Direito Civil Comentado – Art. 1.935, 1.936, 1.937, 1.938 Dos efeitos do legado e do seu pagamento - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.935, 1.936, 1.937, 1.938

Dos efeitos do legado e do seu pagamento - VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

– Whatsap: +55 22 98829-9130 Pho Number: +55 22 98847-3044

m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VII – Dos Legados - Seção II – Dos efeitos

do legado e do seu pagamento - (Art. 1.923 a 1.938)

 

Art. 1.935. Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário (art. 1.913), só a ele incumbirá cumpri-lo, com regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador.

O testador pode ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem (sublegado). Só o herdeiro ou legatário dono da coisa legada é que tem de cumprir o encargo, mas, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador, terá o onerado, a quem pertence a coisa, direito de regresso contra os coerdeiros; pela quota de cada um. Os coerdeiros—não proprietários da coisa legada — têm de contribuir, proporcionalmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.006, CC 1.935, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como já anunciado por Carla Caroline de Oliveira Silva, no artigo anterior, CC 1.914, se a coisa legada pertence ao herdeiro ou legatário (art. 1.913), cumpre-lhe entregá-la ao sublegatário, com direito de regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente houver disposto o testador (art. 1.935). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em  novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.935, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como aponta a Equipe de Guimarães e Mezzalira, vezes há em que o herdeiro ou o legatário deverá satisfazer a vontade do testador, entregando coisa sua ao legatário, como cumprimento da vontade do testador. Nessas circunstâncias, o testador tinha uma porção disponível maior, mas dispôs em testamento parte menor, beneficiando no remanescentes os herdeiros da sucessão legítima ou testamentários. Assim ocorrendo, aquele ônus que um deles teve de entregar coisa sua ao legatário deverá ser rateada entre os outros sucessores. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.935, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.936. As despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário , se não dispuser diversamente o testador.

Nesta redação conclui o relator prevalecer o que o testador dispuser quanto às despesas e riscos da entrega do legado, mas, no silêncio do testamento, correm à conta do legatário. Este artigo não segue o princípio estatuído no art. 325 primeira parte: “Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação” . (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.006, CC 1.936, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dessa forma, como aponta Carla Caroline de Oliveira Silva, as despesas (como o recolhimento do imposto de transmissão causa mortis, depósito. transportes etc..) correm como os riscos da entrega do legado,  legatário (gratificado) senão dispuser diversamente o testador (CC. art. 1.936). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em  novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.936, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para o entendimento de Guimarães e Mezzalira et al, se o testador deixou um veículo em determinada cidade ou local, caberá ao legatário pagar as despesas para receber seu legado ou ir até lá. O ônus é seu, salvo se o testador tinha disponibilidade e encarregou o testamenteiro de pedir dinheiro da monta para pagar as despesas.

Jurisprudência. Inventário. Plano de partilha. Insurgência dos legatários e da testamenteira contra sua homologação. Os legatários entendem não ser de sua responsabilidade o pagamento quer das dívidas condominiais do imóvel legado, quer do imposto de transmissão causa mortis. A testamenteira reclama da falta de fixação da vintena. Princípio da saisine aplicável apenas quanto ao domínio nos legados. Com a morte do de cujus, transfere-se somente a propriedade do bem aos legatários, enquanto a posse é diferida para o momento da entrega da posse direta. No caso, a transmissão da posse do imóvel aos legatários ocorreu 08 anos após a morte do de cujus. Legatários não são responsáveis pelo pagamento das despesas do condomínio anteriores à transmissão da posse do imóvel, pois não tinham o su uso. Dever dos legatários de arcar com o imposto de transmissão causa mortis. Inteligência do art. 1.936 do CC/02. Devida a atribuição da vintena postulada pela testamenteira, nos termos dos art. 1.987 do CC/02 e art. 1.138 do CPC. Recurso parcialmente provido (TJSP – Ap. 990.10.058229-1 – São Paulo – 4 ª CDP – Re. Francisco Loureiro – DJe 02-08-2010 – p. 688).

A ementa retrata briga entre legatário e herdeiro. Magistrados há que dizem ser o testamento fonte de brigas. Sabe-se, no entanto, ser ele necessário, por vezes, sabedor o titular do patrimônio que seus descendentes têm constantes animosidades e disputam por benesses em vida. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.936, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.937. A coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios , no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem.

Segundo a doutrina do relator, já é sabido que, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo (art. 1.923, caput), com as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado (art. 1.922, parágrafo único), cabendo também ao legatário, desde a morte do testador, os frutos que produzir a coisa certa existente na herança (Art. 1.923, § 2º).

Este artigo complementa as regras anteriores, estatuindo que a coisa legada será entregue, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador O Art. 92 enuncia: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. Gaio, no Digesto (34, II, 19, 13), já enunciou que o acessório acompanha o principal, tratando-se de verdadeiro princípio geral de direito, eternizado no brocardo: accessorium sequitur principale (cf. Código Civil francês, art. 1.018; BGB, art. 2.164, Art. 1; Código Civil italiano, Art. 667; Código Civil espanhol, art. 883; Código Civil português, Art. 2.269,1; Código Civil argentino, Art. 3.766). Em contrapartida, a coisa legada passa ao legatário com todos os encargos que a onerarem.

No direito romano, o herdeiro devia entregar a coisa ao legatário livre de ônus (Dig. 30. fr. 57; Institutos, 2, Tít. 20, § 5 o ), e nesse sentido dispõe o art. 867 do Código Civil espanhol. A maioria das legislações modernas, entretanto, dispõe de forma semelhante ao Art. 1.937: BGB, arts. 2.165 e 2.166; Código Civil francês, Art. 1.020; Código Civil espanhol, ais. 867 e 868; Código Civil italiano, art. 668; Código Civil argentino, Art. 3.755; Código Civil chileno, art. 1.135, al. 3; Código Civil paraguaio, art. 2.715; Código Civil peruano, art. 760.

O Código Civil português, Art. 2.272, distingue: 1) se a coisa legada estiver onerada com alguma servidão ou outro encargo que lhe seja inerente, passa com o mesmo encargo ao legatário; 2) havendo foros ou outras prestações atrasadas, serão pagas por conta da herança; e por conta dela serão pagas ainda as dívidas asseguradas por hipotecas ou outra garantia real constituída sobre coisa legada.

Para compreender melhor o Art. 1.937, e sua disposição de que o legatário recebe o legado com todos os encargos que o onerarem, temos de conciliá-lo com o art. 1.997, primeira parte: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido”. Portanto, e em princípio, o legatário não paga dívidas da herança, a não ser subsidiariamente, depois de esgotados os quinhões dos herdeiros.

Não há dúvida, então, de que as dívidas, as obrigações pessoais assumidas pelo testador, e que gravam, eventualmente, a coisa legada, devem ser pagas e liquidadas pela herança, e não pelo legatário. Se a coisa legada estiver onerada por tais dívidas, o ônus não se extingue por ter sido a coisa transmitida ao legatário porém, se este pagar a divida tem direito regressivo contra os herdeiros (cf. Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Rastos, 1964, v. 2, n. 1.013, p. 408; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 767, p. 120; Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 57, §~ 5.778 e 5.793, p. 215 e 305).

A hipoteca, por exemplo, não é ônus intrínseco à coisa legada. Mas o legatário assume os encargos que sejam inerentes à coisa que recebeu. Se o imóvel está sob o regime de enfiteuse, por exemplo, terá de pagar os foros e de submeter-se às regras do aforamento; se pesa sobre o bem uma servidão de passagem, o legatário terá de suportá-la; se o imóvel tem usufruto, o legatário respeitará o ônus. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.006-1007, CC 1.937, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thiago Baldo, publicou em maio;/2021, artigo intitulado “Efeitos, pagamento e caducidade dos Legados”, no site JusBrasil.com.br, onde tem, como único comentário a respeito do CC 1.937, complementando o artigo 1.936, como gravado, como sinopse desde o artigo 1.935, seguinte comentário: “Já o (CC 1.935.) complementa que “Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário (art. 1.913), só a ele incumbirá cumpri-lo, com regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador. Já as despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário, se não dispuser diversamente o testador (CC 1.936.). Por fim, “a coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem (CC 1.937). (Thiago Baldo, publicou em maio;/2021, artigo intitulado “Efeitos, pagamento e caducidade dos Legados”, no site JusBrasil.com.br, onde tem comentário a respeito do CC 1.937. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para a Equipe de Guimarães e Mezzalira, o legado é entregue ao legatário tal qual o deixou o testador. Se havia débitos de IPVA de anos anteriores, caberá ao legatário receber a coisa e quitar os débitos; em havendo débitos bancários com alienação fiduciária, também ao legatário permanecerá o pagamento da dívida e liberação do veículo.

Jurisprudência: Apelação. Testamento cerrado. Imóvel dado em legado. Apartamento que ainda estava em construção ao tempo da elaboração do testamento e do falecimento do testador. Dívidas  pendentes, relativas à construção do imóvel objeto do testamento. Ausência de disposição expressa do testamento, a respeito da responsabilidade do espólio pelas dívidas, atreladas ao imóvel, e existentes ao tempo do falecimento do testador. Impossibilidade de se efetuar interpretação do testamento de forma a beneficiar o legatário. Responsabilidade pelo débito referente ao imóvel que deve ser atribuída ao legatário. Faculdade deste de aceitar ou não o legado”. (TJMG – Apelação Cível n. 1.0701.02.017767-4/001 – Comarca de Uberaba/MG – Rel. des. Jarbas Ladeira, em 15/02/2005). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.937, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.938. Nos legados com encargo, aplica-se ao legatário o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza.

Encerrando a seção II – Dos efeitos do legado e do seu pagamento - (Art. 1.923 a 1.938), segundo o conhecimento do Relator, a disposição testamentária que concede um legado pode vir acompanhada de modus ou encargo (art. 1.897). Obviamente, o legatário é obrigado a cumprir os encargos do legado, sejam a benefício de terceiro ou de interesse geral, e, se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução (Art. 553).

A doação pode ser revogada por inexecução do encargo, diz o art. 555. Como o Art. 1.938 manda que se aplique ao legatário, nos legados com encargo, o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza, a conclusão há de ser que a inexecução do encargo autoriza o interessado a pedir ao juiz a caducidade do legado modal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.007, CC 1.938, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas considerações de Giuliana Lima, intitulada “Considerações sobre o Testamento”, publicado no site JusBrasil.com.br, em 2.016, do qual será considerado aqui somente em relação ao art. 1.938 e afins, 3. Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro;

- o objeto do legado deve ser lícito, economicamente apreciável e suscetível de alienação, podendo ser presente ou futuro, determinado ou determinável, corpóreo ou incorpóreo, e nada obsta que incida sobre prestação de fazer ou não fazer;

d) modal – se o testador gravar o legado com encargo ou obrigação do legatário (CC 1938), caso em que a aceitação indica anuência ao ônus que acompanha a liberalidade;

- o legado produz efeitos quanto:

a) à transmissão da propriedade e da posse, pois, enquanto o herdeiro legítimo ou testamentário adquire o domínio e a posse da herança no momento do falecimento do de cujus, o legatário só receberá a propriedade do bem legado com a abertura da sucessão, desde que o legado seja puro e simples, e se se tratar de coisa certa, infungível, existente no acervo hereditário ao tempo da abertura da sucessão; sendo fungível, a aquisição operar-se-á apenas com a partilha; no que concerne à posse, nela se investirá o legatário somente com a partilha, salvo se obteve, anteriormente, a entrega da coisa legada;

 

b) ao direito de pedir o legado, já que ao legatário é vedado entrar na posse da coisa legada por autoridade própria, exceto se o testador, expressa ou tacitamente, lho permitir;

c) aos frutos e aos juros da coisa certa legada, uma vez que no legado puro e simples ela pertence ao legatário desde o dia da morte do testador; logo, os frutos e rendimento a ele caberão, sem, contudo, ter direito aos frutos colhidos antes do óbito do de cujus;

 

d) à renda ou ás prestações ou pensões periódicas, temporárias ou vitalícias, que uma pessoa, isto é, o herdeiro, deverá pagar à outra, ou seja, ao legatário, após a morte do testador, em frutos ou em dinheiro;

e) à escolha do legado, visto que será nulo o legado de coisa indeterminada no gênero ou na espécie;

 

f) aos riscos e às despesas com a entrega do legado, que correrão por conta do legatário, se o disponente não estipulou expressamente o contrário, conforme o CC 1936; feita a entrega da coisa legada, o legatário assumirá todos os riscos oriundos de força maior ou caso fortuito; assim, se ela se deteriorar ou perecer, arcará com todas as consequências, salvo os casos de mora ou culpa da pessoa obrigada à entrega; o legatário deverá pagar o imposto de transmissão causa mortis, que não corre por conta da herança, salvo determinação diversa do testador; quanto aos honorários advocatícios, não responderá por eles o legatário, pois são dívidas dos herdeiros (o legatário nada tem a ver com os honorários de advogado do espólio);

 

g) à entrega da coisa legada, já que pelo CC 1937, “A coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem”; o bem legado passa ao legatário com todos os encargos, ou seja, com os direitos reais (servidão, enfiteuse, penhor, anticrese, hipoteca etc.) que o onerarem, ao passo que as obrigações pessoais ficarão a cargo da herança; se o ônus deriva do auctor successionis, do herdeiro ou de outrem, o legatário receberá o bem legado gravado, mas sem a responsabilidade pessoal da dívida;

h) à aceitação e à renúncia do legado, pois se adquire o legado sem aceitação; se o legatário finar depois do de cujus, mas antes de se pronunciar sobre a aceitação, o direito de aceitação ou não do legado transmite-se aos seus sucessores, uma vez que, apesar do direito ao legado nascer ipso iure, o legatário não está obrigado a recebê-lo; uma vez feita a renúncia, está será irrevogável, podendo ser retratada apenas na hipótese de erro ou dolo; a renúncia terá de ser total, jamais poderá ser parcial; porém o herdeiro, a quem se deixam legados, pode aceitá-los, renunciando à herança, ou aceitar a herança, repudiando os legados; mas, se o legatário aceitar o legado e depois o recusar, essa sua recusa importará em cessão, beneficiando aquele a quem o objeto vá enriquecer; [...] (Considerações de Giuliana Lima, intitulada “Considerações sobre o Testamento”, publicado no site JusBrasil.com.br, em 2.016, do qual será consideradas aqui somente em relação ao art. 1.938 e afins, acessadas em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na finalização à Seção II, segundo a Equipe de Guimarães e Mezzalira, deve o legatário cumprir o encargo. Se não o faz, aquela pessoa que deveria receber algo em compensação, muitas vezes pagamento de prestações de faculdades, podem requerer ao juiz a intimação do legatário para fazê-lo no prazo de X dias, sob pena de pesada multa. Processos judiciais há que o beneficiado requer ao juiz o recebimento do legado, pedido indeferido.

Lembra Pontes de Miranda... “que todos os legados passam à frente das heranças testamentárias e o sublegado à frente do legado” (Miranda, Francisco C. Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo 57, § 5.786). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.938, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.932, 1.933, 1.934 Dos efeitos do legado e do seu pagamento - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.932, 1.933, 1.934

Dos efeitos do legado e do seu pagamento - VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

– Whatsap: +55 22 98829-9130 Pho Number: +55 22 98847-3044

m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VII – Dos Legados - Seção II – Dos efeitos

do legado e do seu pagamento - (Art. 1.923 a 1.938)

 

Art. 1.932. No legado alternativo, presume-se deixada ao herdeiro a opção.

Como a Lei não define a obrigação, resta ao relator usar de analogias. Nas obrigações com prestação alternativa, a escolha, em princípio, cabe ao devedor (art. 252), que fará a opção de uma, dentre duas ou mais coisas. No legado alternativo (ex.: “deixo a Miro meu automóvel ou o tapete persa que tento em casa”), como, em regra, o herdeiro é que deve efetuar o pagamento, a lei presume que a ele foi conferida a faculdade de escolher (cf. Código Civil francês, Art. 1.022; 13GB, Art. 2.154; Código Civil espanhol, art. 874; Código Civil italiano, Art. 665; Código Civil português, Art. 2.267; Código Civil argentino, Art. 3.758). Trata-se de presunção juris tantum. O testador pode decidir de forma diversa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.005, CC 1.932, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em legado alternativo, item 5.4., Carla Caroline de Oliveira Silva entende que nesta espécie, presume a lei deixada ao herdeiro a opção,  por ser o devedor (CC 1.932),  salvo se o testador houver estipulado de forma diversa, atribuindo a terceiro ou ao legatário. E o mesmo critério do art. 252,  referente às obrigações alternativas. Se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção falecer antes de exercê-la, passará este poder aos seus herdeiros (art. 933) – (A autora quis se referir ao CC, 1.933, não ao art. 933, como gravado em seu original, haja vista ser o art. 933 de redação e interesse diverso do artigo 1.933 em comento. (Nota VD). Uma vez feita, porém, a opção é irrevogável.

 

Enquanto para os comentários de Guimarães e Mezzalira et al, os dois artigos têm o mesmo sentido. Há coisas iguais ou semelhantes e o legatário deveria escolher o melhor; em se tratando de duas ou mais coisas, para que ele escolha somente uma, também poderá optar pelo melhor, mesmo com a “grita” dos herdeiros.  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.932, acessado em 16/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.933. Se o herdeiro ou legatário a quem couber a opção falecer antes de exercê-la, passará este poder aos seus herdeiros.

Da mesma forma entende o relator:  Tanto no legado de coisa genérica como no legado alternativo (arts. 1.929 e 1.932), se o que tem o direito de fazer a opção — herdeiro ou legatário — falecer antes de exercê-la, transmite esse direito de escolha aos seus herdeiros (cf. Código Civil espanhol, Art. 877; Código Civil italiano, art. 666; Código Civil português, Art. 2.268).

Feita a escolha, esta é irrevogável. O que era determinável foi determinado, a opção foi realizada, com a individualização da coisa, e não pode haver retratação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.005, CC 1.933, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em Manual de Direito civil, Volume único, de Sebastião de Assis Neto et al,  comentários aos arts 1.932 e 1.933, segundo entendimento dos autores “Caso, porém, a escolha fique a critério do legatário, ele poderá escolher a melhor coisa da herança dentro do gênero determinado. Se a coisa de tal gênero não existir, o herdeiro deverá entregar coisa congênere, sendo aplicada a regra da coisa mediana.

Já no legado alternativo, assim como nas demais obrigações alternativas, a opção será exercida pelo herdeiro, mas caso o herdeiro ou legatário faleça antes de realizar a escolha, esta será repassada aos seus herdeiros.

Se perecer alguma das coisas legadas alternativamente, no entanto, subsistirá quanto às demais existentes ou restantes, e, caso pereça apenas parte de uma, “Valerá quanto ao remanescente” (art. 1.940)” .

Vale ressaltar que, caso o legado não atribua o cumprimento a pessoa específica, entender-se-á que esse cumprimento será incumbência dos herdeiros e, na falta destes, dos legatários, nas suas devidas proporções, mas caso o legado estabeleça o encargo a vários herdeiros e/ou legatários, eles deverão dividir o ônus, na devida proporção da herança.

Quanto à entrega do legado, correrão por conta do legatário todas as despesas e riscos, caso não exista disposição contrária no testamento, devendo a coisa ser entregue com seus acessórios no lugar e estado em que se achava no tempo da morte do testador, sendo o bem repassado ao legatário com todos os encargos que o oneram. (Manual de Direito civil, Volume único, 6ª edição, 2017, Editora JusPodivm, dos autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, comentário aos arts 1.932 e 1.933 pp 1.953/1.954, consultado em 16/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Definindo com, a Equipe de Guimarães e Mezzalira, muita vez o testamento sofre restrições por herdeiros, que tentam impugná-lo. A demora pode ocasionar mil consequências, como, por exemplo, a morte do legatário, antes de escolher ou decidir o legado que receberá, sendo alternativo. Nesse caso, os seus sucessores o farão no devido tempo, chamados pelo juiz, resolvidos os impasses e aprovado o testamento.

Se o herdeiro ou o legatário, falecendo antes de exercê-la, seus sucessores optarão em aceitar ou não “tal direito, de natureza patrimonial, transmite-se aos legítimos sucessores do de cujus. Mas torna-se preciso esclarecer: se o legatário morre antes do testador, o legado caduca” (Monteiro, Washington de Barros, Ob. cit. p 204).  (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.933, acessado em 16/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.934. No silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e, não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram.

Parágrafo único. O encargo estabelecido neste artigo, não havendo disposição testamentária em contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da execução do legado; quando indicados mais de um, os onerados dividirão entre si o ônus, na proporção do que recebam da herança.

Está clara a doutrina da forma como exposta pelo Relator, em princípio, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros, na proposição do que herdaram, e, não havendo herdeiros , o cumprimento será feito pelos legatários ,na mesma proporção. O testador, entretanto, pode resolver de forma diferente, determinando que o pagamento dos legados seja feito por um ou por alguns herdeiros, ou por um ou por alguns legatários.

O encargo estabelecido neste artigo — de cumprimento dos legados —, não havendo disposição testamentária em contrário, caberá ao herdeiro ou legatário incumbido pelo testador da exatidão do legado. Quando indicados mais de um, os onerados — sejam herdeiros ou legatários —dividirão entre si o ônus, na proporção do que recebam na herança, i.é, na proporção dos respectivos quinhões hereditários , ou dos respectivos legados (cf. Código Civil francês, art. 1.017 BGB art. 2148; Código Civil italiano, Art. 662; Código Civil argentino, Art. 3.776; Código Civil português, art. 2.265, 3). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.005/06, CC 1.934, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 16/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo o raciocínio de Carla Caroline de Oliveira Silva, no silêncio do testamento, o cumprimento dos legados incumbe aos herdeiros e não os havendo, aos legatários, na proporção do que herdaram (CC 1.934). Se o testador, no entanto, encarregar da execução somente certos herdeiros (por isso chamados de onerados), apenas estes por ela responderão, ficando os demais exonerados do gravame (parágrafo único do CC 1.934). Entende-se que o testador quis gravar de ônus a quota dos nomeados. Se instituído um único herdeiro, obviamente só a ele incumbe o cumprimento do legado.

Se a coisa legada pertence ao herdeiro ou legatário (art. 1.913), cumpre-lhe entregá-la ao sublegatário, com direito de regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente houver disposto o testador (art. 1.935). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em  novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.934, acessado em 16/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como vê a Equipe de Guimarães e Mezzalira, a norma é muito detalhista. Geralmente, o testador deixa uma pessoa encarregada de cumprir sua vontade, o legatário, um herdeiro ou uma pessoa estranha, mas de sua confiança.

Quando o legado terá de ser escolhido pelo legatário ou adquirido com dinheiro do monte, dentro da parte disponível, essa terceira pessoa é importantíssima, porque é pessoa de confiança do falecido. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.934, acessado em 16/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.929, 1.930, 1.931

Dos efeitos do legado e do seu pagamento - VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

– Whatsap: +55 22 98829-9130 Pho Number: +55 22 98847-3044

m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VII – Dos Legados - Seção II – Dos efeitos

do legado e do seu pagamento - (Art. 1.923 a 1.938)

 

Art. 1.929. Se o legado consiste em coisa determinada pelo gênero, ao herdeiro tocará escolhê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade.

Segundo entendimento do relator, exposto em sua doutrina, ao herdeiro tocará a escolha da coisa determinada pelo gênero que o testador ordenou que se entregasse ao legatário, não estando o herdeiro obrigado a entregar a melhor, nem autorizado a optar pela de pior qualidade. Prevalece um critério de justiça, boa-fé, equidade, já existente no direito romano (Dig. 30, fr. 37, pr.): nec optimus nec pessimus.

O método da escolha, previsto neste artigo, cede diante de deliberação em contrário do testador, que pode eleger e fixar outros critérios de opção.  Este preceito é aplicação da regra do Art. 244, tratando-se de solução adotada em Códigos Civis estrangeiros: francês, Art. 1.022; alemão, art. 2.155; espanhol, Art. 875, al. 3; italiano, Art. 664; Português, Art. 2.266,2; paraguaio, Art. 2.716; peruano, art. 758. O Art. 1.115 do Código Civil chileno enuncia, didaticamente: “Os legados de gênero, que não se limitam ao que existe no patrimônio do testador, como uma vaca, um cavalo, impõem a obrigação de dar uma coisa de qualidade média ou valor do mesmo gênero”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.004, CC 1.929, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lembrando Carla Caroline de Oliveira Silva, O legado é a disposição testamentária a título singular, em que o testador deixa a uma pessoa, estranha ou não à sucessão legítima, um ou outros objetos individualizados ou uma quantia definida em dinheiro. Portanto, tem-se por legado uma deixa testamentária determinada dentro do acervo transmitido pelo autor da herança, por exemplo, um anel ou joias da herança, um terreno ou um número determinado de lotes, as ações de companhias ou de determinada companhia.

O legado distingue-se da herança uma vez que esta vem a ser o patrimônio do falecido, o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários. Portanto, a herança é uma universalidade, enquanto o legado é um ou mais bens individualizados dentro do acervo hereditário, destinado a uma determinada pessoa, sendo, por isso, uma universalidade de fato.

Só há legado se houver testamento, uma vez que é através dele que o testador exterioriza sua vontade de dispor de um ou mais bens na forma de legados, pormenorizando-os e especificando-os. A disposição é feita em favor do legatário, que é a pessoa contemplada em testamento com coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador.

Insta ressaltar que prevalecerá sempre a sucessão legítima (herança) quando, por qualquer que seja a causa, a sucessão testamentária for nula, incompleta, falha ou deficiente. Inexistindo herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei na herança, não existem impedimentos para que o testador disponha de todo o seu patrimônio na forma de legados. O que remanescer não distribuído como legado será considerado herança.

O legado contém uma ideia de liberalidade do testador. Quando o testador atribui a alguém, por testamento, alguma coisa, é porque desejou beneficiá-lo. É, portanto, semelhante à doação, nos atos inter vivos.

Aplica-se ao legado aquilo o que se estipulou a respeito das disposições testamentárias em geral, salvo o que for, por sua natureza, exclusivo da condição de herdeiro. Sendo assim, o legado pode ser puro e simples, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo, como reza o artigo 1.897 do Novo Código Civil, que inaugura o capítulo das disposições testamentárias.

5.3. Legado de coisa incerta - Se o testador deixou coisa certa e determinada deve esta ser entregue ao legatário, que não é obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa (CC, art. 313).

Contudo, se limitou-se a determinar o gênero ou  a espécie e deixando, portanto, coisa incerta tocará ao herdeiro, que é o devedor, escolhê-la guardando porém, o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade (art. 1.929). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em  novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.929, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Clicando a Equipe de Guimarães e Mezzalira, trata o Código da escolha pelo legatário, quando o testador não determinou a coisa que ele deveria receber, na existência de muitas. Veja: sendo o testador fazendeiro, poderá deixar para Daniel um cavalo manga larga. Como são muitos os existentes na fazenda, o legatário deve escolher nem o mais valioso, nem o pior, mais um meio termo. Herdeiro, aqui referido, é o integrante do processo sucessório, inventariante ou não.

A miúdo, advogados litigam pelo interesse e do seu constituinte, às vezes, o legatário, chamando-se de herdeiro. Não, o legatário não é herdeiro, porque cabe-lhe coisa certa e determinada. Poderia o testador declarar, expressamente, que o legatário receberá o cavalo branco de crina preta, cujo valor é bem maior que o usual. Tendo sido omisso, deixando ao legatário somente “um cavalo”, a escolha caberá ao herdeiro, por vezes, o inventariante. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.929, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.930. O estabelecido no artigo antecedente será observado, quando a escolha for deixada a arbítrio de terceiro; e, se este não a quiser ou não a puder exercer, ao juiz competirá fazê-la, guardado o disposto na última parte do artigo antecedente.

A interpretação do relator mostra profundo conhecimento e estudo do assunto. Segundo Ricardo Fiuza, o testador pode determinar que um terceiro promova a escolha do legado de coisa determinada pelo gênero, e este terceiro terá de fazer a opção, obedecendo à mediae aestimationis, ou seja, ao critério estabelecido no artigo antecedente.

Se o terceiro não quiser ou não puder exercer a escolha, ao juiz competirá fazê-la, guardando o meio-termo entre as congêneres da melhor e pior qualidade — nec optimus nec pessimus. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.004, CC 1.930, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lecionar de Carla Caroline de Oliveira Silva, o legado distingue-se da herança uma vez que esta vem a ser o patrimônio do falecido, o conjunto de direitos e obrigações que se transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários. Portanto, a herança é uma universalidade, enquanto o legado é um ou mais bens individualizados dentro do acervo hereditário, destinado a uma determinada pessoa, sendo, por isso, uma universalidade de fato.

Só há legado se houver testamento, uma vez que é através dele que o testador exterioriza sua vontade de dispor de um ou mais bens na forma de legados, pormenorizando-os e especificando-os. A disposição é feita em favor do legatário, que é a pessoa contemplada em testamento com coisa certa, determinada, precisa e individualizada pelo testador.

Insta ressaltar que prevalecerá sempre a sucessão legítima (herança) quando, por qualquer que seja a causa, a sucessão testamentária for nula, incompleta, falha ou deficiente. Inexistindo herdeiros da ordem de vocação estabelecida em lei na herança, não existem impedimentos para que o testador disponha de todo o seu patrimônio na forma de legados. O que remanescer não distribuído como legado será considerado herança.

O legado contém uma ideia de liberalidade do testador. Quando o testador atribui a alguém, por testamento, alguma coisa, é porque desejou beneficiá-lo. É, portanto, semelhante à doação, nos atos inter vivos.

Sujeito ao critério do valor médio, não pode entregar a pior coisa que encontrar no espólio, dentre as do mesmo gênero ou espécie, nem está obrigado a escolher a de melhor qualidade. A referida regra constitui reiteração da já estabelecida no art. 244. Aplica-se também às hipóteses em que a escolha é deixada a arbítrio de terceiro, ou passa ao juiz, em razão de aquele não querer, ou não poder aceitar a incumbência (art. 1.930). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em  novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.929, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Veja-se com Guimarães, Mezzalira et al, poder o testador determinar que um terceiro entregue ao legatário a coisa, dentre muitas iguais ou semelhantes que possui. Esse onerado ficará com a incumbência de escolher o meio termo. Pode, porém, escusar-se e declinar da obrigação. Nessa hipótese, o juiz nomeará pessoa de sua confiança para fazer a escolha e entregar o legado ao legatário. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.930, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.931. Se a opção foi deixada ao legatário, este poderá escolher, do gênero determinado, a melhor coisa que houver na herança; e, se nesta não existir coisa de tal gênero, dar-lhe-á de outra congênere o herdeiro, observada a disposição na última parte do art. 1.929.

No comentário do relator, legando o testador coisa determinada pelo gênero e concedendo ao próprio legatário a escolha, é de supor que o testador queria que o beneficiado ficasse com a melhor coisa que houver na herança. Não existindo coisa de tal gênero na herança, o herdeiro terá de dar coisa congênere ao legatário, e, neste caso, fazendo a escolha na forma estabelecida na última parte do art. 1.929, i.é, seguindo o critério da mediae aestimationis. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.004-05, CC 1.931, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Alessandra Rodrigues e Dagna Alves Santos, em artigo intitulado “Sucessão de bens digitais: a imprescindibilidade da adequação do ordenamento jurídico às necessidades demandadas pelo novo cenário social.”, trazem farta contribuição relativo ao Testamento digital, a partir do item 5. “Fundamentos do direito das sucessões. 5.1 – Vocação hereditária, trabalho que o leitor interessado encontrará facilmente para sua informação completa e para que o assunto em comento não alcance tamanho desproporcional ao interesse, ao final do trabalho em pauta, atente para o crédito. Analisa-se:

Previamente, destaca-se que, para alguns autores, é importante a diferenciação entre bens e coisas. Diante disso, Cezar Fiúza define que “bem é tudo aquilo que é útil às pessoas”, “sendo suscetível de apropriação”, e “coisa” é “todo o bem suscetível de avaliação econômica e apropriação pela pessoa”. Para o autor, os bens, se comparados com as coisas, não poderiam ser mensurados igualmente, pois referem-se a noções como vida, saúde, liberdade e privacidade, que não têm valoração econômica alguma (FIÚZA, 2004, p. 171).

Tem-se, por definição de Bens, valores materiais ou imateriais que regulam uma relação de direito. Sendo objeto de direito positivo a conduta humana, e objeto de direito subjetivo bens que não possuem valor pecuniário (RIBEIRO, 2006).

Ao tratar do conceito de bens, Alexandre Cortez Fernandes aponta: “Nessa linha, veja-se a tradicional lição de que bem, em sentido amplo, é tudo o que satisfaz o interesse de um sujeito de direito - como um automóvel, um quadro, o luar – enquanto em sentido jurídico, é todo interesse disciplinado pelo ordenamento jurídico, seja ele corpóreo ou incorpóreo, patrimonial ou extrapatrimonial.” (FERNANDES, 2012, p. 266).

 

Ou seja, bens são objetos jurídicos dotados de valor pecuniário. Assim seriam os livros, os celulares, a informação, a máquina fotográfica, a tecnologia, um apartamento e o direito à integridade física e moral de um indivíduo.

 

Ainda, para Alexandre Cortez Fernandes, temos uma categoria de bens quando nos apropriamos de algo e o utilizamos, conferindo valor à coisa. “O bem para o direito supõe uma valoração e pressupõe alguma qualificação.” (FERNANDES, 2012, p. 265).

 

Com relação aos bens jurídicos, pode-se defini-los como tudo o que é valioso e precioso para o ser humano. Segundo o advogado e professor Ney Moura Teles, “são bens jurídicos a vida, a liberdade, a propriedade, o casamento, a família, a honra, a saúde, enfim, todos os valores importantes para a sociedade” (TELLES, 2004, p. 46).

 

No entanto, nem todos os bens são bens jurídicos, sendo bens jurídicos aqueles considerados preciosos, que possuem utilidade e suprem as necessidades e os anseios da sociedade. Surgirá, a partir deles, a imprescindibilidade de serem normatizados. O amparo pela legalidade passa a caracterizar, portanto, um bem jurídico.

 

Sendo assim, juridicamente, os bens podem ter ou não valor econômico. Podem ser materiais, como um aparelho celular ou uma TV, ou apenas existenciais, como a vida e a liberdade. Diz-se, então, que os bens digitais, estudados mais adiante, caracterizam-se como bens jurídicos, devendo ser respaldados pelo ordenamento jurídico.

 

3.2 Bens corpóreos e incorpóreos - No Direito, a classificação de bens em uma determinada categoria, busca atrair princípios que fixam de forma abrangente os institutos que o regulam e as relações que o fomentam (PEREIRA, 1982).

 

A doutrina jurídica adere à classificação vinda do Direito Romano, que divide os bens em dois grandes grupos: o das coisas corpóreas e o das coisas incorpóreas. A distinção entre bens corpóreos e bens incorpóreos se dá na tangibilidade, sendo corpóreo aquilo que pode ser tocado, e incorpóreo o que não pode, existindo somente no campo intelectual. A distinção serve para distinguir coisas-coisas e coisas-direitos, sendo estes últimos incorpóreos, mas dotados de direitos (GAIUS, 1967).

 

Esse foi um conceito clássico, adotado para diferenciar bens corpóreos e incorpóreos. No entanto, a Lei Civil Brasileira, em seu Livro II da Parte Geral do Código Civil sobre “Bens”, optou por não os distinguir, pois, em sua concepção, ambos teriam o mesmo significado posto sob ângulos opostos (LACERDA, 2021, p. 53).

 

É o que diz Caio Mario da Silva Pereira: “Não é a tangibilidade, em si, que oferece o elemento diferenciador, pois há coisas corpóreas naturalmente intangíveis, e há coisas incorpóreas que abrangem bens tangíveis, como é o caso da herança ou do fundo de comércio, considerados em seu conjunto como bens incorpóreos, apesar de se poderem integrar de coisas corpóreas [...]” (PEREIRA, 2009 a, v. 1., p. 348).

 

Os bens corpóreos seriam aqueles que possuem existência física, são palpáveis. Para Pablo Stolze, corpóreos são aqueles bens existenciais, móveis ou imóveis, que podemos sentir ou tocar, como um carro ou um prédio residencial. Já os bens incorpóreos são aqueles que não possuem existência, que não são palpáveis, como o direito à imagem, à intimidade, à honra e à manifestação de vontade do indivíduo (STOLZE, 2014).

 

Já para o professor Antônio Lopes de Sá, os bens corpóreos possuem uma forma identificável. São concretos, possuem uma substância material. Os bens incorpóreos, por outro lado, não podem ser tocados, por não possuírem aspecto material para sua significação – é o caso de marcas, patentes, ações financeiras, slogans. Por terem caráter físico, não podem ser tocados, mas podem ser comprovados (SÁ, 1995, p. 57).

 

Para Caio Maria da Silva Pereira, a noção seria a de que os bens corpóreos estariam em uma relação jurídica, assumindo a função de objetos de compra e venda, ao passo que os bens incorpóreos seriam objetos de cessão, com os quais ocorre a transmissão de direitos sobre determinado bem (PEREIRA, 2009).

 

Há que se falar ainda que, em sentido amplo, os bens corpóreos e incorpóreos integram o patrimônio da pessoa, sendo um conjunto de bens, de qualquer ordem, pertencentes ao indivíduo. (SILVA, 2008).

 

Alexandre Cortez Fernandes define, a respeito do tema: “Os bens corpóreos e incorpóreos integram o patrimônio da pessoa. A ideia de patrimônio pode ser tomada em sentido amplo - que é o conjunto de todos os bens e de qualquer ordem de um titular - e, em sentido estrito, “abrange apenas as relações jurídicas ativas e passivas de que a pessoa é titular, aferíveis economicamente”.” (GONÇALVES apud FERNANDES, 2012, p. 268). E ainda afirma que:

 

“Assim, no bem jurídico pode-se falar em patrimonialidade - como no caso de uma casa - ou em extrapatrimonialidade, como no direito à intimidade.” (MONTEIRO apud FERNANDES, 2012, p. 268).

 

Por fim, os conceitos explicitados acima são regulados pelo ordenamento jurídico e, portanto, aplicam-se também aos bens digitais, pois, sendo bens incorpóreos e dotados de utilidade, com ou sem caráter econômico, emocional e informacional, deverão ser regulamentados juridicamente. Discutiremos mais sobre o assunto no próximo capítulo.

 

4- Bens Digitais e seu Tratamento Legal - 4.1 Conceito e natureza jurídica: O progresso tecnológico é bastante perceptível e avança, a cada dia, em uma velocidade surpreendente. Com isso, o cenário da vida em sociedade se transforma, imerso cada vez mais no mundo digital.

 

O compartilhamento em redes de fotos e vídeos, a adesão de contratos virtuais, a aquisição de bens (corpóreos ou incorpóreos) aderidos através do uso de diversos aparelhos eletrônicos – proporcionado pela infinitude de possibilidades que a tecnologia traz –, são algumas vantagens que justificam esse novo estilo de vida.

 

Acerca desse assunto, Bruno Torquato Zampier Lacerda expõe: “Naturalmente, esse passar dos anos fará com que sejam depositadas na rede inúmeras informações, manifestações da personalidade e arquivos com conteúdo econômico, todos esses ligados a um determinado sujeito. Cada internauta terá seu patrimônio digital que necessitará ser protegido, porque em algum momento ele irá falecer, manifestar alguma causa de incapacidade ou mesmo sofrer violações a este legado deixado em rede.” (LACERDA, 2021, p. 61).

 

A Constituição Federal, bem como o Código Civil Brasileiro, não traz, em seu texto legal, menção aos ativos digitais, reconhecidos como bens imóveis, móveis ou mesmo equiparados a móveis. Porém, há doutrinas e jurisprudências que já se acercam sobre eles, definindo-os como bens incorpóreos devido à sua natureza intangível e virtual. (BARBOSA, 2017, p. 36). Adelmo da Silva Emerenciano define:

 

“Os bens digitais, conceituados, constituem conjuntos organizados de instruções, na forma de linguagem de sobre nível (O computador opera com as instruções transmitidas em linguagem de baixo nível, que é a linguagem capaz de ser interpretada pela máquina. As linguagens são de alto ou baixo nível conforme sua maior ou menor proximidade com a linguagem humana), armazenados em forma digital, podendo ser interpretados por computadores e por outros dispositivos assemelhados que produzam funcionalidades predeterminadas. Possuem diferenças específicas tais como sua existência não-tangível de forma direta pelos sentidos humanos e seu trânsito, por ambientes de rede teleinformática, uma vez que não se encontram aderidos a suporte físico.” (EMERENCIANO, 2003, p. 83).

 

A partir dessa definição, Érica Elisa Dani Wilkens e Luiz Felipe Ferreira sintetizam: “Todos os bens digitais fornecidos pela rede imitam o objeto físico, real, material ou produzem os mesmos efeitos em nossos sentidos.

 

Dentro dos mais diversos programas de computador (grifo nosso), que cumprem este papel, pode-se enumerar: as fotografias digitais, a música transferida por meio digital, os livros eletrônicos, as enciclopédias multimídias, os jogos, os desenhos técnicos, os mapas eletrônicos, as pinturas em museus virtuais, entre outros.” (EMERENCIANO, 2003 apud WILKENS; FERREIRA, 2008, p. 77).

 

Segundo Bruno Torquato Zampier Lacerda, bens digitais são: “[...] bens incorpóreos, os quais são progressivamente inseridos na Internet por um usuário, consistindo em informações de caráter pessoal que lhe trazem alguma utilidade, tenham ou não conteúdo econômico.” (LACERDA, 2017, p. 74).

 

Portanto, bens incorpóreos são aqueles abstratos que não possuem existência física e, por isso, não são palpáveis, como redes sociais, blogs, fotos digitais, músicas, vídeos. Considera-se que os bens digitais, assim como os bens materiais deixados pelo de cujus ou o usuário das mídias digitais, podem ou não possuir caráter econômico, podendo, então, ser passíveis de serem herdados.

 

A questão é que, com caráter econômico ou não, os arquivos e conteúdos produzidos virtualmente e deixados pelo falecido possuem valor sentimental para os familiares do usuário. Torna-se, assim, necessária a análise de cada caso. Nesse sentido, segundo Orlando Gomes: “A noção jurídica de bem é mais ampla do que a econômica. Compreende toda utilidade, física ou ideal, que possa incidir na faculdade de agir do sujeito. Abrange as coisas propriamente ditas, suscetíveis de apreciação pecuniária, e as que não comportam essa avaliação, as que são materiais ou não.” (GOMES, 2008, p. 179).

 

Considera-se, então, não apenas a existência dos objetos palpáveis, mas também a de uma categoria de bens intangíveis, que, mesmo diante do fato de não existirem fisicamente, permanecem no rol de objetos de direitos. A importância é que, diferentemente do que ocorre com os bens corpóreos que, na sua maioria, têm valorização econômica, os bens incorpóreos podem, ou não, ter valor pecuniário. Essa possibilidade de valorar economicamente é que vai definir a qual regime jurídico será submetido o direito que tem como objeto um bem intangível.

4.2 Classificação dos bens digitais - Os bens digitais são o patrimônio virtual que o indivíduo conquistou, dentro das redes, ao longo dos anos. Os bens digitais incorporam os mais variados conteúdos, como vídeos, músicas, mensagens e dados pessoais postados e compartilhados em um ambiente virtual. Sendo assim, podemos classificar os bens digitais como de caráter patrimonial, com ou sem valor econômico, ou apenas caráter existencial, ligados aos direitos da personalidade, como, por exemplo, o direito à imagem e à liberdade. Sendo assim, segundo Lara:

 

“Bens digitais são instruções trazidas em linguagem binária que podem ser processadas em dispositivos eletrônicos, tais como fotos, músicas, filmes etc., ou seja, quaisquer informações que podem ser armazenadas em bytes nos diversos aparelhos como computadores, celulares, tablets.” (LARA, 2016, p. 22).

 

Para Bruno Torquato Zampier Lacerda, bens digitais são: “Bens incorpóreos, os quais são progressivamente inseridos na Internet por um usuário, consistindo em informações de caráter pessoal que lhe trazem alguma utilidade, tenham ou não conteúdo econômico.” (LACERDA, 2017, p. 74).

 

Fato é que, tendo ou não valor patrimonial revestido de utilidade, esses bens passam a integrar o patrimônio virtual de um indivíduo, e, após sua morte, serão deixados como herança para seus sucessores.

 

Os bens digitais que possuírem utilidade patrimonial serão passíveis de apreciação econômica. São conquistados pelo autor da herança virtual e podem gerar lucro mesmo após sua morte. Já os bens que não possuem valor econômico destinam-se aos direitos de personalidade do de cujus, como o direito à privacidade, à honra, à liberdade.

 

Pode-se citar aqui os influenciadores digitais, formadores de opinião que influenciam milhares de seguidores por meio do conteúdo publicado em redes sociais – uma estratégia que ocorre por meio de plataformas digitais, como Instagram e Youtube. Os influenciadores fecham grandes contratos com marcas reconhecidas, divulgam as marcas e criam conteúdos exclusivos, alavancando o engajamento e os rendimentos para as empresas e, consequentemente, auferindo seu próprio lucro.

 

No entanto, se o usuário somente posta suas fotos, vídeos e mensagens com a família e amigos, em redes sociais, por exemplo, não dispõe de valor econômico, e sim de fins pessoais, íntimos e privativos do indivíduo, ligados, portanto, ao direito de personalidade. (OLIVEIRA, 2020, p. 21).

 

Em virtude dos fatos acima mencionados, Moisés de Oliveira assevera: “Então, se se comportam como práticas de consumo ou se enquadram produções autorais, merecem amparo da lei, no que se refere aos direitos de herdar, pois é nítido o caráter de valorização patrimonial.” (OLIVEIRA, 2020, p. 21).

 

Sendo assim, é imprescindível que a Lei Civil Brasileira acolha e introduza uma legislação específica aos bens digitais frente a cada caso concreto. Isso alcançará não só a satisfação das necessidades humanas, bem como a efetivação aos princípios fundamentais e, consequentemente, o progresso pátrio.

Em uma sociedade altamente informacional, cuja comunicação é possibilitada através de canais cada dia mais tecnológicos e inovadores, a amplitude do acesso à internet transformou a vida em sociedade. O mundo caminha, cada vez mais, rumo à digitalização. As próprias relações humanas se tornam cada dia mais virtuais.

Com isso, o modo de vida em sociedade e as relações sociais ganharam uma nova perspectiva. Surge, daí, a necessidade de se observar e tutelar a nova categoria de bens jurídicos de caráter imaterial, no presente caso, os bens digitais.

 

Acumular dados, imagens e músicas em “nuvens” de armazenamento tornou-se uma tendência com o passar dos anos, e ainda não houve uma reflexão sobre a destinação dessas informações caso o titular dos bens venha a falecer. Porém, constantes necessidades e transformações da vida real exigiram amparo do ordenamento jurídico, e, assim, o Direito precisou intervir.

 

Os bens digitais podem ter caráter patrimonial, sendo passíveis de apreciação econômica. Muitos são conquistados pelo autor da herança virtual e geram lucro mesmo após sua morte, como acervos de fotos, vídeos, áudios, documentos, músicas, livros, games, filmes e moedas virtuais. Assim, torna-se possível a transferência do legado digital do usuário aos seus sucessores, que são os descendentes, ascendentes e o cônjuge.

 

No entanto, tais bens podem ter apenas caráter existencial, sem valor econômico, destinando-se aos direitos de personalidade, como o direito à privacidade, à honra, à liberdade, à imagem, entre outros. São bens digitais personalíssimos, quanto ao conflito entre os direitos fundamentais, a imagem e a privacidade do falecido e o direito à herança dos sucessores. Dessa forma, faz-se necessária uma análise, pelo magistrado, sobre os conteúdos de cunho particular, no caso concreto, enquanto a lacuna da legislação acerca da herança digital não for preenchida.

 

Os bens digitais podem, ainda, conter caráter patrimonial e existencial ao mesmo tempo, como é o caso da liberdade de expressão ou do uso da imagem dos influenciadores digitais e seus blogs e perfis em redes sociais.

 

Com relação à herança digital, a preocupação com o destino dos bens digitais do falecido é recente. Vê-se a possibilidade ou não de transferência dos bens à família do falecido, aos quais cabe a pertinência desses acervos digitais. Todavia, de acordo com a doutrina, os direitos da personalidade se extinguem com a morte. Nasce, assim, a necessidade de legislar sobre os aspectos que o uso da internet interfere no indivíduo pós-morte.

 

A interpretação do direito, posto com suas bases tradicionais, depara-se com uma nova realidade: o direito digital. A situação evidencia as lacunas legislativas do direito, que não dispõe de previsão legal acerca de determinada matéria, permitindo o acúmulo de casos no judiciário.

 

Com base no direito, posto de inexistirem direitos da personalidade do falecido, constatou-se, segundo a teoria da situação jurídica subjetiva, uma relação aos bens deixados pelo de cujus aos seus herdeiros, e que merecem ser tutelados pelo ordenamento jurídico. Sendo assim, a justificativa para a continuidade da proteção dos direitos da personalidade post mortem se dá pelo direito sucessório.

 

O falecido pode não autorizar o acesso de familiares e amigos ao seu acervo digital, tampouco permitir que herdem tal patrimônio. Porém, aos parentes, não se pode vetar qualquer tipo de acesso, pois, observados caso a caso, e identificada uma real necessidade e justa causa, dever-se-á abrir uma exceção.

 

Com relação aos bens digitais que não possuem valor econômico ou que podem ser pecuniariamente avaliados, quando violadores de direitos da personalidade, como sugestão, sua transmissão se daria por um testamento digital, caso o de cujus deixe expresso a sua vontade de destinação do patrimônio digital.

 

Deve-se destacar, aqui, a autonomia privada de cada indivíduo em conceder sua própria manifestação de vontade, em relação à destinação de seus bens, seu patrimônio digital. Essa autonomia deverá estar pautada em conformidade com o ordenamento jurídico, que deverá agir conforme a lei determina e observando princípios cruciais como a legalidade, a igualdade, a moralidade, entre outros. O objetivo é resguardar a liberdade individual, bem como a liberdade coletiva. Ou seja, o ser humano só poderá agir, de acordo com o que acredita, se não vier a prejudicar terceiros.

Tudo que se faz à necessidade humana é um bem, e, dessa forma, deve ser tutelado juridicamente. Seria preciso, então, fazer uma tradução, uma interpretação dos bens digitais no direito positivo. Para isso, é imprescindível a inclusão dos bens digitais na herança tradicional, concretizando sua regulamentação estatal.

 

No entanto, não se pode dizer que, havendo a regulação dos bens digitais, seriam satisfeitos todos os desejos do de cujus, de seus familiares, e de terceiros. São nítidas os constantes interesses e necessidades humanas, vindos de variadas situações fáticas, que mudam o tempo todo.

 

Posto isso, é necessária a existência de uma regulamentação jurídica eficaz, que contenha normas, leis, cláusulas abertas à interpretação e argumentação acerca desses bens, observados caso a caso, e por meio de base principiológica constitucional.

Por fim, deverá haver a busca pelo respeito à dignidade individual, seja em vida ou após a morte. Afinal, é o que prevê a nossa Constituição Federal: a dignidade da pessoa humana. (Alessandra Rodrigues e Dagna Alves Santos, em artigo intitulado: “Sucessão de bens digitais: a imprescindibilidade da adequação do ordenamento jurídico às necessidades demandadas pelo novo cenário social”, publicado no site alerodrigues18 .jusbrasil.com.br/artigos, em junho de 2021, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Guimarães e Mezzalira et al, pisam cuidadosamente o tema. Aqui o testador foi mais cuidadoso, precavendo-se e evitando que o herdeiro entre em litígio com o legatário. A escolha é deste e o herdeiro legítimo ou necessário não poderá opor-se. o legatário está apoiado na lei e na manifestação de vontade do testador, merecendo toda a atenção do magistrado que preside o feito. Sua escolha não sofrerá qualquer restrição, desde que a disposição tenha observado a disponível do testador. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.931, acessado em 15/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).