Direito Civil Comentado – Art. 1.947, 1.948, 1.949, 1.950 DAS SUBSTITUIÇÕES – Da Substituição vulgar e da recíproca - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.947, 1.948, 1.949, 1.950

DAS SUBSTITUIÇÕES – Da Substituição vulgar e da recíproca

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Parte Especial – Livro V – Do Direito das Sucessões -

Título III – Da Sucessão Testamentária – Capítulo IX –-

DAS SUBSTITUIÇÕES – Seção I - Da Substituição vulgar e

da recíproca (Art. 1.947 a 1.950)

 

Art. 1.947. 0 testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

Diz-se, segundo o relator, das opções do testador. Regula-se, aqui, a substituição vulgar ou direta, em que o testador, nomeando herdeiro ou legatário, prevê o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, indicando outra pessoa — ou outras pessoas — como beneficiária da instituição. Inspiradas no Digesto, as Ordenações Filipinas (Livro 4, Tit. 87) davam exemplo de substituição vulgar: “Instituo a Pedro por meu herdeiro, e se não for meu herdeiro, seja meu herdeiro Paulo”.

 

O direito que tem o testador é de nomear substituto para o herdeiro (ou legatário) que designou. Não é lícita a nomeação de substituto para herdeiro necessário. Pelo princípio da intangibilidade da legítima, se um herdeiro necessário não quiser ou não puder aceitar a herança, esta se transfere para as pessoas indicadas na lei. Mas ao herdeiro simplesmente legitimo (facultativo) o testador pode nomear substituto. Por exemplo: “Se minhas irmãs não aceitarem a herança, meu herdeiro será Luiz Augusto”.

 

O substituto vai ficar no lugar vago, deixado pelo primeiro instituído, e recolherá a herança ou o legado. Trata-se de uma disposição alternativa (e não sucessiva), submetida a uma condição: o não querer ou não poder o  nomeado aceitar a herança ou legado. Note-se: o substituto é herdeiro ou legatário do de cujus, e não do substituído.

 

A renúncia é o exemplo típico de não querer ficar com a herança ou o legado. São casos de não poder o instituído aceitar a herança ou o legado se morreu antes do testador; se foi excluído da sucessão, por indignidade; se não tinha legitimação para suceder.

O substituto sucede nos direitos e obrigações, nas vantagens e ônus em que sucederia o primitivo nomeado (Art. 1.949). A substituição vulgar é figura antiquíssima, de raízes romanas (Inst., II, 15, pr.), e é regulada na generalidade dos Códigos: francês, wt. 898; alemão, arts. 2.096 e 2.097; suíço, Art. 487; espanhol, art. 174; italiano, Art. 688; português, Art. 2.281; chileno, Art. 1.156; peruano, art. 740; paraguaio, arts. 2.691 e 2.695; argentino, arts. 3.724 e 3.125; mexicano, art. 1.472. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.012-013, CC 1.947, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ricardo da Silva Bastos fala no item 2. Das Substituições Testamentárias, conceituando-as em 2.1. Para Itabaiana de Oliveira, (Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 283.), “substituição é a disposição mediante a qual o testador chama, em lugar do herdeiro ou legatário, um outro, que se diz substituto, para que venha a fruir, no todo em parte, as mesmas vantagens e encargos, quando, por qualquer causa, a sua vocação cesse”.

Com efeito, o CC 1.947 disciplina que o testador pode substituir outra pessoa ao herdeiro ou ao legatário nomeado, para o caso de um ou outro não querer ou não poder aceitar a herança ou o legado, presumindo-se que a substituição foi determinada para as duas alternativas, ainda que o testador só a uma se refira.

A lei garante ao testador, portanto, a possibilidade de substituir um herdeiro ou legatário que não queira ou não possa receber seu quinhão ou legado, não havendo “limitação para a substituição vulgar, e, seguindo as palavras de Ney de Mello Almada, é permitido ao disponente estabelecer que, se Paulo não aceitar, caberá a herança ou legado a Sérgio, em cuja substituição funcionará Gabriela, e assim por diante”. (Giselda Hironaka, Curso Avançado de Direito Civil, cit., p. 426). (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Descortinando as possibilidades, Guimarães e Mezzalira et al, como se trata de porção disponível, pode o testador deixar o legado ou instituir herdeiro de forma direta, mas permite a lei que, não podendo o beneficiário receber, que seja substituído por uma outra pessoa ou grupo de pessoas, à sua vontade. Qualquer das duas alternativas poderá ser usada. Continua o testador soberano na distribuição de seus bens.

“A parte final do artigo contém regra interpretativa, supletiva, caso o testador não deixe clara sua vontade”. (Antonini, Mauro, in Código civil interpretado, coordenado pelo Min. Cezar Peluso. Ob. cit. p. 2.123). Por outro lado, Nelson Nery Júnior e Roa Maria Nery preferem, ao comentar o artigo, apresentar todas as possibilidades de substituição como diretas e oblíquas, vulgar, fideicomissária, negócio jurídico condicional e presunção interpretativa da vontade do testador. (Nery Jr. Nelson e rosa Maria, ob. cit. págs. 1.360/61).

Havendo substituto, deixará de existir a direito de acrescer, em havendo falta de um dos destinados. Essa alternativa é bastante usual na prática. Verificando-se o pressuposto da lei, o substituto é chamado para receber a herança como se fosse original legatário ou instituído. (MERZ, Sandro, ob. cit., p. 248).

Jurisprudência. Agravo de instrumento. Inventário. Morte de legatário no curso do inventário. O testamento deixado pela autora da herança favoreceu determinado legatário e, apenas na falta deste, é que favoreceu outro legatário. Nesse passo, falecendo o primeiro legatário após a abertura da sucessão da testadora, o bem legado transmite-se aos herdeiros do primeiro legatário, não ao segundo. Possível, contudo, a partilha o imóvel legado no mesmo inventário em que se dá cumprimento ao testamento, porquanto a primeira legatária deixou apenas um herdeiro, que também é legatário dos bens deixados pela testadora (art. 1.044 do CPC). Deram parcial provimento. (TJRS – AI 70039737556, Oitava Câmara Cível. Rel.: Rui Portanova. J 07/04/2011). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.947, acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.948. Também é licito ao testador substituir muitas pessoas por uma só , ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela.

Aqui, o relator especifica as formas de substituição estipuladas por lei: A substituição pode ser singular, quando o testador nomeia um só substituto, ou coletiva, quando indica vários substitutos para o herdeiro ou legatário que faltar.

Sendo vários os substitutos, dividirão a herança ou legado em partes iguais. Se, originariamente, seus quinhões são iguais. Na substituição recíproca, os herdeiros ou legatários são nomeados substitutos uns dos outros.

 A substituição recíproca pode ser geral e particular. Na substituição geral, todos substituem ao herdeiro ou legatário que não quis ou não pôde aceitar; na particular, determinados herdeiros ou legatários substituem outros, também determinados, e reciprocamente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.013, CC 1.948, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Especificando Ricardo da Silva Bastos, em seu artigo/manual: Poderá ser singular ou plural a substituição, por ser lícito ao testador substituir muitas pessoas por uma só, ou vice-versa, e ainda substituir com reciprocidade ou sem ela (art. 1.948 do CC).

2.2. Espécies. As substituições podem ser: a) vulgar (art. 1.947 do CC), b) recíproca (art. 1.948 do CC), c) fideicomissária (art. 1.951 do CC) e d) compendiosa. 2.2.1 Substituição vulgar. A substituição vulgar consiste na previsão de um ou mais substitutos para receber a quota do herdeiro ou legatário que não quis ou não pôde aceitar. É exatamente a hipótese do art. 1.947 do CC. (Ricardo da Silva Bastos, publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Arrematando Guimarães, Mezzalira et al, mais uma faculdade prevista na lei, para que o testador imponha sua vontade. Os nomeados jamais poderão contestar a deliberação do disponente. Afinal de contas, se o patrimônio é seu, a distribuição representa seu querer. Enquanto existir substituição não haverá direito de acrescer. Os institutos são incompatíveis, querendo o testador aventar todas as opções e evitando que bens sejam transmitidos para os herdeiros da sucessão legítima. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.948, acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.949. O Substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído , quando não for diversa a intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa da natureza da condição ou do encargo.

Continuando as exigências estipuladas por lei, remata o relator: O substituto fica no lugar do substituído, com os mesmos direitos e deveres. Sujeita-se à condição ou encargo imposto ao substituído. A não ser que o testador manifeste intenção diversa, ou não resultar outra coisa da natureza condição ou do encargo. Se a condição ou encargo estiver relacionado direta e especialmente à pessoa do instituído, não se pode irradiar ao substituto. Imagine-se o encargo de fazer uma operação cirúrgica na irmã do testador, e o substituto não é médico, mas professor de matemática. Ou sob a condição de continuar casado com a sobrinha do testador, e o substituto é solteiro. Mas o testador pode determinar que, mesmo se testando de encargo pessoal, tenha a mesma obrigação o substituto, e este haverá de cumpri-la; se não puder fazer pessoalmente, por intermédio de outrem, quando se tratar de prestação fungível. Pontes de Miranda (Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 58, § 5.825, p. 114) enuncia: “Se o instituído era pintor e a parte da herança lhe foi deixada como a função de pintar o retrato da filha, nomeado substituto terceira pessoa, e a verba diz que esta terá os mesmos encargos’, ou o substituto, sendo pintor, executará o quadro, ou, não no sendo, convidará pintor do mesmo valor que o outro”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.014, CC 1.949, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No engenho, Ricardo da Silva Bastos, 2.2.1 Substituição vulgar. A substituição vulgar consiste na previsão de um ou mais substitutos para receber a quota do herdeiro ou legatário que não quis ou não pôde aceitar. É exatamente a hipótese do art. 1.947 do CC.

O substituto fica sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, se outra não for a vontade do testador ou não for a condição ou encargo compatível com o substituto (art. 1.949). Ou seja, a princípio, a condição ou encargo imposto ao substituído acompanha a herança ou o legado. Porém, se forem “incompatíveis com a pessoa do novo sucessor e com as circunstâncias que acompanham o substituído” (Silvio de Salvo Venosa, Direito Civil, vol. VII, Atlas, 4ª ed., p. 280), ou se outra tiver sido a vontade manifestada do testador não fica onerado o substituto.

 

Não poderia ser diferente, na medida em que tais deveres impostos pelo testador podem ser circunstanciais, não havendo, eventualmente, qualquer possibilidade do substituto cumpri-los, como no exemplo fornecido por Eduardo de Oliveira Leite, no qual, “na disposição testamentária, ‘instituo Pedro herdeiro de minha cota disponível, com a condição de pintar meu retrato’, a condição de pintar o retrato do testador é pessoal ao herdeiro, pintor, e, pois, não se transmite ao substituto.” (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 603).

A regra principal, no entanto, deste dispositivo, é a de que se transmitem os encargos e as condições impostas ao instituído também ao substituto, se esta for a vontade do testador e se for possível ao substituto cumpri-la. Evidentemente que o substituto sempre terá a opção de renunciar à herança ou ao legado. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Conclui o mecanismo a equipe de Guimarães e Mezzalira, que, em havendo encargo que o legatário deverá cumprir, o substituto receberá a coisa, permanecendo com a obrigação deixada. Mesmo ocorre com destinação de coisa ou bens sob condição. Enquanto não se cumprir, não poderá o legatário recebe-la, assim como o herdeiro instituído.

Muitas vezes o encargo é personalíssimo. Diga-se que ele seja pintor e se obriga a pintar determinado quadro, (exemplo apresentado alhures), doando-se a uma instituição. Vendo a existir a substituição, porque o primeiro não quis receber, pode o testador determinar de forma diferente, sabendo que o substituto não tem essa qualidade.  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.949, acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.950. Se, entre muitos coerdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.

Desta forma explica o relator como é vista a coisa: Se os coerdeiros ou colegatários  foram instituídos em partes iguais, no caso de haver substituição recíproca, faltando um deles, os substitutos recolherão em igualdade a quota vaga. Porém, se forem desiguais os quinhões dos coerdeiros ou colegatários, em caso de substituição, os substitutos exercerão seus direitos na mesma proporção estabelecida na nomeação daqueles. A Proporção entre as quotas fixadas na primeira instituição se presume também repetida na substituição (cf. Art. 689, al. 2 do Código Civil italiano; art. 2.283, 2, do Código Civil português). Na Segunda parte deste artigo, prevê-se a introdução de mais uma pessoa como substituto, ou seja, além dos que já tinham sido primitivamente instituídos, aparece um estranho, que concorrerá com eles, no caso de substituição. Como o estranho, que concorrerá com eles , no caso de substituição, não tem quota que possa servir de base, a solução é dividir o quinhão vago em partes iguais (ex. O testador nomeia seus herdeiros Ruy, Clovis e Eliana, determinando que a herança caberá a eles em quotas desiguais; 40%, 35% e 25%, respectivamente, e prevendo que, na falta de algum dos nomeados, o seu quinhão caberá aos outros coerdeiros nomeados e a Francisco). Na hipótese de Ruy premorrer ao testador, a quota que ficou livre – 40% da herança – pertencerá, em partes iguais, a Clovis, Eliana e Francisco). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.014, CC 1.950, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Concluindo seus comentários a respeito do dispositivo em pauta, CC 1.950, Ricardo da Silva Bastos, a regra principal, no entanto, deste dispositivo, é a de que se transmitem os encargos e as condições impostas ao instituído também ao substituto, se esta for a vontade do testador e se for possível ao substituto cumpri-la. Evidentemente que o substituto sempre terá a opção de renunciar à herança ou ao legado.

2.2.2. Substituição recíproca - A substituição recíproca ocorrerá se o testador instituir os próprios herdeiros ou legatários como substitutos uns dos outros. A substituição recíproca poderá ser geral ou particular. Será geral se todos os herdeiros ou legatários substituírem aquele que faltar, e particular se apenas um ou mais herdeiros ou legatários apontados pelo testador substituírem a quem não pôde ou não quis receber.

Na substituição recíproca será obedecida a proporcionalidade dos quinhões, em virtude do disposto no art. 1.950 do CC: “se, entre muitos coerdeiros ou legatários de partes desiguais, for estabelecida substituição recíproca, a proporção dos quinhões fixada na primeira disposição entender-se-á mantida na segunda; se, com as outras anteriormente nomeadas, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos.”

Itabaiana de Oliveira (Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 287.), a partir do art. 1.732 do CC de 1916, agora art. 1.950, expõe as três regras a serem observadas a partir da substituição recíproca. A primeira, que “se os herdeiros ou legatários forem instituídos em partes iguais, entender-se-á que os substitutos recebem partes iguais no quinhão vago”, permanecendo intacta a proporção dos quinhões, conforme estabelecido pelo testador. A segunda regra, tendo em vista o mesmo efeito, é que “se os herdeiros ou legatários forem instituídos em partes desiguais, a proporção dos quinhões, fixada na primeira disposição, entender-se-á mantida na segunda”. Portanto, se houve inicialmente distribuição desigual dos quinhões, a quota do que faltar será distribuída na mesma proporção, mantendo-se a disposição desigual entre os herdeiros ou legatários. Finalmente, “se, porém, com os herdeiros ou legatários instituídos em partes desiguais, for incluída mais alguma pessoa na substituição, o quinhão vago pertencerá em partes iguais aos substitutos”, mandamento este necessário ante a impossibilidade, nesta hipótese de se assegurar a mesma proporção. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Finalizando a seção I, a Equipe de Guimarães e Mezzalira, a substituição recíproca permite que um seja substituto do outro e vice versa, ainda que os legatários ou coerdeiros recebam partes desiguais. Como o testador fixou desigualdades, poderá, em caso de substituição manter o mesmo ou determinar que a coisa ou coisas tenham outra partilha entre os que vão receber. Essas minúcias remontam ao início ou século XX, diferentes que eram os costumes. Mas a lei manteve a redação primitiva, de pouca valia nos dias atuais. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.950, acessado em 23/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.944, 1.945, 1.946 Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.944, 1.945, 1.946

Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VIII – Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários -

(Art. 1.941 a 1.946)

 

Art. 1.944. Quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado.

Parágrafo único. Não existindo o direito de acrescer entre os colegatários, a quota do que faltar acresce ao herdeiro ou ao legatário incumbido de satisfazer esse legado, ou a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões, se o legado se excluíra da herança.

Entende o Relator que, tendo o testador nomeado vários herdeiros ou legatários, não sendo a disposição conjunta (arts. 1.941 e 1.942), não há direito de acrescer. Logo, se por alguma razão ficar vaga a quota do nomeado, transmite-se aos herdeiros legítimos.

Trata-se do caso em que a quota vaga do colegatário — não existindo o direito de acrescer — era encargo imposto a um herdeiro ou legatário. Frustrando-se o legado, a respectiva quota acresce ao herdeiro ou legatário que estava onerado com o seu cumprimento. Porém, se o legado tivesse de ser deduzido do acervo hereditário, a quota do que faltou irá beneficiar a todos os herdeiros, na proporção dos seus quinhões.

O parágrafo único copia o art. 1.715 do Código Civil de 1916, e tem correspondentes em vários Códigos estrangeiros: alemão, Art. 2.158; português, Art. 2.303; italiano, Art. 677. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.011, CC 1.944, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A visão de Ricardo da Silva bastos, leva no sentido de: 1.8. Dos efeitos da não ocorrência do direito de acrescer - O caput do art. 1.944 do CC reza que “quando não se efetua o direito de acrescer, transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado”. Não havendo direito de representação na sucessão testamentária, a porção do herdeiro ou legatário que não quis ou não pôde receber, não havendo direito de acrescer, será devolvida aos herdeiros legítimos.

A solução é óbvia, na medida em que sempre que não há herdeiro ou legatário instituído, a ordem de vocação hereditária deve ser obedecida, por ser aquela prevista para tal finalidade, constituindo a presumida vontade do de cujus para o destino de seu patrimônio.

Pelo parágrafo único do artigo em comento, “em não se efetivando o direito de acrescer, no que se refere à quota do legatário que não puder ou não quiser receber o legado, acrescerá a mesma ao quinhão do herdeiro ou legatário, incumbido de satisfazer o legado. Entretanto, se o legado em questão tiver sido deduzido da herança, a quota vaga será devolvida ao montemor objeto da partilha, beneficiando todos os herdeiros, na proporção de seus quinhões (CC, parágrafo único do art. 1.944)” (Giselda Hironaka, Curso Avançado de Direito Civil, cit., p. 419/420). (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O comentário da Equipe de Guimarães e Mezzalira, - um tanto distorcida ou mal compreendida, na visão de VD-, “bastante complexo o artigo. Teoricamente, ocorrendo uma das hipóteses previstas dos artigos anteriores, haverá o direito de acrescer, em caso contrário, não sendo o caso de direito de acrescer, o que tinha sido destinado pelo testador para os beneficiários será recolhida na sucessão legítima, mas, se houver encargo, aqueles que receberem ou aceitarem a coisa, obrigar-se-ão a cumprir o encargo. Não se trata de intromissão do testador na sucessão legítima. Porém a porção disponível, que ele poderia, livremente, distribuir, deve ser respeitada sua vontade e os herdeiros que receberem ficarão onerados com os encargos.” (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.944, acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.945. Não pode o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou legado que lhe caiba, salvo se o acréscimo comportar encargos especiais impostos pelo testador; nesse caso, uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos.

De forma lúcida o relator mostra seu entendimento. A aquisição da parte acrescida dá-se de pleno direito, não podendo o beneficiário do acréscimo repudiá-lo separadamente da herança ou do legado que lhe caiba, O coerdeiro ou colegatário só pode repudiar o que acresceu se renunciar, também, à herança ou ao legado.

Mas o beneficiário pode repudiar somente a parte acrescida, se esta contiver encargos especiais impostos pelo testador e, neste caso, um vez repudiado do acréscimo, ele reverte para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos (Cf. Art. 2.306 do Código Civil português). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.011-012, CC 1.945, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nesse sentido Ricardo da Silva bastos: 1.9. Renúncia do acréscimo (art. 1.945 do CC). - A renúncia do acréscimo, prevista no art. 1.945 do novo Código Civil, é novidade legislativa, pois não constava no Código Civil de 1916. - O dispositivo provavelmente foi inspirado no art. 2.306.º do Código Civil português, quando reza que “a aquisição da parte acrescida dá-se por força da lei, sem necessidade de aceitação do beneficiário, que não pode repudiar separadamente essa parte, exceto quando sobre ela recaiam encargos especiais impostos pelo testador; neste caso, sendo objeto de repúdio, a porção acrescida reverte para a pessoa ou pessoas a favor de quem os encargos hajam sido constituídos”.

O art. 1.945 do CC autoriza o beneficiário do acréscimo a repudiá-lo, desde que o acréscimo comporte encargos especiais impostos pelo testador. Esta renúncia apresenta-se como exceção à regra do art. 1.808 do CC, pelo qual não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte, sob condição ou a termo (Cabe citar interessante comentário de Eduardo Oliveira Leite, a respeito do repúdio ao acréscimo admitido pelo novo Código Civil, quando diz que “a proposta legislativa é corajosa e contrária à tendência doutrinária nacional que, partindo do pressuposto segundo o qual, aceitar a parte primitiva e repudiar a quota que vem em acrescimento seria dividir o indivisível, nunca admitiu renunciável o direito de acréscimo.” Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 584.).

 

Nos termos do art. 1.945, no entanto, poderá um legatário aceitar parte de um legado, recusando outra advinda do direito de acrescer, se vier acompanhado de encargo, o que indica ser o direito de acrescer uma espécie de sucessão especial ou sucessão anômala, neste ponto. “(Eduardo de Oliveira Leite, in Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 572 refere-se ao direito de acrescer nestes termos. Embora tenhamos inicialmente dito que não compartilhávamos deste entendimento, é verdade, quando denominou o civilista o direito de acrescer de “forma de vocação indireta (anômala, para outros)”, no aspecto do diferente tratamento da lei nesta parte do direito sucessório, admite-se que se trata, ao menos, de uma sucessão especial.

Ressalva o citado dispositivo que, com a renúncia, “reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os encargos foram instituídos”. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em consenso a Equipe de Guimarães e Mezzalira: “Recebendo o legado ou a porção da herança transmitida, herdeiro instituído ou legatária deverá cumprir a todos os encargos que forma impostos, salvo aqueles que precisariam de pessoas experts para realização. Se tiver ocorrido renúncia ou impossibilidade de cumprimento, havendo, acima de tudo, substituto nomeado no testamento, aquele que receber a coisa ou o montante ficará com a obrigação de cumprir a vontade do testador. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.945, acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 1.946. Legado só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatários.

 

Parágrafo único. Se não houver conjunção entre os colegatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.

 

O comentário do Relator, usando analogia explica que “o art. 1.411 dispõe que, constituído o usufruto em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se-á a parte em relação a cada uma dois que falecerem, salvo se, por estipulação expressa ao quinhão dessas couber ao sobrevivente”. Como ensina Maria Helena Diniz, interpretando o art. 740 do Código Civil de -1916, o usufruto simultâneo é o instituído por ato intervivos para beneficiar várias pessoas, extinguindo-se gradativamente, em relação a cada uma das que faleceram, de maneira que, com a morte de cada usufrutuário, a nua propriedade consolida-se, paulatinamente, atingindo sua plenitude por ocasião da morte do último usufrutuário simultâneo (Código Civil anotado, 5. cd., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 579).

 

O presente artigo prevê o caso de usufruto constituído por testamento, causamortis, portanto, a duas ou mais pessoas, conjuntamente. Se faltar um dos colegatários do usufruto, a parte livre acresce aos demais legatários.

Mas o usufruto pode ter sido instituído sem conjunção entre os colegatários, ou, apesar de conjuntos, só lhes foi legada, certa parte do usufruto. Sendo assim, não haverá direito de acrescer: consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.012, CC 1.946, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na complementação de Ricardo da Silva Bastos no item de seu exemplar artigo: 1.10. Do direito de acrescer e o usufruto conjunto (art. 1.946 do CC).

O art. 1.946 do CC dispõe que “legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatários”.

 

Ou seja, havendo conjunção, em quotas não determinadas, haverá acrescimento, contrariamente à regra estabelecida no usufruto, na qual o desaparecimento do usufruto consolida a propriedade.

Ao contrário, de acordo com o parágrafo único do mesmo dispositivo, “se não houver conjunção entre os colegatários, ou se, apesar de conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto, consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles forem faltando.” Portanto, se não houver conjunção, tendo havido legado em partes certas, discriminadas ou limitação do usufruto, a ausência do legatário será incorporada à propriedade, não havendo acrescimento aos demais legatários. (Orlando Gomes, Sucessões, cit., p. 154). (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Agregando conhecimento, Guimarães e Mezzalira et al, o usufruto do Direito Sucessório difere do Direito das Coisas. Aqui, deixando o testador o usufruto para duas ou mais pessoas, se uma delas faltar ocorrerá, automaticamente, o direito de acrescer para os remanescentes. No Direito das Coisas, CC 1.411, é preciso que a instituição do usufruto seja expressa, declarando o direito de acrescer; não o fazendo, a parte do faltante consolidará o direito ao nu proprietário.

 

Jurisprudência: Cautelar Inominada. Escritura Pública de doação feita pelos pais em benefício dos filhos, com reserva de usufruto vitalício da propriedade em favor dos outorgantes doadores – Alienação da nua propriedade aos filhos do casal, remanescendo o uso e gozo do bem no âmbito do direito patrimonial da mesma unidade familiar. Falecimento do usufrutuário. Ausência de causa extintiva do usufruto, que remanesce em favor de sua mulher. Hipótese que não encerra uma instituição de usufruto em favor de dois usufrutuários distintos. Exegese do CC 1.716. provimento do agrafo “Legado um só usufruto conjuntamente a duas ou mais pessoas, a parte do que faltar acresce aos colegatários” (CC 1.716). Legislação: CC, art. 85. CC, art. 740. Jurisprudência: TAPR  - 3ª CC, AC 0061, Rel. Juiz Celso Guimarães. (TJPR – AI 1158125 PR Agravo de Instrumento – 0115812-5, Relator Ronald Schulman. Dj 12/05/1998. 1ª Câmara Cível (extinto TA).  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.946, acessado em 22/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.941, 1.942, 1.943 Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.941, 1.942, 1.943

Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários

- VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com –

digitadorvargas@outlook.com – Whatsap: +55 22 98829-9130

Pho Number: +55 22 98847-3044 m.me/DireitoVargas – Parte Especial –

Livro V – Do Direito das Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VIII – Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários -

(Art. 1.941 a 1.946)

 

Art. 1.941. Quando vários herdeiros, — mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceita-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.

No entendimento do relator, este maquinismo, o direito de acrescer (Jus accrescendi) ocorre quando os coerdeiros, nomeados conjuntamente, cria mesma disposição testamentária, em quinhões não determinados, ficam com a parte que caberia a outro coerdeiro (ou outros coerdeiros) que não quis ou não pôde aceitá-la (cf. Código Civil francês , arts. 786 e 1.044; BGB, art. 2.094; Código Civil espanhol, Art. 982; Código Civil italiano no, art. 674; Código Civil argentino. no, Art. 3.812; Código Civil chileno, art. 1.147; Código Civil peruano, Art. 774; Código Civil paraguaio, Art. 2.688; Código Civil português, Art. 2.301; Código Civil cubano, Art. 471).

Este direito pressupõe a disposição conjunta, e que caduque o direito de algum dos instituídos. O que não pôde ou não quis aceitar a herança é tido como se não tivesse existido; e o que iria lhe caber vai aumentar as partes dos herdeiros que com ele concorriam.

Se o testador nomear, coletivamente, Adriana e Sérgio herdeiros da metade do seu patrimônio, e, com a abertura da sucessão, Sérgio não quer ou não pode aceitar a herança, Adriana, além de sua parte, ficará com a porção de Sérgio, salvo se o testador tiver designado substituto para este (Art. 1.947), pois a substituição (vontade expressa do testador) exclui o acrescimento (cf. BOB, Art. 2.099).

Ressalte-se que as normas do Código sobre o direito de acrescer têm como fundamento a vontade presumida do testador, mas são dispositivas e não cogentes. O testador pode regular a questão de outra maneira, excluindo ou alterando o direito de acrescer, e sua vontade será lei. Não há direito de acrescer se o testador discriminou as partes, precisou as quotas, estabeleceu o quinhão de cada nomeado, como se disser: “deixo 25% de minha herança para Adriana, e 25% da mesma herança para Sérgio. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.009-010, CC 1.941, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Assinado por Ricardo da Silva Bastos, que conta uma história bem a calhar, alias, conceito e fonte histórica -  Direito de acrescer é a devolução da parte do coerdeiro ou colegatário que não quis ou não pôde receber, a quem por lei ou por disposição conjunta não especificada, for beneficiado. A inserção da “lei”, além da vontade presumida do testador, como parte do conceito do direito de acrescer, dá-se pelo fato de que o acrescer não pertence exclusivamente ao campo da sucessão testamentária (nem tampouco ao direito sucessório, como veremos adiante), como na hipótese do art. 1.810 do CC, por exemplo. Portanto, além da vontade presumida do testador (arts. 1.941 e ss. do CC), haverá acrescer em outras disposições legais, fruto da vontade do legislador, por questão de opção legislativa.

Para Itabaiana de Oliveira, “o direito de acrescer tem lugar quando o coerdeiro, ou o colegatário, recolhe a porção do outro nomeado conjuntamente na mesma herança, ou no mesmo legado, sem distribuição de partes, nos casos previstos em lei” (Itabaiana de Oliveira, Arthur Vasco. Tratado de direito das sucessões. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 5ª ed., 1987).

Giselda Hironaka comenta que o testador pode instituir “em disposição testamentária idêntica ou diversa, herdeiros ou legatários, sem qualquer disposição acerca da quota-parte que a cada um deles tocará, quando do recebimento, respectivamente, da mesma herança ou do mesmo legado, legado esse consistente em coisa certa e determinada ou, ainda, não passível de divisão, uma vez que, se tal ocorrer, presente o risco da coisa se desvalorizar” (Giselda Hironaka, Curso Avançado de Direito Civil, cit., p. 419/420).

A importância do direito de acrescer está em regular o destino de uma parte da herança ou legado, tendo em vista não querer ou não poder o instituído recebê-la e não haver substituto previsto. Como não existe jure representationis na sucessão testamentária, admite a lei seja acrescida a porção da herança ou legado ao herdeiro ou legatário instituído conjuntamente com o faltante.

A doutrina costuma referir-se, quanto à origem do instituto, a três espécies de disposições conjuntas, realizadas em Roma. Na primeira, a conjunção real (re tantum), o testador, em cláusulas distintas, institui mais de um herdeiro ou legatário, sem determinar a parte de cada um; na conjunção verbal (verbis tantum), na mesma cláusula testamentária, o testador opera a mesma transferência, mas discriminando a parte da cada um; finalmente, na conjunção mista (re et verbis) o testador, na mesma cláusula testamentária deixa a herança ou um legado a dois ou mais herdeiros ou legatários, sem, contudo, especificar a parte de cada um deles. O nosso direito admite o direito de acrescer nas hipóteses de conjunção real e mista.

O STJ já decidiu que “quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor, não há direito de acrescer entre os demais herdeiros ou legatários. Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais, partes equivalentes, ou outras que denotem o mesmo significado, o que exclui o direito de acrescer.” (RESP 2003/0118952-5, Rel. Min. Castro Filho, 3ª T., j. 09/03/2004, DJ 19/04/2004 (fonte: www.stj.gov.br). O motivo encontra-se exatamente no fato de que tanto na conjunção real, como na mista, o testador não especifica os quinhões de cada um, dispondo conjuntamente (Itabaiana de Oliveira define bem a disposição conjunta como sendo “aquela em que vários herdeiros, ou legatários, são chamados, coletivamente, para a fruição dos bens do testador, ou de uma certa porção deles.” Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 230).

O art. 1.941 do novo Código Civil, em disposição semelhante ao Código de 1916 (art. 1.710) “Art. 1.710. Verifica-se o direito de acrescer entre coerdeiros, quando estes, pela mesma disposição de um testamento, são conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados”, narra que “quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.”

O dispositivo legal refere-se à possibilidade do direito de acrescer entre herdeiros, regulando o instituto, para os legatários, no CC 1.942. Note-se que o art. 1.941 menciona que ocorrerá o acrescer “quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança”. Por este motivo Silvio Rodrigues (em obra atualizada por Zeno Veloso) ressalta que “enquanto o direito de acrescer entre herdeiros só ocorrerá se houver conjunção re et verbis, entre os legatários ele haverá quer nessa hipótese, quer na de conjunção re tantum“ (Direito Civil, vol. 7, Saraiva, 2002, p. 226. Washington de Barros Monteiro, em seu clássico Curso de Direito Civil, Saraiva, 6º vol., 13ª ed., p. 197, comentando o art. 1.710 do CC anterior, o qual fazia a mesma menção (“mesma disposição testamentária”), entretanto, diz que “não é imprescindível que a convocação se realize pela mesma frase; ainda que o testador empregue frases diversas, haverá disposição conjunta (re tantum), se atribui indeterminadamente a mesma coisa a pessoas diferentes neste caso, porém, o bem herdado deve ser indivisível.”

Sendo o dispositivo a exteriorização fictícia da vontade do testador, deve-se interpretá-lo como sendo “regra dispositiva, de forma que o testador pode dispor de modo diferente, excluindo o acréscimo e dispondo que, na falta de algum herdeiro a sua parte vá, por exemplo, aos herdeiros legítimos” (A regra do artigo 1.941 é simplesmente dispositiva, de forma que o testador pode dispor de modo diferente, excluindo o acréscimo e dispondo que, na falta de algum herdeiro a sua parte vá, por exemplo, aos herdeiros legítimos”. Eduardo de  Oliveira Leite, Comentários ao Novo Código Civil, Forense, vol. XXI, 4ª ed., coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 575).

[...]

Os arts. 1.941 e 1.942 do CC foram inspirados na presumível vontade do testador, no sentido de que deve a herança ou legado permanecer em mãos dos instituídos conjuntamente, relativo a parte do faltante.

 

A não especificação do quinhão na nomeação conjunta aponta para a presunção do interesse do testador na permanência da porção da herança ou do legado nas mãos dos instituídos coletivamente. Assim, admitiu o legislador que, acaso um deles não quisesse ou não pudesse receber, a sua parte ficasse para os outros. [11] Este é o pensamento da doutrina. A Civilista e professora Giselda Hironaka, em apreciável exposição a respeito (Curso Avançado, cit., p. 415 e 416), cita o posicionamento de Orlando Gomes e Ney de Mello Almada, ambos no sentido de ser o fundamento do direito de acrescer “vontade presumida do testador”. Giselda encerra o capítulo dizendo que “trata o direito de acrescer de matéria concernente a disposições de última vontade, sendo possível concluir, respeitadas as opiniões em sentido contrário, de que o desejo do testador é que deverá ser levado em conta, razão pela qual, se não nomeou substituto para o recebimento da coisa legada ou da quota-parte da herança ou do legado (se divisível for o mesmo), pretendia ver exercido tal direito pelos coerdeiros ou colegatário.”

 

O raciocínio parece-nos acertado, visto que acaso intentasse diferentemente ao testador, poderia ter nomeado um substituto, ou determinado que a parte do faltante fosse para os herdeiros legítimos (art. 1.941 do CC).

 

1.4. Direito de acrescer – sucessão legítima e testamentária - O direito de acrescer não é instituto específico do direito das sucessões, nem tampouco simplesmente da sucessão testamentária (Eduardo de Oliveira Leite, cit., p. 572). Fora do campo das sucessões, seriam exemplos a acessão (art. 1.248 do CC), o usufruto (art. 1.390 e ss.) e a doação (art. 551 e parágrafo único do CC).

 

No campo sucessório, mas fora da sucessão testamentária, por exemplo, o art. 1.810 do CC disciplina que “ na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente”.

 

Assim, quando se estuda o direito de acrescer, como instituto jurídico, evidentemente que se deve fazê-lo a partir dos arts. 1.941 e ss. do Código Civil, pois está sistematizado naquela parte do Código, com pressupostos específicos e aplicação própria. Mas não se deve olvidar que o próprio Código Civil empresta o direito de acrescer para disciplinar outras situações jurídicas, até mesmo fora do campo do direito das sucessões. Nestas hipótese, é bom lembrar, não se fazem presentes aqueles pressupostos presentes nos artigos 1.941 e ss. do Código Civil.

 

1.5. Pressupostos do direito de acrescer na sucessão testamentária (art. 1.941 do CC), quanto aos herdeiros - O art. 1.941 do CC dispõe que quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.

Este dispositivo encerra a noção do direito de acrescer entre herdeiros, apresentando os pressupostos necessários à sua configuração. Entendemos serem três: a) a conjunção real ou mista; b) a falta de um dos coerdeiros (que não pode ou recusa a sua parte na herança; e c) a ausência de previsão de um substituto. (Orlando Gomes, em sua obra Sucessões, Forense, 9ª ed., p. 152, inclui (tratando de direito de acrescer para herdeiros e legatários) dentre estes pressupostos, a “existência de coerdeiros, ou de colegatários”. Entretanto, como um dos requisitos é exatamente a conjunção, preferimos excluir a existência de coerdeiros, visto que se houve disposição conjunta, evidentemente que há mais de um herdeiro.

 

Eduardo Oliveira Leite entende serem dois os requisitos do direito de acrescer na sucessão testamentária: “a) instituição conjunta no mesmo bem – ou na mesma fração – sem que se determine a parte que cabe a cada um dos coerdeiros; b) ausência de indicação do substituto do instituído conjuntamente”. (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 573).

 

1.5.1. Conjunção real ou mista - A conjunção real ou mista é a instituição de vários herdeiros em disposição testamentária idêntica ou diversa em contemplação conjunta dos herdeiros sem que tenha havido determinação da parte da cada um.

 

A deixa testamentária deverá contemplar vários herdeiros conjuntamente (re tantum ou re et verbis), sem previsão da quota-parte cabível, havendo um estado de solidariedade na disposição testamentária, pelo estado de indivisão. Assim, será conjunta a disposição que atribuir a duas pessoas determinada fração do patrimônio, sem discriminar a parte específica de cada um, antes, atribuindo a ambas o quinhão genericamente. Entretanto, como bem assevera Eduardo Oliveira Leite (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 574), “se na mesma disposição testamentária, o testador declarar que os bens passarão a Pedro e Paulo, em partes iguais, não se trata mais de instituição conjunta, mas sim de uma atribuição de parte determinada a cada um dos herdeiros. Excluída está a conjunção, pois a referência à metade equivale a uma atribuição de 50% a cada um dos herdeiros.”

 

Portanto, não basta pluralidade de herdeiros para que haja direito de acrescer, antes que tais herdeiros sejam nomeados em disposição conjunta, sem que a parte de cada um seja determinada.

 

1.5.2. Falta de um dos coerdeiros - O art. 1941 menciona que haverá direito de acrescer quando um coerdeiro “não puder ou não quiser aceitá-la”, devendo-se entender por não poder, as hipóteses de indignidade (art. 1.814), premorte (art. 1.798), ausência (art. 22 e ss.) ou não implemento da condição a que estava sujeito o legado. Quando se refere a não quiser aceitá-la, à renúncia (art. 1.804, parágrafo único).

1.5.3. Inexistência de substituto - O art. 1.941 condiciona o acrescimento ao coerdeiro ao fato de não ter o testador nomeado substituto, para a hipótese de não querer o outro herdeiro a sua parte ou de estar impedido de recebê-la pelos motivos já referidos. Nada impede também que o testador determine seja a parte do faltante transmitida aos herdeiros legítimos. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescentando os comentários da Equipe de Guimarães e Mezzalira, tratando do mesmo assunto, o Código civil separou os coerdeiros dos colegatários. Nesse artigo estão os coerdeiros, prevendo a lei que na mesma disposição testamentária, o testador nomeou duas ou mais pessoas. Como não houve determinação de partes, a parcela que lhes cabe será dividida igualmente entre todos. Acontece que um deles pode não querer receber, renuncia ou está impossibilitado. Verificada uma dessas possibilidades, um deles não receberá e sua parte acrescerá o direito aos demais. Há, aqui, a primeira hipótese do direito de acrescer. Note-se que o testador não determinou o quantum de cada um, aplicando-se o acrescimento.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Inventário. Direito de representação na sucessão testamentária. Inaplicabilidade. Direito de acrescer. Sendo as cláusulas testamentárias personalíssimas, não há que se falar em direito de representação (art. 1.851 e ss, do CC/02) na sucessão testamentária. – Dá-se o direito de acrescer sempre que herdeiros testamentários forem chamados à herança, em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder aceita-la, ressalvado o direito do substituto. Inteligência do art. 1.941 do CC/02. – Recurso desprovido. (TJMG – Agravo de Instrumento – Cv 1.005109.025901-4/001. Relator, Des. Eduardo Andrade, 1ª CV, J 16/08/2011, Publicação da Súmula 02/09/2011). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.941, acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.942. 0 direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

No entendimento do relator, Dep. Ricardo Fiuza, regula-se, aqui, o direito de acrescer entre legatários, se forem nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa (ex.: “deixo meu apartamento para Isa, Joana e Roberto”), ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização. No Código Civil de 1916, Art. 1.710, parágrafo único, in fine, diz-se: “ou quando não se possa dividir o objeto legado, sem risco de se deteriorar”. Neste artigo está melhor, mais abrangente. Não há direito de acrescer se a coisa não é certa, determinada, tratando-se de legado genérico (Art. 1.929). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.010, CC 1.942, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No seguimento Ricardo da Silva Bastos o art. 1.941 condiciona o acrescimento ao coerdeiro o fato de não ter o testador nomeado substituto, para a hipótese de não querer o outro herdeiro a sua parte ou de estar impedido de recebê-la pelos motivos já referidos. Nada impede também que o testador determine seja a parte do faltante transmitida aos herdeiros legítimos.

 

1.6. Direito de acrescer quanto ao legado (art. 1.942 do CC). O art. 1.942 do CC dispõe que o direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

 

1.6.1. Nomeação conjunta - Haverá direito de acrescer entre colegatários, primeiramente, quando a nomeação for conjunta (re tantum ou re et verbis), não tendo havido especificação da quota-parte de cada um.

 

1.6.2. Coisa determinada e certa ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização; a coisa deverá ser certa e determinada, entendendo por isso Silvio Rodrigues (Direito Civil, cit., p. 226), que não existirá direito de acrescer quando o legado for em dinheiro, visto que “dinheiro é coisa genérica, cuja fungibilidade o exclui da regra acima referida.” Há que se considerar a viabilidade jurídica do direito de acrescer em se tratando de dinheiro, entretanto, não obstante este entendimento, não havendo motivo plausível para negar o acrescimento na hipótese de um legado de uma conta corrente ou aplicação bancária, por exemplo. Sendo nomeados conjuntamente três legatários de uma aplicação financeira com determinado valor, acaso um deles renuncie seu direito, deve-se aplicar o art. 1.942 do CC, acrescendo sua parte aos demais legatários, sendo esta a vontade presumida do testador.

Existirá direito de acrescer ainda quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização. O art. 1.710, parágrafo único, do CC de 1916, referia-se a risco de deterioração. O atual, compatível com o conceito de indivisibilidade estabelecido no art. 87 (do novo Código Civil), impõe que o bem legado não possa ser dividido diante da hipótese de desvalorização, o que ocorrerá quando, proporcionalmente, as frações do bem não tiverem o mesmo valor que o todo. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo com os sempre interessantes comentários da equipe de Guimarães e Mezzalira, este artigo trata dos colegatários, que fariam jus a uma coisa determinada e certa. Verifica-se que a coisa pode ser dividida; se, ao contrário, um deles não puder concorrer, não quiser, renunciando ao seu direito, ou se a coisa legada não puder ser dividida sem risco de desvalorização, haverá o direito de acrescer para os demais remanescentes e nomeados pelo testador. A vontade do falecido deve ser cumprida, sabendo-se que ele não mais existe e o que era seu desejo, na distribuição de bens materiais, deve ser obedecida pelo testamenteiro.

Jurisprudência: Ementa: Agravo de instrumento. Inventário. Determinação judicial de regularização de representação processual de herdeiros dos herdeiros testamentários falecidos antes da testadora. Cláusula testamentária existente a respeito. Caducidade do legado ou transmissão aos colegatários. Norma, ademais, que dispõe de forma específica. Decisão reformada. Juntada de nova guia de ITCD. Vencimento. Medida que se impõe. Recurso provido em parte. Falecidos os herdeiros testamentários antes da testadora, o legado nesse ponto fica sem sujeito e não pode subsistir, não podendo ser transmitido aos herdeiros do beneficiário, sem cláusula nesse sentido, sendo desnecessária a regularização da representação processual do Espólio dos falecidos. Consoante art. 1.942 do Código Civil, o direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa. Tendo sido juntada guia para pagamento de ITCD com prazo de vencimento expirado, mantém-se a determinação de juntada de nova guia com data de validade posterior. Comprovada a impossibilidade de se obter nova guia. (TJMG – AI – CV 1.0024.12.335431-8/001, Relator: Desª. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1ª Câmara Cível, J 03/12/2013, publicação da súmula em 12/12/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.942, acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.943. Se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos.

Parágrafo único. Os coerdeiros ou colegatários, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pode suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam.

Na disposição da doutrina do relator consta que se um dos coerdeiros ou colegatários, nomeados em disposição conjunta, na forma dos arts. 1.941 e 1.942 (e não, exatamente, ‘nas condições do artigo antecedente”, como está dito), morrer antes do testador, renunciar a herança ou legado ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos, salvo o direito do substituto, ou deliberação diferente que tenha tomado o testador.

 

Observe-se que, se o herdeiro ou legatário morrer depois do testador, quando já estava aberta a sucessão, sem ter, ainda, aceitado a herança ou o legado, o poder de aceitar ou de renunciar transmite-se aos seus herdeiros (art. 1.809). Quem aufere as vantagens tem de suportar os ônus.

 

Os sucessores (herdeiros ou legatários) que recolherem a quota vaga, em decorrência do direito de acrescer, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que oneravam o coerdeiro ou colegatário que não quis ou não pôde aceitar a herança ou o legado. Mas a regra é dispositiva: a vontade do testador pode modificar tudo isso, e determinar, por exemplo, que as obrigações e encargos não passam aos coerdeiros ou colegatários que tiveram suas partes acrescidas. A lei não diz, expressamente, mas é claro que não estão incluídos na disposição as obrigações e encargos personalíssimos.

Imagine-se o caso em que o legado beneficia um pintor, exigindo que este faça um painel religioso para uma igreja. Fica vaga a quota desse Legatário, mas os colegatários conjuntos não sabem pintar coisa alguma. É claro, irão receber, por acréscimo, a quota do pintor, sem que estejam sujeitos ao encargo imposto (cf. Código Civil argentino, art. 3.822, explicando Vélez Sársfield, anotando esse artigo, que a obrigação de casar-se ou de abraçar o estado eclesiástico não passaria ao colegatário). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.010-011, CC 1.943, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dando prosseguimento aos comentários de Ricardo da Silva Bastos, - 1.7. Encargos inerentes à parte vaga. O art. 1.943 enuncia que se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos.

Inócuo tal dispositivo, pois não acrescenta nada ao que já fora disciplinado pelos arts. 1.941 e 1.942 do CC, ou seja, havendo disposição conjunta para coerdeiros ou colegatários, não tendo havido discriminação dos quinhões, a parte do que não quis ou não pôde receber será acrescentada aos demais, apenas especificando as hipóteses da falta do herdeiro ou do legatário.

O parágrafo único do art. 1.943 dispõe que “os coerdeiros ou colegatários, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam”. Portanto, aquele que se beneficiou com a parte proveniente daquele que não quis ou não pôde receber o respectivo quinhão, ficará sujeito às obrigações correspondentes daquele quinhão acrescido, exceto se esta obrigação foi intuito personae, conforme pacífico entendimento doutrinário. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários de Guimarães e Mezzalira e sua equipe, essas são as hipóteses para se operar o direito de acrescer: um deles renuncia, morre antes do testador, está impossibilitado de receber, acrescendo o direito dos demais, salvo se houver substituto. Essa figura impossibilita o direito de acrescer, merecendo estudo à parte. 

Havendo algum encargo, juntamente com a disposição testamentária, aqueles que tiverem sido beneficiados deverão, igualmente, cumprir as obrigações impostas pelo testador.

Jurisprudência: Direito Civil. Testamento público. Falecimento da herdeira testamentária antes da testadora. Nomeação posterior das filhas da herdeira, por procuração particular. Impossibilidade. Rigor formal. Solenidade essencial. Arts. 1.592, II, 1.717 e 1.746, CC. Conversão de inventário em herança jacente. Possibilidade. Economia processual. Art. 1.142. CPC. Recurso desacolhido. I – A mitigação do rigor formal em prol da finalidade é critério que se impõe na interpretação dos textos legais. Entretanto, no caso dos testamento, deve-se redobrar o zelo na observância da forma, tanto por não viver o testador no momento de esclarecer suas intenções, quanto pela suscetibilidade de fraudes na elaboração do instrumento e, consequentemente, na deturpação da vontade de quem dispõe dos bens para após a morte. II – A revogação parcial do testamento, para substituir a herdeira anteriormente nomeada e já falecida, deve dar-se pelo mesmo modo e forma do anterior (art. 1.746 do Código Civil), não tendo a procuração ad judicia por instrumento particular esse condão revogador. III – A capacidade para adquirir por testamento pressupõe a existência do herdeiro, ou legatário, à época da morte do testador. Tendo falecido antes o herdeiro, perde validade a cédula testamentária. IV – Na lição de Pontes, “a nulidade dos atos jurídicos de intercâmbio ou intervivos é, praticamente, reparável: fazem-se outros, com as formalidades legais, ou se intentam ações que compensem o prejuízo, como a ação de in rem verso. Não se dá o mesmo com as declarações de última vontade: nulas, por defeito de forma, ou por outro motivo, não podem ser renovadas, pois morreu quem as fez. Razão maior para se evitar, no zelo do respeito à forma, o sacrifício do fundo” (Tratado de direito Privado, t. LVIII, 2ª ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1969, § 5.849, p. 283). V – Iniciado o inventário e, no seu curso, verificada a inexistência de herdeiro testamentário, é de considerar-se jacente a herança, nos termos do art. 1.592, II, CC, caso em que “o juiz, em cuja comarca tiver domicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens” (art. 1.132, CPC). A conversão do procedimento e a nomeação do curador dá cumprimento a essa norma e atende ao princípio da economia processual, nele expressamente assentado. STJ – REsp 147.959/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta turma, julgado em 14/12/2000, DJ 19/03/2001, p. 111). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.943, acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).