de pessoas já falecidas, em qualquer situação.

As teorias que explicam a natureza jurídica do direito de representação são: a) a teoria da ficção, segundo a qual a lei estabelece o direito de representação com a finalidade de assegurar a sucessão de outros parentes, mediante a atribuição de um grau de parentesco que eles, na verdade, não possuem. Segundo essa orientação, trata-se o direito de representação de uma ficção jurídica por meio da qual os representantes passam a obter a herança, assumindo a posição de herdeiro excluído. Não há sucessão entre o representante e o representado, porém a assunção de posição jurídica do outro. b) a teoria da conversão do negócio jurídico, que permitiria que o benefício fosse extensivo a outra pessoa que não aquela originariamente contemplada pela lei, a fim de se evitar o não atendimento da finalidade da norma jurídica; c) a teoria da sub-rogação, por meio da qual o representante assumiria a posição daquele a quem virtualmente caberia a sucessão, se vivo estivesse, sem a extinção de uma relação obrigacional anterior; d) a teoria da unidade orgânica, mediante a qual haveria no direito de representação a preservação da sucessão, porém coletiva e por estirpe; e) a teoria da substituição legal, em que uma pessoa adquire o direito e seu exercício, que eram de outra, em nome próprio e como direito próprio.

A divisão do acervo faz-se, pois, por estirpes, não por cabeças, em confronto das outras pessoas chamadas e com as quais os ditos descendentes concorrem: só nas relações internas entre si os descendentes fazem a divisão por cabeça.

Considera-se que se uma pessoa produziu vários ramos, a subdivisão se faça por estirpes mesmo em cada ramo e por cabeças entre os membros do mesmo ramo, como já ensinavam Melucci (Colazzioni, II, pág. 416 e seguintes); Losana (Unicità di stirpe nei rapporti del diritto di reppresentazione), dentre outros. 

As condições a que é subordinada a sucessão por representação, dizem respeito por um lado à pessoa do representante e, por outro, à do representado:  a) O representante, i. é, aquele que toma o lugar de outro, deve ser filho ou ulterior descendente; b) O representado deve ser filho ou descendente do de cujus, ou ainda um seu irmão ou irmã, mantendo-se, porém, sempre a regra precedente de que o representante seja descendente do representado; c) não se representam as pessoas vivas, exceto se se trata de ausentes ou incapazes de suceder. 

São requisitos para o direito de representação: a) O falecimento do representado, por premoriência ou comoriência, ou ainda a indignidade ou deserdação; b) O vínculo de parentesco entre representado e representante, tendo em vista que o representante deve ser descendente daquele, pois não há representação nas demais linhas, exceção feita no direito de representação que se reconhece a favor dos sobrinhos; o representante deverá ter a capacidade sucessória por ocasião da abertura da sucessão, o que se aplica às pessoas nascidas com vida e àquelas já concebidas na data da morte do de cujus; c) A habilitação para a sucessão, ou seja, a pessoa deve estar vocacionada de forma própria para a sucessão; d) A inexistência de solução de continuidade entre os graus do representado e do representante, como sucederia, por exemplo, se o representante tivesse sido adotado por terceiro, antes da abertura da sucessão.

Os principais efeitos do direito de representação são: a) a partilha se faz sempre por estirpe e dentro de cada estirpe subdivide-se a quota do representado pelo número  de representantes (art. 1.855); b)cada estirpe é encarada como se fosse uma cabeça, ou seja, um herdeiro e tem direito a herança que herdaria o seu ascendente pré-morto; c) o representante do de cujus em grau mais remoto herdará como se fosse do mesmo grau do representado; d)a quota hereditária dos que herdam por direito de representação responde pelos débitos do de cujus e não pelo dos representados; e) os representantes devem trazer à colação aquilo que seus pais receberam do avô, autor da herança, através de doação, ou seja, adiantamento de legítima, pois mesmo que não tenham sido beneficiados com os bens doados, a doação faz parte da legítima do representado e deve ser compensada quando da partilha de bens; f) o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra (CC 1.856).  

Mas, o direito de representação dá-se na linha descendente (filhos por exemplo), mas nunca na ascendente (pais). É o que se lê textualmente do CC 1852 do Código Civil. Os representantes somente podem herdar, como tais, o que herdaria o representado se fosse vivo.

O direito de representação, como disse Roberto de  Ruggiero (Instituições de direito civil, terceira edição, volume III, pág. 478) é uma ficção legal, uma substituição feita por lei, que permite aos descendentes de determinadas pessoas, que não podem recolher a  herança ou por terem morrido antes do de cujus ou por serem ausentes ou indignos substituírem-se aos ascendentes no seu grau e lugar, para fazerem sua a herança que àquele teria pertencido. Assim, pode ter-se direito à herança, quer por a ela ter sido pessoal e imediatamente chamado, quer por se ter tomado o lugar de quem foi precedentemente chamado e não pôde suceder.

Sucede, pois,  por direito próprio aquele que, pelo seu grau de parentesco, é o mais próximo parente na sua representação aquele que seria precedido e excluído por outro, se este outro não tivesse morrido antes, não fosse ausente ou indigno e que, portanto, se substitui no lugar daquele, recolhendo, em vez dele, a herança.

O representante toma o lugar do outro. Assim não pode um irmão representar um seu irmão morto anteriormente, um sobrinho o tio, um pai o filho.

Já se dizia no artigo 730 do antigo Código Civil italiano:

Tem lugar indefinidamente e em todos os casos, quer os filhos quer todos os filhos do defunto, tendo morrido antes dele, os descendentes dos ditos filhos e se encontram entre si em graus iguais ou desiguais e ainda que com paridade de grau haja desigualdade de número nalguma estirpe.

Disse bem Roberto de Ruggiero(obra citada, pág. 479):”Se, pelo contrário,  a Fulano  sobreviverem, por exemplo,  por exemplo, o pai e os avós maternos, a sucessão devolve-se toda ao pai, pois os avós maternos não podem representar a mãe, devendo precisamente o representante ser um descendente daqueles que ele representa; volta a imperar aqui a mesma regra, segundo a qual o mais próximo exclui o mais remoto". 

O representado deve ser um filho ou descendente do de cujus ou, ainda, um seu irmão ou irmã, mantendo-se, porém, sempre a regra precedente de que o representante seja descendente do representado. [...] (Rogério Tadeu Romano, Procurador Regional da República, aposentado, Professor de Processo Penal e Direito Penal, Advogado, em artigo publicado no site jus.com.br, em setembro de 2017, intitulado “Algumas anotações sobre o direito de representação na sucessão hereditária, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescendo Guimarães e Mezzalira, como é sabido, o renunciante é considerado como se não mais existisse. Entretanto, pode haver duas sucessões e o renunciante de uma (exemplo, sucessão de E), receber, contudo, sua parcela, na divisão de outro irmão, falecido um dia após. Renunciar a herança do pai não significa renunciar herança do avô, posteriormente falecido. Devemos evitar confusões de heranças, porque cada qual tem seu patrimônio. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.856, acessado em 05/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.851, 1.852, 1.853 Do Direito de Representação - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

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Título II – Da Sucessão Legítima – Capítulo III

– Do Direito de Representação - (Art. 1.851 a 1.856)

 

Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.

Historicamente este artigo corresponde ao art. 1.902 do Projeto de Lei n. 634/75, que, na parte final, dizia: “se  vivesse”, e no Senado trocou-se esta expressão por “se vivo fosse”. Ver arts. 1.620 do Código Civil de 1916.

Segue-se a doutrina do Relator Deputado Ricardo Fiuza, que analisa outros artigos, precedentemente aludidos ao direito de representação, na sucessão hereditária, de forma que as anotações a este Capítulo serão abreviadas.

Os arts. 1.851 a 1.856, que regulam a matéria, copiam, praticamente, os arts. 1.620 a 1.625 do Código Civil de 1916.

O direito de representação tem o objetivo de remediar a inversão da ordem natural, com a morte prematura de um herdeiro. É um preceito de equidade, como diz Beviláqua. A lei, então, baseando-se na vontade presuntiva do de cujus, convoca certos parentes do falecido a suceder em todos os

direitos em que ele sucederia se vivesse (cf. Código Civil francês, art. 739; BGB, art. 1.924, aI. 3; Código Civil espanhol, art. 924; Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039; Código Civil argentino, art. 3.549; Código Civil suíço, art. 457, Art. 3).

Para haver representação, em direito sucessório, pressupõe-se que a pessoa que vai ser representada já tenha morrido ao tempo da abertura da sucessão. Em princípio, não há representação de pessoa viva, e o Código Civil francês, art. 744, Art. 1, preferiu consignar, expressamente: “On ne représente pas les personnes vivantes, mais seulement celles qui sont mortes” (= “Não se representa pessoas vivas mas, somente, as que são mortas”).

Excepcionalmente, há caso de representação sucessória de pessoa viva: os descendentes do herdeiro excluído sucedem como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão (CC 1.816). Já no caso de repúdio, não há direito de representação. Ninguém pode suceder representando herdeiro renunciante (CC 1.811). Em sentido contrário, i.é, admitindo também o direito de representação em benefício dos descendentes do que repudiou a herança, veja-se: Código Civil italiano, art. 467; Código Civil português, art. 2.039.

O representante toma o lugar de outrem, ocupa o lugar que seria do falecido, se não tivesse premorrido. Logo, não se trata de sucessão em nome próprio, ou por direito próprio. Os bens transmitem-se aos representantes por estirpe. Mas o representante não herda do representado, herda do de cujus, devendo, portanto, apresentar legitimação sucessória com relação a este (cf. Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1984, t. 55, § 5.624, p. 265). O Código Civil português, art. 2.039, dá a noção do direito de representação e estatui, no art. 2.043: “Os descendentes representam o seu ascendente, mesmo que tenham repudiado a sucessão deste ou sejam incapazes em relação a ele”. No mesmo sentido, afirma o art. 468, al. 2, do Código Civil italiano: “1 descendenti possono succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale subentrano, o sono incapaci o indegni di succedere rispetto a questa” (= “Os descendentes podem suceder por representação mesmo que tenham renunciado a herança da pessoa da qual tomam o lugar, ou sejam incapazes ou indignos de suceder com relação a esta”).

Em nosso Código não há direito de representação na sucessão testamentária. Trata-se de instituto exclusivo da sucessão legítima. Para prevenir situações, e dar eficácia às disposições mortuárias, o tempo da substituição (art. 1.947), — este é outro assunto. Entretanto, o Código Civil italiano, art.

467, e o Código Civil português, art. 2.040, admitem a representação tanto na sucessão legítima como na testamentaria. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 961, CC 1.851, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, abordando o artigo 1.851 em comento, acena com a possibilidade de a sucessão , em nosso ordenamento jurídico,  pode ocorrer por direito próprio (jure proprio) ou  por representação (jure representationis).

Ocorre por direito próprio (jure proprio) quando a herança é transmitida aos herdeiros, em virtude de proximidade de parentesco com o “de cujus” ou por sua condição de cônjuge ou companheiro.

No CC 1851 encontra-se a disposição sobre a jure representationes. “Dá- se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse.”

Portanto os parentes do herdeiro premorto não herdam por direito próprio e sim por representação. Segundo, Maria Helena Diniz, “Se vivo fosse, o herdeiro receberia os bens da herança; como morreu antes do autor da herança transmitem-se aqueles bens à sua estirpe - daí a designação sucessão por estirpe.”.

Havendo descendentes em graus diversos, a herança será dividida por estirpes, e o quinhão cabente à estirpe dividir-se-á entre os representantes conforme o artigo 1855 do CC.

Importante ressaltar   que a representação é restrita à sucessão legítima não se aplicando à sucessão  testamentária e que só se verifica na linha reta descendente, entretanto, poderá ocorrer na linha colateral em favor dos filhos do irmão,  os sobrinhos, quando com irmão deste concorrerem.

Muitos doutrinadores consideram ser a finalidade do direito de representação uma forma de atenuar  a inflexibilidade da norma legal  que impõe que  o grau mais próximo exclua o mais remoto, corrigindo injustiças.

Para que o direito de representação possa ser exercido plenamente alguns requisitos são indispensáveis, por exemplo: Que o representado tenha falecido antes do representante, pois não se representa pessoa viva, salvo as hipóteses de ausência, indignidade e deserdação; se um herdeiro é excluído por indignidade, é como se fosse premorto e, nesse caso, são convocados os descendentes do indigno para representá-lo, porque os efeitos de tal exclusão são pessoais. Admite-se também a representação por ausência, uma vez que a ausência traz em si presunção de morte. No caso do renunciante da herança não se pode falar em representação visto que não pode ser substituído quem não possui a qualidade de herdeiro.

Que o representante seja descendente do representado, conforme o CC 1862, “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.” Que o representante   tenha legitimação para herdar do representado no momento da abertura da sucessão”. Sendo a legitimação em relação ao de cujus e não em relação ao representado, significa dizer que o excluído da sucessão do pai pode representá-lo na sucessão do avô.

Que não haja solução de continuidade no encadeamento dos graus entre representante e representado. Não se pode omitir uma geração, vg., um neto não pode herdar por representação, a herança do avô, estando o pai  vivo. Não se pode portanto ocupar o grau de um herdeiro a não ser que este grau esteja vago.

Quanto aos efeitos jurídicos do direito da representação, leciona Carlos Roberto Gonçalves que “o principal efeito da representação é atribuir direito sucessório a pessoas que não sucederiam, por existirem herdeiros de grau mais próximo. Mas que acabam substituindo um herdeiro premorto”

Com relação às dívidas do representado, os representantes não estão obrigados à saldá-las uma vez que a sucessão é relativa ao de cujus, e a estes sim perduram a obrigação.

Quanto ao quinhão a ser recebido pelo representante será o mesmo que o representado receberia, se estivesse vivo ao tempo da abertura da sucessão, havendo mais de um “partir-se-á por igual entre os representantes”, conforme o disposto no CC 1855.

Nos casos de renúncia de herança, os filhos deste não herdarão por representação, todavia o renunciante poderá representar o de cujus na sucessão de uma terceira pessoa, uma vez que a renúncia de uma determinada herança não se estende a outra. Ressalte-se ainda mais uma vez que o direito de representação só poderá ser exercido em sucessão legítima e nunca em sucessão testamentária. (Janete Flauzino Chaim, em artigo publicado no site jus.bom.br, em novembro de 2014, intitulado “Sucessão por representação – Direito de representação”, aborda o artigo 1.851 em comento, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Corroborando e acrescendo Guimarães e Mezzalira, o direito de representação é, em regra geral, bem utilizado entre os descendentes. Havendo um filho premorto, seus sucessores receberão aquilo que o seu falecido pai teria direito, se vivo fosse. A mesma figura vai ocorrer na exclusão por indignidade ou deserdação, uma vez que a pena do criminoso não vai além de sua pessoa. O direito dos representantes não se acresce, mesmo que seu número seja elevado. Explicando melhor, o Sr. Antonio tem dois filhos A e B, e um deles é premorto (A), que era pai de cinco filhos. A parcela de A será dividida, igualmente, para seus cinco filhos.

Muita vez, ao partilhar-se uma herança, herdeiros por direito de representação se julgam com mais direito, porque o falecido ascendente tinha muitos filhos. A lei não beneficia prole maior ou menor. os representantes receberão, independentemente do número aquilo que o representado teria direito, se vivo fosse.

Jurisprudência: Ementa: Agravo de instrumento. Direito das sucessões. Pretensão de habilitação da viúva por representação do filho premorto dos falecidos. Inviabilidade. Representação que somente aproveita aos descendentes. Neto já falecido à época da premorte. Sucessão não aberta. Inviabilidade de representação. Recurso provido. 1. O direito de representação é exceção prevista nos CC 1.851 e ss., que se restringe aos descendentes do falecido. 2. É inviável a habilitação de viúva por representação do filho premorto dos falecidos, porquanto não a aproveita a regra da representação. 3. Como o neto já era falecido à época da premorte de seu pai, em relação à sucessão de seus avós, não há se falar em direito de representação. 4. Não lhe aproveitando o direito de representação, deve ser negada a habilitação da recorrida e determinada sua exclusão do inventário de origem. 5. Recurso a que se dá provimento. (TJMG – AI – CV 1.0024.02.67600-4/002, Relator: Desª. Sandra Fonseca, 6ª CV, J 24/03/2015, PS 07/04/2015. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.851, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

Documentadamente, este corresponde ao art. 1.803 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.621 do Código Civil de 1916.

Segundo a análise do relator, o campo natural de atuação do direito de representação é a sucessão na linha reta descendente, a sem limitação de graus. Nesta linha, a representação se dá, sempre. Nunca ocorre representação na linha reta ascendente. o ascendente mais próximo, em qualquer das duas linhas, exclui sempre o ascendente mais afastado (cf. art. 741 do Código Civil francês). Se o de cujus tem pai sobrevivo e os avós maternos, o pai recolhe toda a herança, pois os avós não podem representar a mãe do hereditando, pré-falecida. Na linha colateral,, excepcionalmente, admite-se o direito de representação, referido no artigo seguinte. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 962, CC 1.852, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thiago Baldo, em artigo intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, na parte que cabe o artigo em comento, CC 1.852, item 3.2. da Sucessão dos Ascendentes:

De acordo com o (CC 1836) “Na falta de descendentes, são chamados à sucessão os ascendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente. E o parágrafo primeiro traz que “Na classe dos ascendentes, o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas”. E o parágrafo segundo “Havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha materna”.

Em referência o CC 1852 traz que “O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente”. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 222), há, nessa espécie de sucessão, uma combinação de linhas e graus. O grau mais próximo exclui o mais remoto (proximior excludit remotiorem), sem distinção de linha. Se não há prole, herdam os genitores do falecido, em partes iguais, por direito próprio (iure proprio). Se apenas um está vivo, recebe a totalidade da herança, ainda que estejam vivos os pais do genitor falecido (avós do de cujus), pois na linha ascendente, como mencionado, não há direito de representação. Se ambos faltarem, herdarão os avós da linha paterna e materna; na falta deles, os bisavós, e assim sucessivamente.

O Enunciado 642 da VIII Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, traz que “Nas hipóteses de multiparentalidade, havendo o falecimento do descendente com o chamamento de seus ascendentes à sucessão legítima, se houver igualdade em grau e diversidade em linha entre os ascendentes convocados a herdar, a herança deverá ser dividida em tantas linhas quantos sejam os genitores”.

Por fim, o (CC  1828) traz que “Concorrendo com ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau”. Carlos Roberto Gonçalves (2019 p 223) ensina que “o viúvo, portanto, terá direito: a) a um terço, se concorrer com os pais do falecido; b) à metade, se concorrer com um dos pais (por falta ou exclusão do outro); e c) também à metade, se concorrer com avós ou ascendentes de maior grau”. (Thiago Baldo, em artigo intitulado “Multiparentalidade e direito sucessório dos ascendentes”, na parte que cabe o artigo em comento, CC 1.852, publicou em Abril de 2021, no site jusbrasil.com.br, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Guimarães e Mezzalira, de modo geral, aplica-se o direito de representação entre os descendentes. Entretanto, nunca entre os ascendentes. Aliás, o direito de representação entre os descendentes é bastante comum nos processos de inventário em curso. Restrita a regra, não pode ser ampliada. Os descendentes recebem ad infinitum, i.é, sempre, mesmo que duas ou três sejam as representações.

Os ascendentes só recebem por direito próprio, porque lhes é vedado do direito de representação.

Jurisprudência: Decisão. Acordam os Desembargadores integrantes da Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Apelação Cível interposto, nos termos acima relatados. Ementa: RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE E AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR DA APELANTE. CORREÇÃO DA SENTENÇA APELADA. PRETENSÃO DA APELANTE DE ANULAR O INVENTÁRIO DOS BENS DEIXADOS PELO SOGRO. GENITOR DO MARIDO PREMORTO. NÃO CABIMENTO. SUCESSÃO. DIREITO DE REPRESENTAÇÃO QUE NÃO ATINGE À NORA. PRETENSA ANULAÇÃO DE ALTERAÇÃO DE CONTRATO SOCIAL. MEDIDA QUE NÃO SE RELEVA ÚTIL À RECORRENTE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DEVIDAMENTE COMPROVADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM DESACORDO COM A NECESSÁRIA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. Segundo a literalidade do artigo 1.852 o direito de representação dá-se na  linha reta descendente, mas nunca na ascendente, pelo que carece à apelante legitimidade ativa para postular a anulação do inventário dos bens deixados pelo seu sogro, genitor do marido premorto da recorrente. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NO MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR – 12ª CC – AC- 1247750-0 – Foro Central da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba – Rel.: Ângela Maria Machado Costa – Unânime – J 03.12.2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.852, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.

Não há direito de representação na linha transversal, colateral ou oblíqua, a não ser no caso expressamente autorizado neste artigo, em que o de cujus deixa irmãos, tendo outros irmãos premortos, com descendência. Os filhos dos irmãos do falecido ocupam o lugar destes, e concorrem com os irmãos do autor da herança que sobreviveram. Trata-se de uma exceção à regra de que, na classe dos colaterais, os mais próximos excluem os mais remotos (CC 1.840). No mesmo sentido, ver art. 742 do Código Civil francês; art. 468 do Código Civil italiano; art. 2.042 do Código Civil português; art. 925, aI. 2, do Código Civil espanhol; art. 3.560 do Código Civil argentino; art. 1.632 do Código Civil mexicano; art. 521.1 do Código Civil cubano; art. 2.580, art. 2, do Código Civil paraguaio; art. 683 do Código Civil peruano. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 962-963, CC 1.853, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Luciano Correia, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.018, intitulado: “Direito das Sucessões: Herdeiro premorto e consequências sucessórias para o supérstite.”, menciona o artigo em comento, CC 1.853, como segue:

Que reste, no mínimo, um filho do de cujus ou, na linha colateral, um irmão do falecido. Isso porque, se todos os filhos do falecido já morreram, ou todos os irmãos deste, os netos, no primeiro caso, e os sobrinhos, no segundo, herdam por direito próprio.

 

Sobre a finalidade da criação do instituto da representação ensina Sílvio de Salvo Venosa: “A representação foi criada, já no Direito Romano, para reparar parte do mal sofrido pela morte prematura dos pais”.

 

Portanto, por qualquer direção que se examine, constata-se a ilegitimidade do supérstite em representar seu ex-cônjuge premorto ao “de cujus” nos direitos sucessórios a que teria direito se vivo estivesse.

 

Ademais, o instituto da representação apenas assiste aos descendentes e, em única hipótese, na relação transversal em favor dos filhos de irmãos falecidos, quando com irmão destes concorrer.

 

Após minucioso exame sobre a questão proposta, conclui-se que os supérstites dos irmãos premortos do “de cujus” não possuem legitimidade sucessória no caso em apreço, pelos seguintes fundamentos:

 

I – Tratando-se o inventário de uma sucessão legitima (regulada pelas normas contidas no Código Civil), para que estas pudessem figurar como herdeiras deveriam fazer parte do rol de herdeiros legítimos presente no CC 1.844, o que não ocorre. Portanto, inexiste a possibilidade de herdar do “de cujus” por direito próprio.

 

II – Inexiste direito de representação dos herdeiros premortos e irmãos do “de cujus” por parte das suas ex-esposas, posto que o direito de representação apenas assiste aos descendentes do representado, tendo como única exceção a relação transversal em favor dos filhos de irmãos falecidos, quando com irmão destes concorrer, nos termos dos artigos 1.852 c/c 1.853 do CC.

III – Por fim, a morte sendo causa de dissolução do casamento, acarretando o fim da parentalidade afetiva (no aspecto jurídico) entre cunhados, não há sequer de se falar em relação parental entre as ex-esposas do irmão pré-morto ao “de cujus” e este, o que afasta qualquer resquício de direito à presente sucessão. (Luciano Correia, em artigo publicado no site jusbrasil.com.br, em 2.018, intitulado: “Direito das Sucessões: Herdeiro premorto e consequências sucessórias para o supérstite.”, menciona o artigo em comento, CC 1.853, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Destacando-se Guimarães e Mezzalira, entre os colaterais existe uma única exceção: falecendo um irmão, sem descendentes e ascendentes e cônjuge, o patrimônio será dividido entre seus irmãos. Como a sucessão é entre irmãos, caso um deles seja premorto, os filhos deste poderão representa-lo, concorrendo com os outros irmãos, por direito de representação. Exemplo: A, B, C, D e E, irmãos. E, falece e A é premorto. A sucessão dar-se-á entre B, C, D e os representantes de A, seus filhos. 

Herança a ser dividida entre irmãos, falecido um deles, seus sucessores receberão por direito de representação. Se um sobrinho, também, for premorto, seus sucessores não receberão, porque falta-lhes o direito da lei. Dizer que são descendentes não lhes defere direito algum, porque a divisão se opera entre os colaterais.

Jurisprudência: Inventário. Habilitação dos primos. Negativa. Inteligência dos artigos 1.853 cc 1.840 do CC. Falecido solteiro que não deixou ascendentes ou descendentes. Direito de representação do colateral que vai até o terceiro grau (tios). Habilitação dos apelantes (primos) foi corretamente  indeferida, uma vez que não há direito de representação na linha transversal, tendo em vista que os pais dos apelantes (tios do falecido) faleceram antes do autor da herança (sobrinho). Apenas os tios vivos são chamados a suceder. CLASSE COLATERAL. Apenas os sobrinhos herdam por representação. Nas demais situações os herdeiros de grau mais próximos excluem o direito de representação dos mais distantes. Colaterais de 4º grau. Sucessão por direito próprio, mas não por representação dos mais distantes. Colaterais de 4º grau. Sucessão por direito próprio, mas não por representação. Direito de suceder apenas se o falecido não tiver deixado nenhum colateral de 3º grau. Precedente do STJ. AgRg do REsp 950.301-SP. Recurso não provido. (TJSP, APL 00188045620138260100 SP 0018804-56.2013.8.26.0100, Relator: Enio Zuliani, DJ 14/05/2015, 4ª CDP). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.853, acessado em 04/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.848, 1.849, 1.850 Dos Herdeiros Necessários - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.848, 1.849, 1.850

Dos Herdeiros Necessários - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título II – Da Sucessão Legítima

– Capítulo II – Dos Herdeiros Necessários - (Art. 1.845 a 1.850)

 

Art. 1.848. Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.

§ 1º Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.

§ 2º Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Subjaz este ao artigo 1.899 do Projeto de Lei n. 634/75, que, todavia, facultava ao testador impor livremente a cláusula de incomunicabilidade, ou confiar os bens da legítima à administração da mulher herdeira. A redação atual do art. 1.848 deve-se à emenda n. 360, do Senador Alexandre Costa (para introduzir o § 2º), e a subemenda do Relator-Geral, Senador Josaphat Marinho, que incluiu no caput a cláusula de incomunicabilidade. Ver art. 1.723 do Código Civil de 1916.

Da doutrina conceituada pelo relator, entende-se que o Código Civil de 1916 consagrou a intangibilidade da legítima, que é da tradição de nosso direito, desde as Ordenações. Mas, copiando a Lei Feliciano Penna (Decreto n. 1.839, de 31-12-1907), e pretendendo proteger interesses da família, transigiu, no art. 1.723. estabelecendo que, não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher herdeira e estabelecer-lhes condições (sic) de inalienabilidade temporária ou vitalícia.

Na Exposição de Motivos do Anteprojeto de Código Civil, em 16 de janeiro de 1975, o Prof. Miguel Reale explicou que havia necessidade de superar o individualismo que norteia a legislação vigente em matéria de direito de testar, excluindo-se a possibilidade de ser livremente imposta a cláusula de inalienabilidade à legítima. “É, todavia, permitida essa cláusula se houver justa causa devidamente expressa no testamento” (cf. O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 92).

Emenda apresentada no Senado tomou mais radical o texto originário do projeto. Enfim, o CC 1.848, caput, só admite a imposição de cláusulas restritivas à legítima — inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade — se houver justa causa, declarada no testamento.

Antes tivesse o Código, de uma vez, proibido a aposição dessas cláusulas restritivas à legítima, como fez o Prof. Orlando Gomes no Anteprojeto de Código Civil, de 1963, art. 791 e parágrafo único, embora tivesse permitido a determinação da incomunicabilidade. Por que impor ao testador o constrangimento de afirmar, justamente no ato de disposição de sua última vontade, que estabelece a inalienabilidade porque seu filho é um gastador, um perdulário e que, provavelmente, vai arruinar ou dilapidar o patrimônio que receberá, ficando na miséria? Ou que ordena a impenhorabilidade porque o herdeiro é viciado no jogo, em bebidas, ou em tóxicos, e vai assumir dívidas, comprometendo os bens de sua legítima? Ou que determina a incomunicabilidade porque seu filho casou-se com uma aventureira, que só do marido apaixonado e lerdo consegue esconder o objetivo de enriquecer, dando o “golpe do baú”?

Mas não é só isso! O Código exige que a causa seja ‘justa”, e a questão vai ser posta quando o estipulante já morreu, abrindo-se uma discussão interminável, exigindo uma prova diabólica, dado o subjetivismo do problema.

Diante do princípio da livre comercialização ou livre circulação ou disposição dos bens, a cláusula de inalienabilidade é admitida com muitas ressalvas na legislação estrangeira.

Na França, durante muito tempo, a inalienabilidade, temporária ou vitalícia — e, com maior razão, a perpétua—, foi considerada nula e de nenhum efeito. Depois, a jurisprudência foi abrandando o radicalismo inicial. Finalmente, o art. 900-1 do Código Napoleão, introduzido pela Lei n. 71-526, de 3 de junho de 1971, estabelece que as cláusulas de inalienabilidade inseridas numa doação ou num testamento somente são válidas quando sejam temporárias e justificadas por um interesse sério e legítimo.

Na Itália, enquanto a cláusula de inalienabilidade, estabelecida por contrato, é admitida pelo art. 1.379 do Código Civil, devendo ser temporária e corresponder a interesse apreciável de uma das partes, em se tratando de testamento, o art. 692, parte final, do mesmo Código. em sua redação originária, declarava nula qualquer proibição do testador para que o herdeiro aliene bens hereditários. Mas esse artigo foi modificado pela Lei n. 151, de 19 de maio de 1975 (reforma dei diritto di famiglia), desaparecendo aquela proibição. A doutrina predominante expõe que a cláusula de inalienabilidade constante em testamento é válida, com a restrição que se aplica à que for estabelecida nos contratos: precisa ser temporária; mas o requisito de a cláusula corresponder a um interesse apreciável (ou qualificado) não é de ser exigido, dada a índole do ato de última vontade (cf.? Giuseppe Rocca, apud Mário Júlio de Almeida Costa, Cláusulas de inalienabilidade, Coimbra, Coimbra Ed., 1992, p. 20).

Em Portugal, encerrando esta rápida visita ao direito comparado, o art. 2.295,1 do Código Civil afirma que são havidas como fideicomissárias as disposições pelas quais o testador proíba o herdeiro de dispor dos bens hereditários, seja por ato entre vivos, seja por ato de última vontade. Neste caso, são havidos como fideicomissários os herdeiros legítimos do fiduciário.

Não devia ter sido incluída na previsão do artigo 1.848 a cláusula de incomunicabilidade. De forma alguma ela fere o interesse geral, prejudica o herdeiro, desfalca ou restringe a legítima; muito ao contrário. O regime legal supletivo de bens é o da comunhão parcial (art. 1.640, caput), e, neste, já estão excluídos da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão (art. 1.659, 1). Assim sendo, se o testador impõe a incomunicabilidade quanto aos bens da legítima de seu filho, que se casou sob o regime da comunhão universal, nada mais estará fazendo do que seguir o próprio modelo do Código, e acompanhando o que acontece na esmagadora maioria dos casos.

Nas Disposições Finais e Transitórias, prevenindo questões de direito intertemporal, o art. 2.042 afiram que o disposto no caput do CC 1.848 se aplica quando aberta a sucessão no prazo de um ano a piada em vigor deste Código, ainda que o testamento tenha sido feito na vigência do Código Civil de 1916. Mas a parte final do aludido art. 2.042 prevê: “Se. no prazo, o testador não aditar o testamento para declarar a justa causa de cláusula aposta à legítima, não subsistirá a restrição”.

Não tendo o Código Civil de 1916 dedicado solução expressa ao assunto, havia opiniões divergentes a respeito de a cláusula de inalienabilidade abranger, automaticamente, a incomunicabilidade. A maioria dos autores, entretanto, deu parecer segundo o qual a inalienabilidade envolve a incomunicabilidade, e o STF, após algumas divergências, editou a Súmula 49: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”. Sem dúvida, a comunicação é espécie de alienação, e este Código, cortando qualquer dúvida que ainda pudesse haver, resolve, no art. 1.911: “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”.

Não se permite, ainda, que o testador estabeleça a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa, como, por exemplo, que a legítima de um filho deva ser integrada apenas por imóveis, ou somente por bens móveis, ou por quotas de empresas, ou por ações de sociedades anônimas ou por dinheiro, ou por títulos de crédito.

Apesar da omissão do Código Civil de 1916, a doutrina admitia a possibilidade da sub-rogação real em outros casos não previstos em lei. Carlos Alberto Dabus Maluf, citando Washington de Barros Monteiro, expõe que os tribunais, em geral, têm aceito o entendimento mais liberal, permitindo a sub-rogação, sempre que razoável o interesse do dono da coisa (Das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986, n. 11, p. 69). Aliás, o Decreto-Lei n. 6.777, de 8 de agosto de 1944, dispôs sobre a sub-rogação de imóveis gravados ou inalienáveis, permitindo que sejam substituídos por outros imóveis ou apólices da dívida pública.

A alienação de bens gravados, conforme o disposto no § 2º do CC 1.848, depende de haver justa causa, e só pode ser feita mediante autorização judicial, convertendo-se o produto da alienação em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros.

Sugestão legislativa: Consoante as ponderações e críticas acima apresentadas, propôs-se ao Deputado Ricardo Fiuza nova redação ao art. 1.848 do Código Civil: Art. 1.848: Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, e de impenhorabilidade, sobre os bens da legítima. § 1º........ § 2º......... § 3º Ao testador é facultado, livremente, impor a cláusula de incomunicabilidade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 958-960, CC 1.848, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência Raquel de Oliveira acena, entretanto, ser sempre uma dificuldade muito grande produzir prova de todas as hipóteses de doações que o descendente possa ter recebido do ascendente, principalmente quando se tratar de dinheiro ou bens móveis, joias ou semoventes.

 

Por isso, não raro, constata-se que a tentativa de alcance da situação de efetiva igualdade entre os herdeiros necessários, quanto ao integral recebimento da proporção legal, não se realiza satisfatoriamente.

 

Por outro lado, incorrer-se-á em sonegação o herdeiro necessário que se negar em apresentar os bens que tiver recebido em doação, que sempre goza da presunção legal de que se trata de antecipação da legítima, a qual tem resultado grave e oneroso previsto no Código Civil.

 

A perda do direito aos bens conforme dispõe a norma, decorrente da sonegação, pode ser arguida por qualquer dos herdeiros, legatários ou mesmo pelos demais interessados e até pelo Ministério Público, nos casos em que lhe competir.

É oportuno observar que a lei não se refere a uma possibilidade, pelo contrário, é impositiva. E mais: estabelece penalidade pelo eventual descumprimento da norma: CC - Art. 1992 - O herdeiro que sonegar bens da herança, não os descrevendo no inventário quando estejam em seu poder, ou, com o seu conhecimento, no de outrem, ou que os omitir na colação, a que os deva levar, ou que deixar de restituí-los, perderá o direito que sobre eles lhe cabia.

A finalidade da colação está prevista na própria lei que, de forma clara e objetiva, dispõe que a obrigação do herdeiro persiste independentemente de ainda possuir ou não o bem recebido do donatário.

Assim, é irrelevante se o herdeiro necessário possui o bem, o certo é que se o bem não mais existe e se o quinhão do herdeiro não comportar a compensação, o valor devido à colação deverá ser conferido em dinheiro. Confira:

CC  2003: A colação tem por fim igualar, na proporção estabelecida neste Código, as legítimas dos descendentes e do cônjuge sobrevivente, obrigando também os donatários que, ao tempo do falecimento do doador, já não possuírem os bens doados.

Parágrafo único. Se, computados os valores das doações feitas em adiantamento de legítima, não houver no acervo bens suficientes para igualar as legítimas dos descendentes e do cônjuge, os bens assim doados serão conferidos em espécie, ou, quando deles já não disponha o donatário, pelo seu valor ao tempo da liberalidade.

Mas é importante destacar que o instituto da colação não atinge ou prejudica o direito do herdeiro necessário à sua legítima quando for contemplado com a parte disponível do testador em testamento válido. Neste caso o herdeiro terá dois quinhões distintos. Um decorrente de sua situação de herdeiro necessário e outro decorrente dos bens ou direitos que lhe foram conferidos pelas disposições testamentárias. (Raquel de Oliveira, em artigo intitulado “Partilha, sobrepartilha e colação”, publicado em maio/2021, no site jusbrasil.com.br, referente CC 1.848, acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na observação de Guimarães e Mezzalira, são tão rígidas as normas sobre a legítima, que o titular do patrimônio, ainda vivo, não pode obstruir o filho na titularidade de sua legítima, onerando-a com inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade todo seu patrimônio, salvo se houver uma justa causa. O ônus é permitido, quando há a causa e deve ser mencionada em testamento para livre julgamento do juiz competente.

Da mesma forma, diferentemente do que era previsto no Código revogado, o atual não mais permite que o titular do patrimônio converta a legítima em outros bens ou direitos.

Se tiver sido instituída a inalienabilidade, por exemplo, devidamente comprovada a causa do ônus, poderá o herdeiro, em ação própria, requerer ao juiz a sua substituição em outro bem, transferindo esse ônus para o novo bem a ser permutado ou adquirido. Tal procedimento tem a presença do Ministério Público obrigatória, que emitirá seu parecer.

Sendo favorável, o herdeiro venderá um lote, por exemplo, e, em seu lugar, receberá diversas unidades a serem construídas no mesmo local pela construtora, permanecendo nas unidades a cláusula de inalienabilidade primitiva.

Jurisprudência: Anulação de cláusulas testamentárias. Intempestividade do recurso afastada, vez que suspensos os prazos processuais no período de sua interposição. Cláusulas testamentárias que afrontam disposição legal e são declaradas nulas. Imposição de inalienabilidade, impenhorabilidade e de incomunicabilidade que necessita ser justificada. Nomeação do representante do espólio como tutor da Autora para administrar e gerir seu patrimônio que não subsiste. Genitora da Autora no exercício do poder familiar, que por expressa disposição legal é a administradora do patrimônio da filha. Honorários advocatícios arbitrados em R$ 5.000,00, em observância ao artigo 20, parágrafo 4º, CPC. Sentença de procedência mantida. Aplicação do artigo 252 do RI TJSP. Preliminar rejeitada e recurso não provido. (TJSP, Apelação: APL 004081763201 1 182600506 SP 0040817 – 63.2011.8.26.0506. Relator: João Pazine Neto. DJ 01/04/2014, 3ª CDP). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.848, acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.849. O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima.

Correspondência deste ao art. 1.900 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.724 do Código Civil de 1916.

Segundo a crítica do relator, o testador pode dispor, livremente, de sua metade disponível (CC 1.789), destinando-a, por exemplo, no todo ou em parte, a algum parente, a um estranho, a uma pessoa jurídica, a uma instituição de caridade etc. E pode decidir que essa parte disponível, ou algum legado, caiba a um herdeiro necessário. Esse herdeiro, beneficiado com a metade disponível, ou recebendo coisa certa do testador, como legado, não perde o direito à legítima. Ficará com a sua quota necessária e, mais, com o que lhe foi deixado no testamento. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 960, CC 1.849, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comenta Raquel de Oliveira, a ressalva legal: CC 1849: O herdeiro necessário, a quem o testador deixar a sua parte disponível, ou algum legado, não perderá o direito à legítima.

Além disso, claro, em respeito ao direito de disposição do testador, a norma dispõe ainda que o autor da herança poderá dispensar da colação os bens doados, no limite da sua parte disponível, manifestando pela via de testamento ou até no próprio título de liberalidade. Confira a norma:

CC - Art. 2.005. São dispensadas da colação as doações que o doador determinar saiam da parte disponível, contanto que não a excedam, computado o seu valor ao tempo da doação.

 

Parágrafo único. Presume-se imputada na parte disponível a liberalidade feita a descendente que, ao tempo do ato, não seria chamado à sucessão na qualidade de herdeiro necessário.

CC - Art. 2.006. A dispensa da colação pode ser outorgada pelo doador em testamento, ou no próprio título de liberalidade.

CC - Art. 2.007. São sujeitas à redução as doações em que se apurar excesso quanto ao que o doador poderia dispor, no momento da liberalidade.

§ 1º O excesso será apurado com base no valor que os bens doados tinham, no momento da liberalidade.

§ 2º A redução da liberalidade far-se-á pela restituição ao monte do excesso assim apurado; a restituição será em espécie, ou, se não mais existir o bem em poder do donatário, em dinheiro, segundo o seu valor ao tempo da abertura da sucessão, observadas, no que forem aplicáveis, as regras deste Código sobre a redução das disposições testamentárias.

§ 3º Sujeita-se a redução, nos termos do parágrafo antecedente, a parte da doação feita a herdeiros necessários que exceder a legítima e mais a quota disponível.

Os aspectos da partilha, da sobrepartilha e da colação, examinados neste estudo são aqueles decorrentes do direito material, que regulam as relações entre as pessoas e também entre as pessoas e o Estado, conforme previsto do Código Civil.

Entretanto, paralelamente, persistem disposições legais que regulam a existência e validade dos processos judiciais, bem como o modo destes se iniciarem, se desenvolverem e terminarem, que são previstas no Código de Processo Civil. (Raquel de Oliveira, em artigo intitulado “Partilha, sobrepartilha e colação”, publicado em maio/2021, no site jusbrasil.com.br, referente CC 1.849, acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a erudição de Guimarães e Mezzalira, como é sabido, a sucessão legítima não se mistura com a sucessão testamentária. Dessa forma, pode o herdeiro necessário ter uma legítima, igual à de seus irmãos, mas receber imenso legado, que foi estabelecido pelo testador em seu testamento. Nesse último a porção é chamada de disponível e os filhos, por exemplo, não podem interferir. O titular do patrimônio pode deixar toda a sua porção disponível para uma única pessoa, que tenha uma legítima a receber. Esse legado ou porção de herdeiro instituído não modifica a divisão entre os legitimários a legítima.

 

Importante não esquecer que porção disponível não se confunde com porção indisponível. Naquela o titular do patrimônio faz o que lhe aprouver, sendo-lhe proibido, contudo, doar para as pessoas mencionadas nos arts. 1.801/1.802.

 

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Sucessões. Inventário. Testamento que deixa a parte disponível, constituída por um imóvel, a um único herdeiro necessário. Disposição testamentária que não afasta o direito à legítima do herdeiro. A disposição testamentária que recair sobre a parte disponível da herança, em favor de herdeiro necessário, não afasta o direito à legítima deste herdeiro beneficiário.

Nesse sentido ´a clara disposição do art. 1.724 do Código de 1.916, vigente à época da abertura da sucessão do autor da herança – dispositivo que encontra correspondência no atual CC 1.849. negaram provimento. Unanime. (AI n. 70055150866, 8ª CV, TJRS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, J 29/08/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.849, acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.850. Para excluir da sucessão os herdeiros colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio sem os contemplar.

Documentadamente, este corresponde ao art. 1.901 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.725 do Código Civil de 1916.

Rematando o Capítulo o relator Ricardo Fiuza, os parentes colaterais, até o 4º grau, são herdeiros legítimos (arts. 1.829, IV, e 1.839), mas não necessários ou obrigatórios (art. 1.845). Enfim, são herdeiros facultativos, e serão chamados, se não houver deliberação em contrário do autor da sucessão. Para excluir da sucessão os colaterais, basta que o testador disponha, em favor de terceiros, da totalidade do seu patrimônio. Os herdeiros legítimos, desde que não sejam forçados, necessários, podem ser afastados pela simples vontade do de cujus, que não precisa justificar a sua decisão, ou apresentar causa para ela (cf. Código Civil italiano, art. 457, al. 2; Código Civil espanhol, art. 763; Código Civil português, art. 2.027). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 960-961, CC 1.850, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Bibliografia: Silvio Rodrigues, Direito civil; direito das sucessões, 24. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 7; Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves, 1935, v. 6; Hermenegildo de Barros, Manual do Código Civil, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, editor, 1918, v. 18; Miguel Reale, O projeto do novo Código Civil, 2. ed., São Paulo, Saraiva, 1999; Mário Júlio de Almeida Costa, Cláusulas de inalienabilidade, Coimbra, Coimbra Ed., 1992; Carlos Alberto Dabus Maluf, Das cláusulas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade, 3. ed., São Paulo, Saraiva, 1986.

Leonardo de Resende Lopes, apresenta artigo em que expõe o assunto indignidade e deserdação #4,  referência inclusive ao art. 1.850 em comento publicado em 2020, no site Jusbrasil.com.br.

 

Caso: Pedro, após viagem internacional para uma cidade chamada “Uhul”, retorna para sua casa. Passados alguns dias, o viajante começa a desenvolver uma leve tosse, acompanhada de dor de cabeça. Preocupado, dirige-se ao hospital mais próximo e, após exames, é diagnosticado com coronavírus. Dias depois, já sem nenhum sintoma, Pedro verifica a oportunidade de ficar milionário: descumprindo as recomendações das autoridades de saúde para a realização de isolamento social, resolve fazer uma visita a seu pai, João, dono de 100 imóveis comerciais, outros 100 residenciais, além de empresário de sucesso, mas com quadro anterior bronquite e asma e com seus setenta anos.

 

Em um sábado ensolarado, dirige-se à casa de seu genitor para um almoço, oportunidade em que o abraça de maneira firme, fica por horas conversando com seu pai em um ambiente bem fechado e, antes de ir embora, dá um forte beijo em seu rosto. Uma semana depois, João é internado e morre, sobrevindo a confirmação da causa da morte: COVID-19.

 

Pedro comparece ao velório e pergunta ao irmão: quem podemos contratar para fazer o inventário do pai? Eita, Pedro é genioso não? Tragédias à parte, a hipótese narrada é de deserdação ou indignidade?

Os esclarecimentos sobre o caso do genioso Pedro implicam a necessidade de revisitar-se os conceitos, hipóteses e efeitos dos institutos da indignidade e da deserdação. Mas não somente isso: o tema, como se depreende da narrativa, é hipótese interessante de interdisciplinariedade, misturando não somente a compreensão do tema proposto sob a perspectiva sucessória, mas também do Direito Penal.

Deste modo, tendo como norte a solução do caso narrado, pretende-se trazer à tona um dos temas mais interessantes em matéria sucessória: a exclusão do herdeiro da sucessão dos bens do falecido. Para tanto, adotar-se-á, para cada um dos institutos, a estrutura de conceito, hipóteses e efeitos, bem como, ao final, um quadro comparativo.

E claro, para que não se alegue desconhecimento, o caso narrado é mera situação criada para deixar o tema mais “contemporâneo” e preparar o assíduo operador do direito a situações que, após a crise sanitária lamentável que vivemos, podem surgir.

Nos termos do artigo 1.961 do Código Civil, “Os herdeiros necessários podem ser privados de sua legítima, ou deserdados, em todos os casos em que podem ser excluídos da sucessão.”.

O dispositivo legal indicado, embora não traga o conceito ora buscado, nos permite a identificação de algumas características da deserdação. O primeiro é o de que a deserdação é uma sanção civil. Sim, sanção, porquanto implica a perda do herdeiro do direito de concorrer na sucessão dos bens deixados pelo autor da herança. Em outros termos, implica uma restrição de direitos daquele que incidir em uma das hipóteses previstas em lei.

 

A segunda conclusão que se extrai do dispositivo é a de que a deserdação atinge grupo específico de herdeiros: os herdeiros necessários. E quem são estes. Nos termos do artigo 1.845 do Código Civil, são herdeiros necessários os ascendentes, os descendentes e o cônjuge.

 

A leitura do dispositivo, porém, é insuficiente, dado o grau de evolução do debate acerca do tema. Neste sentido, podem-se incluir como herdeiros necessários não somente os ascendentes e os descendentes como decorrência de vínculo biológico, mas também aqueles decorrentes de vínculos socioafetivos, sem mencionar a possibilidade do reconhecimento da multiparentalidade, bem como, conforme tendência da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a inclusão no rol indicado dos companheiros, notadamente após o julgamento do Recurso Extraordinário 878.694/MG.

 

E assim são reconhecidos os herdeiros necessários, porquanto a estes, por presunção estabelecida pelo legislador com base no que seria a vontade real do autor da herança, reserva-se a legítima, ou seja, 50% (cinquenta por cento) dos bens do titular (art. 1.846 do CC), tema que, a propósito, pode render um artigo específico, já que se faz necessário repensar o quantum ou mesmo a necessidade desta reserva.

Para ir um pouco mais adiante, para que se possa falar em deserdação como sanção contrária somente aos herdeiros necessários, basta a compreensão de que, para aqueles que não o são, seria suficiente que o titular dos bens formalizasse testamento direcionando seus bens, para depois da vida, para outras pessoas que não os demais legitimados a suceder (art. 1.850 do Código Civil). (Leonardo de Resende Lopes, apresenta artigo em que expõe o assunto indignidade e deserdação #4, referência inclusive ao art. 1.850 em comento, publicado em 2020, no site Jusbrasil.com.br, acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Atentando ao discurso de Guimarães e Mezzalira, quando o testador não tem herdeiros necessários, poderá deixar todo seu patrimônio para uma instituição de caridade, por exemplo, a Santa Casa – que presta excelentes serviços à sociedade – sem beneficiar os colaterais. Isso é permitido pela lei, simplesmente porque o colateral não é necessário, mas, tão somente, legítimo.

 

Herdeiro colateral pode ser entrave no partilhamento dos bens. Não são eles necessários e nada podem exigir, se o titular dos bens decidiu, em testamento, aquinhoar um e excluir outro. colateral é herdeiro, evitando que a herança se torne vacante e transferida para o município.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Sucessões. Cessão de direitos hereditários. Exclusão de parente colateral. Em casos de ausência de herdeiros necessários pode-se testar ou ceder a totalidade da herança, excluindo-se os parentes colaterais na sucessão. Inteligência do CC 1.850. negado provimento ao agravo de instrumento. (AI n. 70033511734, 8ª CV, TJRS, relator: Alzir Felippe Schmitz, J 25/11/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.850, acessado em 03/08/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).