Direito Civil Comentado – Art. 1.941, 1.942, 1.943 Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.941, 1.942, 1.943

Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VIII – Do Direito de Acrescer entre Herdeiros e Legatários -

(Art. 1.941 a 1.946)

 

Art. 1.941. Quando vários herdeiros, — mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceita-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.

No entendimento do relator, este maquinismo, o direito de acrescer (Jus accrescendi) ocorre quando os coerdeiros, nomeados conjuntamente, cria mesma disposição testamentária, em quinhões não determinados, ficam com a parte que caberia a outro coerdeiro (ou outros coerdeiros) que não quis ou não pôde aceitá-la (cf. Código Civil francês , arts. 786 e 1.044; BGB, art. 2.094; Código Civil espanhol, Art. 982; Código Civil italiano no, art. 674; Código Civil argentino. no, Art. 3.812; Código Civil chileno, art. 1.147; Código Civil peruano, Art. 774; Código Civil paraguaio, Art. 2.688; Código Civil português, Art. 2.301; Código Civil cubano, Art. 471).

Este direito pressupõe a disposição conjunta, e que caduque o direito de algum dos instituídos. O que não pôde ou não quis aceitar a herança é tido como se não tivesse existido; e o que iria lhe caber vai aumentar as partes dos herdeiros que com ele concorriam.

Se o testador nomear, coletivamente, Adriana e Sérgio herdeiros da metade do seu patrimônio, e, com a abertura da sucessão, Sérgio não quer ou não pode aceitar a herança, Adriana, além de sua parte, ficará com a porção de Sérgio, salvo se o testador tiver designado substituto para este (Art. 1.947), pois a substituição (vontade expressa do testador) exclui o acrescimento (cf. BOB, Art. 2.099).

Ressalte-se que as normas do Código sobre o direito de acrescer têm como fundamento a vontade presumida do testador, mas são dispositivas e não cogentes. O testador pode regular a questão de outra maneira, excluindo ou alterando o direito de acrescer, e sua vontade será lei. Não há direito de acrescer se o testador discriminou as partes, precisou as quotas, estabeleceu o quinhão de cada nomeado, como se disser: “deixo 25% de minha herança para Adriana, e 25% da mesma herança para Sérgio. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.009-010, CC 1.941, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Assinado por Ricardo da Silva Bastos, que conta uma história bem a calhar, alias, conceito e fonte histórica -  Direito de acrescer é a devolução da parte do coerdeiro ou colegatário que não quis ou não pôde receber, a quem por lei ou por disposição conjunta não especificada, for beneficiado. A inserção da “lei”, além da vontade presumida do testador, como parte do conceito do direito de acrescer, dá-se pelo fato de que o acrescer não pertence exclusivamente ao campo da sucessão testamentária (nem tampouco ao direito sucessório, como veremos adiante), como na hipótese do art. 1.810 do CC, por exemplo. Portanto, além da vontade presumida do testador (arts. 1.941 e ss. do CC), haverá acrescer em outras disposições legais, fruto da vontade do legislador, por questão de opção legislativa.

Para Itabaiana de Oliveira, “o direito de acrescer tem lugar quando o coerdeiro, ou o colegatário, recolhe a porção do outro nomeado conjuntamente na mesma herança, ou no mesmo legado, sem distribuição de partes, nos casos previstos em lei” (Itabaiana de Oliveira, Arthur Vasco. Tratado de direito das sucessões. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 5ª ed., 1987).

Giselda Hironaka comenta que o testador pode instituir “em disposição testamentária idêntica ou diversa, herdeiros ou legatários, sem qualquer disposição acerca da quota-parte que a cada um deles tocará, quando do recebimento, respectivamente, da mesma herança ou do mesmo legado, legado esse consistente em coisa certa e determinada ou, ainda, não passível de divisão, uma vez que, se tal ocorrer, presente o risco da coisa se desvalorizar” (Giselda Hironaka, Curso Avançado de Direito Civil, cit., p. 419/420).

A importância do direito de acrescer está em regular o destino de uma parte da herança ou legado, tendo em vista não querer ou não poder o instituído recebê-la e não haver substituto previsto. Como não existe jure representationis na sucessão testamentária, admite a lei seja acrescida a porção da herança ou legado ao herdeiro ou legatário instituído conjuntamente com o faltante.

A doutrina costuma referir-se, quanto à origem do instituto, a três espécies de disposições conjuntas, realizadas em Roma. Na primeira, a conjunção real (re tantum), o testador, em cláusulas distintas, institui mais de um herdeiro ou legatário, sem determinar a parte de cada um; na conjunção verbal (verbis tantum), na mesma cláusula testamentária, o testador opera a mesma transferência, mas discriminando a parte da cada um; finalmente, na conjunção mista (re et verbis) o testador, na mesma cláusula testamentária deixa a herança ou um legado a dois ou mais herdeiros ou legatários, sem, contudo, especificar a parte de cada um deles. O nosso direito admite o direito de acrescer nas hipóteses de conjunção real e mista.

O STJ já decidiu que “quando o testador fixa a cota ou o objeto de cada sucessor, não há direito de acrescer entre os demais herdeiros ou legatários. Ocorre a conjunção verbis tantum quando são utilizadas as expressões partes iguais, partes equivalentes, ou outras que denotem o mesmo significado, o que exclui o direito de acrescer.” (RESP 2003/0118952-5, Rel. Min. Castro Filho, 3ª T., j. 09/03/2004, DJ 19/04/2004 (fonte: www.stj.gov.br). O motivo encontra-se exatamente no fato de que tanto na conjunção real, como na mista, o testador não especifica os quinhões de cada um, dispondo conjuntamente (Itabaiana de Oliveira define bem a disposição conjunta como sendo “aquela em que vários herdeiros, ou legatários, são chamados, coletivamente, para a fruição dos bens do testador, ou de uma certa porção deles.” Tratado de Direito das Sucessões, cit., p. 230).

O art. 1.941 do novo Código Civil, em disposição semelhante ao Código de 1916 (art. 1.710) “Art. 1.710. Verifica-se o direito de acrescer entre coerdeiros, quando estes, pela mesma disposição de um testamento, são conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados”, narra que “quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.”

O dispositivo legal refere-se à possibilidade do direito de acrescer entre herdeiros, regulando o instituto, para os legatários, no CC 1.942. Note-se que o art. 1.941 menciona que ocorrerá o acrescer “quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança”. Por este motivo Silvio Rodrigues (em obra atualizada por Zeno Veloso) ressalta que “enquanto o direito de acrescer entre herdeiros só ocorrerá se houver conjunção re et verbis, entre os legatários ele haverá quer nessa hipótese, quer na de conjunção re tantum“ (Direito Civil, vol. 7, Saraiva, 2002, p. 226. Washington de Barros Monteiro, em seu clássico Curso de Direito Civil, Saraiva, 6º vol., 13ª ed., p. 197, comentando o art. 1.710 do CC anterior, o qual fazia a mesma menção (“mesma disposição testamentária”), entretanto, diz que “não é imprescindível que a convocação se realize pela mesma frase; ainda que o testador empregue frases diversas, haverá disposição conjunta (re tantum), se atribui indeterminadamente a mesma coisa a pessoas diferentes neste caso, porém, o bem herdado deve ser indivisível.”

Sendo o dispositivo a exteriorização fictícia da vontade do testador, deve-se interpretá-lo como sendo “regra dispositiva, de forma que o testador pode dispor de modo diferente, excluindo o acréscimo e dispondo que, na falta de algum herdeiro a sua parte vá, por exemplo, aos herdeiros legítimos” (A regra do artigo 1.941 é simplesmente dispositiva, de forma que o testador pode dispor de modo diferente, excluindo o acréscimo e dispondo que, na falta de algum herdeiro a sua parte vá, por exemplo, aos herdeiros legítimos”. Eduardo de  Oliveira Leite, Comentários ao Novo Código Civil, Forense, vol. XXI, 4ª ed., coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, p. 575).

[...]

Os arts. 1.941 e 1.942 do CC foram inspirados na presumível vontade do testador, no sentido de que deve a herança ou legado permanecer em mãos dos instituídos conjuntamente, relativo a parte do faltante.

 

A não especificação do quinhão na nomeação conjunta aponta para a presunção do interesse do testador na permanência da porção da herança ou do legado nas mãos dos instituídos coletivamente. Assim, admitiu o legislador que, acaso um deles não quisesse ou não pudesse receber, a sua parte ficasse para os outros. [11] Este é o pensamento da doutrina. A Civilista e professora Giselda Hironaka, em apreciável exposição a respeito (Curso Avançado, cit., p. 415 e 416), cita o posicionamento de Orlando Gomes e Ney de Mello Almada, ambos no sentido de ser o fundamento do direito de acrescer “vontade presumida do testador”. Giselda encerra o capítulo dizendo que “trata o direito de acrescer de matéria concernente a disposições de última vontade, sendo possível concluir, respeitadas as opiniões em sentido contrário, de que o desejo do testador é que deverá ser levado em conta, razão pela qual, se não nomeou substituto para o recebimento da coisa legada ou da quota-parte da herança ou do legado (se divisível for o mesmo), pretendia ver exercido tal direito pelos coerdeiros ou colegatário.”

 

O raciocínio parece-nos acertado, visto que acaso intentasse diferentemente ao testador, poderia ter nomeado um substituto, ou determinado que a parte do faltante fosse para os herdeiros legítimos (art. 1.941 do CC).

 

1.4. Direito de acrescer – sucessão legítima e testamentária - O direito de acrescer não é instituto específico do direito das sucessões, nem tampouco simplesmente da sucessão testamentária (Eduardo de Oliveira Leite, cit., p. 572). Fora do campo das sucessões, seriam exemplos a acessão (art. 1.248 do CC), o usufruto (art. 1.390 e ss.) e a doação (art. 551 e parágrafo único do CC).

 

No campo sucessório, mas fora da sucessão testamentária, por exemplo, o art. 1.810 do CC disciplina que “ na sucessão legítima, a parte do renunciante acresce à dos outros herdeiros da mesma classe e, sendo ele o único desta, devolve-se aos da subsequente”.

 

Assim, quando se estuda o direito de acrescer, como instituto jurídico, evidentemente que se deve fazê-lo a partir dos arts. 1.941 e ss. do Código Civil, pois está sistematizado naquela parte do Código, com pressupostos específicos e aplicação própria. Mas não se deve olvidar que o próprio Código Civil empresta o direito de acrescer para disciplinar outras situações jurídicas, até mesmo fora do campo do direito das sucessões. Nestas hipótese, é bom lembrar, não se fazem presentes aqueles pressupostos presentes nos artigos 1.941 e ss. do Código Civil.

 

1.5. Pressupostos do direito de acrescer na sucessão testamentária (art. 1.941 do CC), quanto aos herdeiros - O art. 1.941 do CC dispõe que quando vários herdeiros, pela mesma disposição testamentária, forem conjuntamente chamados à herança em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder ou não quiser aceitá-la, a sua parte acrescerá à dos coerdeiros, salvo o direito do substituto.

Este dispositivo encerra a noção do direito de acrescer entre herdeiros, apresentando os pressupostos necessários à sua configuração. Entendemos serem três: a) a conjunção real ou mista; b) a falta de um dos coerdeiros (que não pode ou recusa a sua parte na herança; e c) a ausência de previsão de um substituto. (Orlando Gomes, em sua obra Sucessões, Forense, 9ª ed., p. 152, inclui (tratando de direito de acrescer para herdeiros e legatários) dentre estes pressupostos, a “existência de coerdeiros, ou de colegatários”. Entretanto, como um dos requisitos é exatamente a conjunção, preferimos excluir a existência de coerdeiros, visto que se houve disposição conjunta, evidentemente que há mais de um herdeiro.

 

Eduardo Oliveira Leite entende serem dois os requisitos do direito de acrescer na sucessão testamentária: “a) instituição conjunta no mesmo bem – ou na mesma fração – sem que se determine a parte que cabe a cada um dos coerdeiros; b) ausência de indicação do substituto do instituído conjuntamente”. (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 573).

 

1.5.1. Conjunção real ou mista - A conjunção real ou mista é a instituição de vários herdeiros em disposição testamentária idêntica ou diversa em contemplação conjunta dos herdeiros sem que tenha havido determinação da parte da cada um.

 

A deixa testamentária deverá contemplar vários herdeiros conjuntamente (re tantum ou re et verbis), sem previsão da quota-parte cabível, havendo um estado de solidariedade na disposição testamentária, pelo estado de indivisão. Assim, será conjunta a disposição que atribuir a duas pessoas determinada fração do patrimônio, sem discriminar a parte específica de cada um, antes, atribuindo a ambas o quinhão genericamente. Entretanto, como bem assevera Eduardo Oliveira Leite (Comentários ao Novo Código Civil, cit., p. 574), “se na mesma disposição testamentária, o testador declarar que os bens passarão a Pedro e Paulo, em partes iguais, não se trata mais de instituição conjunta, mas sim de uma atribuição de parte determinada a cada um dos herdeiros. Excluída está a conjunção, pois a referência à metade equivale a uma atribuição de 50% a cada um dos herdeiros.”

 

Portanto, não basta pluralidade de herdeiros para que haja direito de acrescer, antes que tais herdeiros sejam nomeados em disposição conjunta, sem que a parte de cada um seja determinada.

 

1.5.2. Falta de um dos coerdeiros - O art. 1941 menciona que haverá direito de acrescer quando um coerdeiro “não puder ou não quiser aceitá-la”, devendo-se entender por não poder, as hipóteses de indignidade (art. 1.814), premorte (art. 1.798), ausência (art. 22 e ss.) ou não implemento da condição a que estava sujeito o legado. Quando se refere a não quiser aceitá-la, à renúncia (art. 1.804, parágrafo único).

1.5.3. Inexistência de substituto - O art. 1.941 condiciona o acrescimento ao coerdeiro ao fato de não ter o testador nomeado substituto, para a hipótese de não querer o outro herdeiro a sua parte ou de estar impedido de recebê-la pelos motivos já referidos. Nada impede também que o testador determine seja a parte do faltante transmitida aos herdeiros legítimos. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acrescentando os comentários da Equipe de Guimarães e Mezzalira, tratando do mesmo assunto, o Código civil separou os coerdeiros dos colegatários. Nesse artigo estão os coerdeiros, prevendo a lei que na mesma disposição testamentária, o testador nomeou duas ou mais pessoas. Como não houve determinação de partes, a parcela que lhes cabe será dividida igualmente entre todos. Acontece que um deles pode não querer receber, renuncia ou está impossibilitado. Verificada uma dessas possibilidades, um deles não receberá e sua parte acrescerá o direito aos demais. Há, aqui, a primeira hipótese do direito de acrescer. Note-se que o testador não determinou o quantum de cada um, aplicando-se o acrescimento.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Inventário. Direito de representação na sucessão testamentária. Inaplicabilidade. Direito de acrescer. Sendo as cláusulas testamentárias personalíssimas, não há que se falar em direito de representação (art. 1.851 e ss, do CC/02) na sucessão testamentária. – Dá-se o direito de acrescer sempre que herdeiros testamentários forem chamados à herança, em quinhões não determinados, e qualquer deles não puder aceita-la, ressalvado o direito do substituto. Inteligência do art. 1.941 do CC/02. – Recurso desprovido. (TJMG – Agravo de Instrumento – Cv 1.005109.025901-4/001. Relator, Des. Eduardo Andrade, 1ª CV, J 16/08/2011, Publicação da Súmula 02/09/2011). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.941, acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.942. 0 direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

No entendimento do relator, Dep. Ricardo Fiuza, regula-se, aqui, o direito de acrescer entre legatários, se forem nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa (ex.: “deixo meu apartamento para Isa, Joana e Roberto”), ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização. No Código Civil de 1916, Art. 1.710, parágrafo único, in fine, diz-se: “ou quando não se possa dividir o objeto legado, sem risco de se deteriorar”. Neste artigo está melhor, mais abrangente. Não há direito de acrescer se a coisa não é certa, determinada, tratando-se de legado genérico (Art. 1.929). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.010, CC 1.942, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No seguimento Ricardo da Silva Bastos o art. 1.941 condiciona o acrescimento ao coerdeiro o fato de não ter o testador nomeado substituto, para a hipótese de não querer o outro herdeiro a sua parte ou de estar impedido de recebê-la pelos motivos já referidos. Nada impede também que o testador determine seja a parte do faltante transmitida aos herdeiros legítimos.

 

1.6. Direito de acrescer quanto ao legado (art. 1.942 do CC). O art. 1.942 do CC dispõe que o direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa, ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização.

 

1.6.1. Nomeação conjunta - Haverá direito de acrescer entre colegatários, primeiramente, quando a nomeação for conjunta (re tantum ou re et verbis), não tendo havido especificação da quota-parte de cada um.

 

1.6.2. Coisa determinada e certa ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização; a coisa deverá ser certa e determinada, entendendo por isso Silvio Rodrigues (Direito Civil, cit., p. 226), que não existirá direito de acrescer quando o legado for em dinheiro, visto que “dinheiro é coisa genérica, cuja fungibilidade o exclui da regra acima referida.” Há que se considerar a viabilidade jurídica do direito de acrescer em se tratando de dinheiro, entretanto, não obstante este entendimento, não havendo motivo plausível para negar o acrescimento na hipótese de um legado de uma conta corrente ou aplicação bancária, por exemplo. Sendo nomeados conjuntamente três legatários de uma aplicação financeira com determinado valor, acaso um deles renuncie seu direito, deve-se aplicar o art. 1.942 do CC, acrescendo sua parte aos demais legatários, sendo esta a vontade presumida do testador.

Existirá direito de acrescer ainda quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de desvalorização. O art. 1.710, parágrafo único, do CC de 1916, referia-se a risco de deterioração. O atual, compatível com o conceito de indivisibilidade estabelecido no art. 87 (do novo Código Civil), impõe que o bem legado não possa ser dividido diante da hipótese de desvalorização, o que ocorrerá quando, proporcionalmente, as frações do bem não tiverem o mesmo valor que o todo. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo com os sempre interessantes comentários da equipe de Guimarães e Mezzalira, este artigo trata dos colegatários, que fariam jus a uma coisa determinada e certa. Verifica-se que a coisa pode ser dividida; se, ao contrário, um deles não puder concorrer, não quiser, renunciando ao seu direito, ou se a coisa legada não puder ser dividida sem risco de desvalorização, haverá o direito de acrescer para os demais remanescentes e nomeados pelo testador. A vontade do falecido deve ser cumprida, sabendo-se que ele não mais existe e o que era seu desejo, na distribuição de bens materiais, deve ser obedecida pelo testamenteiro.

Jurisprudência: Ementa: Agravo de instrumento. Inventário. Determinação judicial de regularização de representação processual de herdeiros dos herdeiros testamentários falecidos antes da testadora. Cláusula testamentária existente a respeito. Caducidade do legado ou transmissão aos colegatários. Norma, ademais, que dispõe de forma específica. Decisão reformada. Juntada de nova guia de ITCD. Vencimento. Medida que se impõe. Recurso provido em parte. Falecidos os herdeiros testamentários antes da testadora, o legado nesse ponto fica sem sujeito e não pode subsistir, não podendo ser transmitido aos herdeiros do beneficiário, sem cláusula nesse sentido, sendo desnecessária a regularização da representação processual do Espólio dos falecidos. Consoante art. 1.942 do Código Civil, o direito de acrescer competirá aos colegatários, quando nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa. Tendo sido juntada guia para pagamento de ITCD com prazo de vencimento expirado, mantém-se a determinação de juntada de nova guia com data de validade posterior. Comprovada a impossibilidade de se obter nova guia. (TJMG – AI – CV 1.0024.12.335431-8/001, Relator: Desª. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, 1ª Câmara Cível, J 03/12/2013, publicação da súmula em 12/12/2013). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.942, acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.943. Se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos.

Parágrafo único. Os coerdeiros ou colegatários, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pode suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam.

Na disposição da doutrina do relator consta que se um dos coerdeiros ou colegatários, nomeados em disposição conjunta, na forma dos arts. 1.941 e 1.942 (e não, exatamente, ‘nas condições do artigo antecedente”, como está dito), morrer antes do testador, renunciar a herança ou legado ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos, salvo o direito do substituto, ou deliberação diferente que tenha tomado o testador.

 

Observe-se que, se o herdeiro ou legatário morrer depois do testador, quando já estava aberta a sucessão, sem ter, ainda, aceitado a herança ou o legado, o poder de aceitar ou de renunciar transmite-se aos seus herdeiros (art. 1.809). Quem aufere as vantagens tem de suportar os ônus.

 

Os sucessores (herdeiros ou legatários) que recolherem a quota vaga, em decorrência do direito de acrescer, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que oneravam o coerdeiro ou colegatário que não quis ou não pôde aceitar a herança ou o legado. Mas a regra é dispositiva: a vontade do testador pode modificar tudo isso, e determinar, por exemplo, que as obrigações e encargos não passam aos coerdeiros ou colegatários que tiveram suas partes acrescidas. A lei não diz, expressamente, mas é claro que não estão incluídos na disposição as obrigações e encargos personalíssimos.

Imagine-se o caso em que o legado beneficia um pintor, exigindo que este faça um painel religioso para uma igreja. Fica vaga a quota desse Legatário, mas os colegatários conjuntos não sabem pintar coisa alguma. É claro, irão receber, por acréscimo, a quota do pintor, sem que estejam sujeitos ao encargo imposto (cf. Código Civil argentino, art. 3.822, explicando Vélez Sársfield, anotando esse artigo, que a obrigação de casar-se ou de abraçar o estado eclesiástico não passaria ao colegatário). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.010-011, CC 1.943, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dando prosseguimento aos comentários de Ricardo da Silva Bastos, - 1.7. Encargos inerentes à parte vaga. O art. 1.943 enuncia que se um dos coerdeiros ou colegatários, nas condições do artigo antecedente, morrer antes do testador; se renunciar a herança ou legado, ou destes for excluído, e, se a condição sob a qual foi instituído não se verificar, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte dos coerdeiros ou colegatários conjuntos.

Inócuo tal dispositivo, pois não acrescenta nada ao que já fora disciplinado pelos arts. 1.941 e 1.942 do CC, ou seja, havendo disposição conjunta para coerdeiros ou colegatários, não tendo havido discriminação dos quinhões, a parte do que não quis ou não pôde receber será acrescentada aos demais, apenas especificando as hipóteses da falta do herdeiro ou do legatário.

O parágrafo único do art. 1.943 dispõe que “os coerdeiros ou colegatários, aos quais acresceu o quinhão daquele que não quis ou não pôde suceder, ficam sujeitos às obrigações ou encargos que o oneravam”. Portanto, aquele que se beneficiou com a parte proveniente daquele que não quis ou não pôde receber o respectivo quinhão, ficará sujeito às obrigações correspondentes daquele quinhão acrescido, exceto se esta obrigação foi intuito personae, conforme pacífico entendimento doutrinário. (Ricardo da Silva Bastos, em artigo recente (dois anos), publicado em 18/02/2019, no site bastosbertolaccini.adv.br, intitulado “Direito de acrescer e substituições testamentárias”, comentários aos artigos precedentes, CC 1.941 e ss., acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nos comentários de Guimarães e Mezzalira e sua equipe, essas são as hipóteses para se operar o direito de acrescer: um deles renuncia, morre antes do testador, está impossibilitado de receber, acrescendo o direito dos demais, salvo se houver substituto. Essa figura impossibilita o direito de acrescer, merecendo estudo à parte. 

Havendo algum encargo, juntamente com a disposição testamentária, aqueles que tiverem sido beneficiados deverão, igualmente, cumprir as obrigações impostas pelo testador.

Jurisprudência: Direito Civil. Testamento público. Falecimento da herdeira testamentária antes da testadora. Nomeação posterior das filhas da herdeira, por procuração particular. Impossibilidade. Rigor formal. Solenidade essencial. Arts. 1.592, II, 1.717 e 1.746, CC. Conversão de inventário em herança jacente. Possibilidade. Economia processual. Art. 1.142. CPC. Recurso desacolhido. I – A mitigação do rigor formal em prol da finalidade é critério que se impõe na interpretação dos textos legais. Entretanto, no caso dos testamento, deve-se redobrar o zelo na observância da forma, tanto por não viver o testador no momento de esclarecer suas intenções, quanto pela suscetibilidade de fraudes na elaboração do instrumento e, consequentemente, na deturpação da vontade de quem dispõe dos bens para após a morte. II – A revogação parcial do testamento, para substituir a herdeira anteriormente nomeada e já falecida, deve dar-se pelo mesmo modo e forma do anterior (art. 1.746 do Código Civil), não tendo a procuração ad judicia por instrumento particular esse condão revogador. III – A capacidade para adquirir por testamento pressupõe a existência do herdeiro, ou legatário, à época da morte do testador. Tendo falecido antes o herdeiro, perde validade a cédula testamentária. IV – Na lição de Pontes, “a nulidade dos atos jurídicos de intercâmbio ou intervivos é, praticamente, reparável: fazem-se outros, com as formalidades legais, ou se intentam ações que compensem o prejuízo, como a ação de in rem verso. Não se dá o mesmo com as declarações de última vontade: nulas, por defeito de forma, ou por outro motivo, não podem ser renovadas, pois morreu quem as fez. Razão maior para se evitar, no zelo do respeito à forma, o sacrifício do fundo” (Tratado de direito Privado, t. LVIII, 2ª ed., Rio de Janeiro: Borsoi, 1969, § 5.849, p. 283). V – Iniciado o inventário e, no seu curso, verificada a inexistência de herdeiro testamentário, é de considerar-se jacente a herança, nos termos do art. 1.592, II, CC, caso em que “o juiz, em cuja comarca tiver domicílio o falecido, procederá sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens” (art. 1.132, CPC). A conversão do procedimento e a nomeação do curador dá cumprimento a essa norma e atende ao princípio da economia processual, nele expressamente assentado. STJ – REsp 147.959/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Quarta turma, julgado em 14/12/2000, DJ 19/03/2001, p. 111). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.943, acessado em 21/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.939, 1.940 Da Caducidade dos Legados - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial – Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VII – Dos Legados - Seção III – Da caducidade

dos Legados - (Art. 1.939 e 1.940)

 

Art. 1.939. Caducará o legado:

I— se, depois do testamento, o testador modificar a coisa legada, ao ponto de já não ter a forma nem lhe caber a denominação que possuía;

II— se o testador, por qualquer título, alienar no todo ou em parte a coisa legada; nesse caso, caducará até onde ela deixou de pertencer ao testador;

III — se a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento;

IV — se o legatário for excluído da sucessão, nos termos do art. 1.815;

V — se o legatário falecer antes do testador.

Importante observar o alerta do Relator não se dever confundir caducidade com invalidade. A caducidade inutiliza disposição originariamente válida, atuando, pois, não no plano da validade, mas no da eficácia. Caducidade é a ineficácia do testamento ou de cláusula testamentária por fato superveniente (CC 1.788, in fine).

Este artigo aponta cinco causas que determinam a caducidade — portanto, a ineficácia — do legado. A primeira causa enumerada decorre de uma transformação feita na coisa legada, na coisa ceda, determinada, evidentemente. O testador modificou-a a tal ponto, com tanta intensidade, que já não tem a forma, nem lhe cabe a denominação primitiva, como, por exemplo, se o testador legou tábuas de madeira e estas foram utilizadas na confecção de um armário; se legou uma barra de ouro e, com esta, fez cordões ou anéis.

Itabaiana de Oliveira opina que se o testador, depois de feito o testamento, construir um prédio sobre um terreno legado, onde nada existia, não se deve nem um nem outro, porque não se trata de acréscimo, mas de transformação da coisa legada (Tratado de direito das sucessões, 3. ed., Rio de Janeiro, Livraria Jacintho, 1936, v. 2, § 624, 1, p. 184). Há importantes autores que emitem parecer contrário. A questão não é pacífica, e foi abordada nas anotações ao CC 1.922.

Note-se, o simples melhoramento ou aumento, ou a mera diminuição ou redução da coisa legada, sem chegar ao extremo da transformação, da modificação profunda e radical, não perdendo o objeto a denominação que tinha, não determinam a caducidade da disposição: o legado — melhorado ou piorado — subsiste.

A segunda causa de caducidade do legado é a alienação pelo testador, a qualquer título, da coisa legada. Ora, alienada a coisa, esta não pertence mais ao testador no momento da abertura da sucessão (CC 1.912). A alienação da coisa legada demonstra, inequivocamente, a mudança de intenção do testador. Mas a alienação pode ser parcial. Neste caso, prevalece o legado quanto à parte que ainda pertencia ao testador, quando este morreu.

O inciso III menciona o caso de a coisa perecer ou for evicta, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento. Perecendo a coisa, o legado é ineficaz por falta de objeto. Dá-se o mesmo no caso de evicção: perda da coisa por força de sentença judicial que reconhece que ela é de propriedade de outrem (CC 447 e s.).

O aludido inciso III menciona a caducidade do legado, por perecimento da coisa ou evicção, “vivo ou morto o testador”. Ora, se o perecimento ou a evicção ocorreu depois da morte do testador, já não se trata de caducidade do legado, pois, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa ceda, existente no acervo (CC 1.923). O legado existiu, o direito foi adquirido pelo legatário. Este sofre a perda — res perit domino — não porque o legado é ineficaz, mas em razão do perecimento do objeto.

Todavia, se o perecimento ou evicção da coisa legada ocorreu por culpa do herdeiro ou legatário incumbido do cumprimento do legado, o legatário tem direito a ser indenizado (CC 927), que diz, segundo Guimarães e Mezzalira e sua equipe: Art. 927 do Código Civil, a responsabilidade subjetiva, fundada na culpa, continua sendo a regra geral. Apenas haverá responsabilidade objetiva nos casos expressamente previstos em lei e quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem – Grifo VD).

Caduca o legado, também, se o legatário for excluído da sucessão, se for indigno de suceder O inciso IV, que trata do caso, faz referência ao CC 1.815, quando a remissão correta é ao CC 1.814.

No inciso V, finalmente, prevê-se a caducidade do legado no caso de o legatário falecer antes do testador O legatário, logicamente, precisa estar vivo quando morre o legante, tem de sobreviver ao testador. A premorte do legatário faz ficar sem sujeito o legado, e este caduca. Os herdeiros do legatário não podem pedir o legado no lugar do falecido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.008, CC 1.939, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Carla Caroline de Oliveira Silva, em  artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002”, cita, a partir do item 7 – Da caducidade dos legados - Caducidade é sinônimo de decadência, instituto ligado à perda de um direito pelo decurso, distinguindo-se da revogação porque esta é ato de vontade, assim como da nulidade, que apresenta princípios específicos.

A caducidade do legado é a sua ineficácia em razão de causa superveniente à sua instituição. Havendo caducidade, o legado, embora feito validamente, perderá a razão de existir, por circunstância posterior à facção testamentária. (Maria Helena Diniz, cit., p. 324).

Caducidade vem a ser a ineficácia, por causa ulterior, de disposição testamentária válida. Não se confunde com nulidade, em que o testamento já nasce inválido, por inobservância das formalidades legais ou em razão da incapacidade do agente.

As causas de caducidades vêm elencadas no art. 1.939 do CC:

1º) Modificação substancial no bem legado, quando o testador, após ter lavrado o ato de última vontade, transforma substancialmente o objeto legado, há caducidade (CC 1.939, I), ou seja, quando alguém lega uma quantidade de quilos de bronze, e em seguida o transforma numa estátua. A doutrina esclarece que tal princípio não se aplica quando a transformação, em vez de ser voluntária, é devida a caso fortuito ou força maior, pois, então, não revela a modificação de vontade do testador. Se tem uma casa de campo que lega ao sobrinho e a mesma é destruída por um incêndio, o legado deve ser cumprido.

2º) Alienação voluntária da coisa legada, quando o testador aliena totalmente o seu objeto, sendo também, no caso, uma manifestação tácita de vontade revogando a determinação anterior constante do testamento. Se a alienação for parcial, o legado deve ser cumprido em relação à parte remanescente no patrimônio do testador (CC 1.939, II). Se a coisa legada volta ao patrimônio do disponente, em razão de nova aquisição, consumada estará a caducidade, embora o testador prove que a readquiriu para restaurar o legado, pois, se esse era o seu objetivo, deveria ter feito novo testamento. 

3º) Perecimento ou evicção da coisa legada, desde que ocorra em vida do testador ou após a abertura da sucessão, sem culpa dos herdeiros ou legatários incumbidos do seu cumprimento. Se o herdeiro, legatário ou inventariante, que tiver o dever de executar o legado, for culpado, responderá por perdas e danos para com o legatário (CC, arts. 927, 402 a 405), mas, se a culpa for de terceiro, o legatário não poderá acioná-lo para obter o valor da coisa legada; essa ação compete ao próprio testador ou a seus herdeiros (Maria Helena Diniz, cit., p. 326).

Registre-se a impropriedade técnica da expressão “vivo ou morto o testador”, disposto no art. 1.939, III do Código Civil. Com efeito, se a coisa legada perece, após a confecção do testamento, mas estando vivo o testador, não há, em rigor, caducidade do legado, e sim impossibilidade física, inexistência do legado. Se, porém, a coisa legada perece depois do falecimento do de cujus, não é correto dizer que é o legado caducou, pois a coisa legada, mesmo que o legatário contemplado ainda não tivesse a posse direta, já era de sua propriedade, desde o dia da morte do testador (CC 1.923). (Carlos Roberto Gonçalves, cit., p. 362).

4º) Indignidade do legatário, se algum interessado provar que ele praticou contra a vida, honra ou liberdade do de cujus qualquer um dos atos dos arts. 1.814 e 1.815 do Código Civil, ter-se-á a caducidade da cláusula testamentária que o contempla. Pode fazê-lo o testamenteiro, que deve zelar pela correta aplicação das disposições testamentárias.

Não se terá tal caducidade, se houver direito de acrescer entre os colegatários, ou se o disponente houver dado substituto ao legatário indigno (Maria Helena Diniz, cit., p. 327). É preciso lembrar que, se cometeu tais atos antes da facção testamentária, o legado implica, é claro, o perdão do legatário, impedindo sua condenação (Maria Helena Diniz, cit., p. 327).

5º) Premoriência do legatário, inciso V do art. 1.939 do CC. Não há legado se o legatário morrer antes do autor da herança, simplesmente porque não há transmissão causa mortis. Se ocorre a premoriência do legatário, o legado fica sem sujeito e não pode subsistir, vindo a caducar.

Há autores que incluem outras hipóteses nos casos de caducidade, como: a revogação expressa do legado feita pelo testador; a incapacidade do legatário para recebê-lo, em decorrência de ter sido testemunha na lavratura do testamento (CC 1.801, II); bem como os casos de nulidade dos legados e dos testamentos em geral (Arnoldo Wald, cit., p. 185).

Havendo caducidade do legado por qualquer uma dessas hipóteses, voltará ele à massa hereditária, sendo partilhado entre os herdeiros legítimos (CC 1.788), salvo os casos de substituição e de direito de acrescer. Já que não há direito de representação para os legatários. (Carla Caroline de Oliveira Silva, em  nov/2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.939, acessado em 20/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas Considerações de Giuliana Lima, - é a ineficácia em razão de causa superveniente à sua instituição; havendo caducidade, o legado, embora feito validamente, perderá a razão de existir, por circunstância posterior à facção testamentária; - o artigo 1939 do CC enumera os casos em que o legado caduca:

a) modificação substancial no bem legado, feita pelo próprio testador ou à sua ordem após o testamento, transformando-o em nova espécie, a ponto de já não ter a forma, nem lhe caber a denominação que possuía, visto que essa atitude revela seu intuito de cancelar a liberalidade anteriormente feita; não se invalidará o legado se a transformação da coisa for oriunda de caso fortuito ou força maior, ou de terceiro à revelia do testador, ou, ainda, se o testador lhe introduziu melhoramentos ou benfeitorias;

 

b) alienação voluntária da coisa legada, por qualquer título (gratuito ou oneroso), no todo ou em parte, pelo testador, indicando a mudança de sua intenção a respeito do legado;

 

c) perecimento ou evicção da coisa legada, vivo ou morto o testador, sem culpa do herdeiro ou legatário incumbido do seu cumprimento, dado que nesses casos faltará objeto ao legado;

 

d) indignidade do legatário, pois, se algum interessado provar que ele praticou contra a vida, honra ou liberdade do de cujus, qualquer um dos atos dos arts.  1814 e 1815 do CC, ter-se-á a caducidade de cláusula testamentária que o contempla (se tais atos foram cometidos antes da facção testamentária, o legado implica, é claro, o perdão do legatário, impedindo sua condenação); não se terá, porém, tal caducidade, se houver direito de acrescer entre os colegatários, ou se o disponente houver dado substituto ao legatário indigno;

 

e) premoriência do legatário, i. é, se o legatário falecer antes do testador, caduca estará a deixa que o beneficia, pois presume-se que o disponente deseja outorgar vantagem ao próprio legatário, considerando a sua própria pessoa, e não a dos seus sucessores, e, além do mais, não cabe direito de representação na sucessão testamentária; com a morte do legatário, o legado fica sem sujeito, daí a sua caducidade;

 

- além desses casos, poder-se-ão apontar outros, como: renúncia do legado pelo legatário não conjunto e sem substituto, ficando a liberalidade sem sujeito; falecimento do legatário antes do implemento da condição suspensiva a que estava subordinado o legado, e incapacidade ou falta de legitimação do legatário para recebê-lo, nos termos do art. 1801 do CC, no momento da abertura da sucessão;

- havendo caducidade do legado por qualquer uma dessas hipóteses, voltará ele à massa hereditária, sendo partilhado entre os herdeiros legítimos (CC 1788), salvo os casos de substituição e de direito de acrescer. (Considerações de Giuliana Lima, intitulada “Considerações sobre o Testamento”, publicado no site JusBrasil.com.br, em 2.016, do qual será consideradas aqui somente em relação ao art. 1.939 e afins, acessadas em 20/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acompanhe-se o lecionar de Guimarães, Mezzalira e sua Equipe. Veja-se, como exemplos, o texto legal. O Sr. Antonio tinha uma casa, construída no lote 22 da quadra 23. Ocorre que é procurado por um construtor, que lhe propõe fazer um prédio de quatro andares, entregando-lhe um andar, livre de qualquer pagamento, em permuta. Negócio feito, o testador deveria ter feito outro testamento, se quisesse que sua vontade primeira prevalecesse. Não o fazendo, haverá caducidade do legado e o legatário perde direito à coisa legada.

 

Diga-se que o Sr. Antonio tinha uma casa, mas o comércio entrou em crise, com algumas duplicatas levadas a protesto. Ele vende a casa, paga as dívidas e as coisas melhoram. Mesmo que ele venha a comprar outra casa, aquele legado primeiro não será entregue ao legatário do testamento já então redigido. Haverá a caducidade da disposição testamentária, e a nova casa vai para a sucessão legítima.

 

Ora, diga-se que o Sr. Antonio tinha um automóvel Toyota, deixando-o em testamento, para Primus. Certo dia, distraído por um segundo, o veículo cai na ribanceira e incendeia. Recebe o seguro, mas, pouco tempo depois, o Sr. Antonio falece. Primus não receberá o seguro, que é distinto do veículo Toyota. Como não foi feito outro testamento, alterando a disposição anterior, Primus nada receberá, face à caducidade do legado que pereceu.

 

Primus é legatário do Sr. Antonio. Certo dia, brigaram pai e filho e aquele esfaqueia este, que veio a sucumbir. Proposta a ação de exclusão por Secundus, Primus foi reconhecido como ingrato e perdeu o direito ao legado.

 

Finalmente, Primus faleceu antes do Sr. Antonio, os sucessores de Primus não terão direito ao legado, porque não há direito de representação na sucessão testamentária. Mais uma vez, caduca o legado.

 

Jurisprudência: Apelação cível. Inventário e partilha. Legado. Alienação feita pela testadora posterior ao testamento. Caducidade do legado. Exegese do artigo 1.939, II, do Código Civil. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido. A conduta da Testadora ao alienar bens que compunham o legado resulta na caducidade deste, conforme artigo 1.939 do Código Civil (art. 1.708, II, CC de 1916).(TJSC – AC 94043 sc 2006.009404-3, Relator: Victor Ferreira, DJe 20/08/2010. 4ª CDC).

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Sucessões. Inventário. Caducidade do legado. Inteligência do CC 1.939, V. Habilitação ao processo de inventário. Tendo em vista que a legatária veio a falecer antes da morte da testadora, operou-se a caducidade do legado, podendo os herdeiros da premorta habilitarem-se no feito pelo permissivo das disposições testamentárias que assim dispôs e agraciaria a prefalecida. Agravo de Instrumento Provido (TJRS – AI 70028748341 – 7ª CC – Rel. José Conrado de souza Júnior – J. 13.05.2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.939, acessado em 20/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.940. Se o legado for de duas ou mais coisas alternativamente, e algumas delas perecerem, subsistirá quanto às restantes; perecendo parte de uma, valerá, quanto ao seu remanescente, o legado.

Interessante a conclusão dada pelo Relator ao artigo em comento. Prevê-se, neste artigo, o legado com o objeto plural. É o legado alternativo (art. 1.932). Como nas obrigações alternativas, o desaparecimento de uma das coisas concentra a obrigação na coisa que restou (Art. 253).

Se perecerem todas as coisas, o legado é ineficaz (Art. 1.939, III), mas, havendo culpa do herdeiro ou legatário incumbido do cumprimento do legado, o legatário pode pedir indenização. Perecendo apenas parte de uma das coisas legadas, valerá (melhor seria terá eficácia) o legado quanto ao remanescente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.009, CC 1.940, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 20/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Juliana Castelo et al,  publicaram há 2 anos (2019), artigo que pouco acrescenta, mas que dá razão para continuidade ao artigo em comento, encerrando a seção, intitulada “Considerações acerca da instituição do legado de alimentos aos não legitimados à sucessão testamentária”.

O instituto dos legados é inerente à sucessão testamentária, não existe fora dessa e é regulado pelos arts. 1.912 a 1.940, do Código Civil. Constitui importante mecanismo de disposição de última vontade do testador (legante), cujo objetivo é deixar para uma pessoa, estranha ou não (legatário) à sucessão legítima, coisa certa e determinada.

O legado constitui liberalidade mortis causa a título singular, e pode ser deixado em forma de testamento ou codicilo. Configura-se como coisa certa e determinada, como munificência cujo objeto é determinado, sendo coisa ou até mesmo cifra em dinheiro. Ao contrário da herança, em que o herdeiro sucede o de cujus em uma universalidade de bens ou em uma quota-parte específica, representando-o em todas as suas questões patrimoniais, o legatário apenas responde patrimonialmente quando a herança é insolvente ou inteiramente distribuída em legados válidos, ou mesmo quando o falecido estipulou expressamente a sua incumbência em suportar o passivo.

 

A nomeação do legatário deve ser feita explicitamente, o que não é obrigatório na herança, devido à possibilidade de instituição tácita de herdeiros, como no caso, por exemplo, em que a distribuição das quotas dos herdeiros testamentários não absorve toda a herança, deixando o remanescente aos herdeiros legítimos.

 

Ressalta-se que qualquer pessoa pode ser contemplada com um legado, seja parente ou não, pessoa física ou jurídica, simples ou empresária, ressalvadas as hipóteses em discussão listadas nos arts. 1.801 e 1.802, do Código Civil.

 

Os objetos dos legados podem ser tanto coisas corpóreas, como imóveis, móveis, semoventes, quanto incorpóreas, como títulos, ações e direitos. Podem também ser alimentos, dívidas, créditos, ou seja, tudo aquilo que possua valor economicamente apreciável e possa ser comercializado.

 

Interessante elucidar algumas condições que um herdeiro ou legatário pode assumir. Prelegatário (ou legatário precípuo) é o herdeiro legítimo que acumula as funções de herdeiro e legatário, recebendo seu quinhão hereditário e também um legado. O herdeiro incumbido de realizar o legado é chamado de onerado ou gravado. Aquele que recebe o legado é chamado legatário ou honrado. São chamados colegatários os vários beneficiados de um mesmo legado. Se um legatário é encarregado de transferir legado de sua propriedade a outro beneficiário, será chamado sublegador o que entrega e sublegatário o que recebe. Logo, o onerado pode ser tanto um herdeiro quanto um legatário.

Os legados possuem várias classificações com o intuito precípuo de esclarecer determinadas questões que poderiam não estar bem definidas na vontade do testador à época do testamento. Dividem-se em: legado de coisas, legado de crédito ou de quitação de dívida, legado de alimentos, legado de usufruto, legado de imóvel, legado de dinheiro, legado de renda ou pensão periódica e legado alternativo. [...] (Juliana Castelo et al, publicaram há 2 anos (2019), artigo que pouco acrescenta, mas que dá razão para continuidade ao artigo em comento, encerrando a seção, intitulada “Considerações acerca da instituição do legado de alimentos aos não legitimados à sucessão testamentária”. Publicado no site JusBrasil.com.br, acessado em 20/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Encerrando a seção III, a equipe de Guimarães e Mezzalira exemplifica: O Sr. Antônio deixou um testamento, no qual havia uma disposição testamentária, na qual legava para Primus dois lotes, um automóvel Toyota e o dinheiro que estava no cofre do seu escritório. Um dos lotes foi vendido pelo testador; parte do dinheiro que estava no cofre teve de usar para pagar contas de médicos e cirurgia. Vindo a falecer, Primus receberá o que restou, um lote, o veículo e o dinheiro que for encontrado dentro do cofre. Pouco interessa se o Sr. Antonio tinha aplicações no Bradesco de R$ 100.000,00 e R$ 200.000,00 no Itaú. O legado se restringe a sobre o que foi descrito na disposição testamentária. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.940, acessado em 20/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.935, 1.936, 1.937, 1.938 Dos efeitos do legado e do seu pagamento - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

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m.me/DireitoVargas – Parte Especial –Livro V – Do Direito das

Sucessões - Título III – Da Sucessão Testamentária –

Capítulo VII – Dos Legados - Seção II – Dos efeitos

do legado e do seu pagamento - (Art. 1.923 a 1.938)

 

Art. 1.935. Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário (art. 1.913), só a ele incumbirá cumpri-lo, com regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador.

O testador pode ordenar que o herdeiro ou legatário entregue coisa de sua propriedade a outrem (sublegado). Só o herdeiro ou legatário dono da coisa legada é que tem de cumprir o encargo, mas, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador, terá o onerado, a quem pertence a coisa, direito de regresso contra os coerdeiros; pela quota de cada um. Os coerdeiros—não proprietários da coisa legada — têm de contribuir, proporcionalmente. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.006, CC 1.935, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como já anunciado por Carla Caroline de Oliveira Silva, no artigo anterior, CC 1.914, se a coisa legada pertence ao herdeiro ou legatário (art. 1.913), cumpre-lhe entregá-la ao sublegatário, com direito de regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente houver disposto o testador (art. 1.935). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em  novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.935, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como aponta a Equipe de Guimarães e Mezzalira, vezes há em que o herdeiro ou o legatário deverá satisfazer a vontade do testador, entregando coisa sua ao legatário, como cumprimento da vontade do testador. Nessas circunstâncias, o testador tinha uma porção disponível maior, mas dispôs em testamento parte menor, beneficiando no remanescentes os herdeiros da sucessão legítima ou testamentários. Assim ocorrendo, aquele ônus que um deles teve de entregar coisa sua ao legatário deverá ser rateada entre os outros sucessores. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.935, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.936. As despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário , se não dispuser diversamente o testador.

Nesta redação conclui o relator prevalecer o que o testador dispuser quanto às despesas e riscos da entrega do legado, mas, no silêncio do testamento, correm à conta do legatário. Este artigo não segue o princípio estatuído no art. 325 primeira parte: “Presumem-se a cargo do devedor as despesas com o pagamento e a quitação” . (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.006, CC 1.936, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Dessa forma, como aponta Carla Caroline de Oliveira Silva, as despesas (como o recolhimento do imposto de transmissão causa mortis, depósito. transportes etc..) correm como os riscos da entrega do legado,  legatário (gratificado) senão dispuser diversamente o testador (CC. art. 1.936). (Carla Caroline de Oliveira Silva, em  novembro de 2011, postou artigo no site conteudojuridico.com.br, intitulado “Sucessão testamentária: análise à luz do Código Civil de 2002” comentários ao CC 1.936, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para o entendimento de Guimarães e Mezzalira et al, se o testador deixou um veículo em determinada cidade ou local, caberá ao legatário pagar as despesas para receber seu legado ou ir até lá. O ônus é seu, salvo se o testador tinha disponibilidade e encarregou o testamenteiro de pedir dinheiro da monta para pagar as despesas.

Jurisprudência. Inventário. Plano de partilha. Insurgência dos legatários e da testamenteira contra sua homologação. Os legatários entendem não ser de sua responsabilidade o pagamento quer das dívidas condominiais do imóvel legado, quer do imposto de transmissão causa mortis. A testamenteira reclama da falta de fixação da vintena. Princípio da saisine aplicável apenas quanto ao domínio nos legados. Com a morte do de cujus, transfere-se somente a propriedade do bem aos legatários, enquanto a posse é diferida para o momento da entrega da posse direta. No caso, a transmissão da posse do imóvel aos legatários ocorreu 08 anos após a morte do de cujus. Legatários não são responsáveis pelo pagamento das despesas do condomínio anteriores à transmissão da posse do imóvel, pois não tinham o su uso. Dever dos legatários de arcar com o imposto de transmissão causa mortis. Inteligência do art. 1.936 do CC/02. Devida a atribuição da vintena postulada pela testamenteira, nos termos dos art. 1.987 do CC/02 e art. 1.138 do CPC. Recurso parcialmente provido (TJSP – Ap. 990.10.058229-1 – São Paulo – 4 ª CDP – Re. Francisco Loureiro – DJe 02-08-2010 – p. 688).

A ementa retrata briga entre legatário e herdeiro. Magistrados há que dizem ser o testamento fonte de brigas. Sabe-se, no entanto, ser ele necessário, por vezes, sabedor o titular do patrimônio que seus descendentes têm constantes animosidades e disputam por benesses em vida. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.936, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.937. A coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios , no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem.

Segundo a doutrina do relator, já é sabido que, desde a abertura da sucessão, pertence ao legatário a coisa certa existente no acervo (art. 1.923, caput), com as benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias feitas no prédio legado (art. 1.922, parágrafo único), cabendo também ao legatário, desde a morte do testador, os frutos que produzir a coisa certa existente na herança (Art. 1.923, § 2º).

Este artigo complementa as regras anteriores, estatuindo que a coisa legada será entregue, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador O Art. 92 enuncia: “Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente; acessório, aquele cuja existência supõe a do principal”. Gaio, no Digesto (34, II, 19, 13), já enunciou que o acessório acompanha o principal, tratando-se de verdadeiro princípio geral de direito, eternizado no brocardo: accessorium sequitur principale (cf. Código Civil francês, art. 1.018; BGB, art. 2.164, Art. 1; Código Civil italiano, Art. 667; Código Civil espanhol, art. 883; Código Civil português, Art. 2.269,1; Código Civil argentino, Art. 3.766). Em contrapartida, a coisa legada passa ao legatário com todos os encargos que a onerarem.

No direito romano, o herdeiro devia entregar a coisa ao legatário livre de ônus (Dig. 30. fr. 57; Institutos, 2, Tít. 20, § 5 o ), e nesse sentido dispõe o art. 867 do Código Civil espanhol. A maioria das legislações modernas, entretanto, dispõe de forma semelhante ao Art. 1.937: BGB, arts. 2.165 e 2.166; Código Civil francês, Art. 1.020; Código Civil espanhol, ais. 867 e 868; Código Civil italiano, art. 668; Código Civil argentino, Art. 3.755; Código Civil chileno, art. 1.135, al. 3; Código Civil paraguaio, art. 2.715; Código Civil peruano, art. 760.

O Código Civil português, Art. 2.272, distingue: 1) se a coisa legada estiver onerada com alguma servidão ou outro encargo que lhe seja inerente, passa com o mesmo encargo ao legatário; 2) havendo foros ou outras prestações atrasadas, serão pagas por conta da herança; e por conta dela serão pagas ainda as dívidas asseguradas por hipotecas ou outra garantia real constituída sobre coisa legada.

Para compreender melhor o Art. 1.937, e sua disposição de que o legatário recebe o legado com todos os encargos que o onerarem, temos de conciliá-lo com o art. 1.997, primeira parte: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido”. Portanto, e em princípio, o legatário não paga dívidas da herança, a não ser subsidiariamente, depois de esgotados os quinhões dos herdeiros.

Não há dúvida, então, de que as dívidas, as obrigações pessoais assumidas pelo testador, e que gravam, eventualmente, a coisa legada, devem ser pagas e liquidadas pela herança, e não pelo legatário. Se a coisa legada estiver onerada por tais dívidas, o ônus não se extingue por ter sido a coisa transmitida ao legatário porém, se este pagar a divida tem direito regressivo contra os herdeiros (cf. Carlos Maximiliano, Direito das sucessões, 5. ed., Rio de Janeiro, Freitas Rastos, 1964, v. 2, n. 1.013, p. 408; Orosimbo Nonato, Estudos sobre sucessão testamentária, Rio de Janeiro, Forense, 1957, v. 3, n. 767, p. 120; Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado de direito privado, 3. ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1973, t. 57, §~ 5.778 e 5.793, p. 215 e 305).

A hipoteca, por exemplo, não é ônus intrínseco à coisa legada. Mas o legatário assume os encargos que sejam inerentes à coisa que recebeu. Se o imóvel está sob o regime de enfiteuse, por exemplo, terá de pagar os foros e de submeter-se às regras do aforamento; se pesa sobre o bem uma servidão de passagem, o legatário terá de suportá-la; se o imóvel tem usufruto, o legatário respeitará o ônus. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.006-1007, CC 1.937, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Thiago Baldo, publicou em maio;/2021, artigo intitulado “Efeitos, pagamento e caducidade dos Legados”, no site JusBrasil.com.br, onde tem, como único comentário a respeito do CC 1.937, complementando o artigo 1.936, como gravado, como sinopse desde o artigo 1.935, seguinte comentário: “Já o (CC 1.935.) complementa que “Se algum legado consistir em coisa pertencente a herdeiro ou legatário (art. 1.913), só a ele incumbirá cumpri-lo, com regresso contra os coerdeiros, pela quota de cada um, salvo se o contrário expressamente dispôs o testador. Já as despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário, se não dispuser diversamente o testador (CC 1.936.). Por fim, “a coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem (CC 1.937). (Thiago Baldo, publicou em maio;/2021, artigo intitulado “Efeitos, pagamento e caducidade dos Legados”, no site JusBrasil.com.br, onde tem comentário a respeito do CC 1.937. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para a Equipe de Guimarães e Mezzalira, o legado é entregue ao legatário tal qual o deixou o testador. Se havia débitos de IPVA de anos anteriores, caberá ao legatário receber a coisa e quitar os débitos; em havendo débitos bancários com alienação fiduciária, também ao legatário permanecerá o pagamento da dívida e liberação do veículo.

Jurisprudência: Apelação. Testamento cerrado. Imóvel dado em legado. Apartamento que ainda estava em construção ao tempo da elaboração do testamento e do falecimento do testador. Dívidas  pendentes, relativas à construção do imóvel objeto do testamento. Ausência de disposição expressa do testamento, a respeito da responsabilidade do espólio pelas dívidas, atreladas ao imóvel, e existentes ao tempo do falecimento do testador. Impossibilidade de se efetuar interpretação do testamento de forma a beneficiar o legatário. Responsabilidade pelo débito referente ao imóvel que deve ser atribuída ao legatário. Faculdade deste de aceitar ou não o legado”. (TJMG – Apelação Cível n. 1.0701.02.017767-4/001 – Comarca de Uberaba/MG – Rel. des. Jarbas Ladeira, em 15/02/2005). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.937, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.938. Nos legados com encargo, aplica-se ao legatário o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza.

Encerrando a seção II – Dos efeitos do legado e do seu pagamento - (Art. 1.923 a 1.938), segundo o conhecimento do Relator, a disposição testamentária que concede um legado pode vir acompanhada de modus ou encargo (art. 1.897). Obviamente, o legatário é obrigado a cumprir os encargos do legado, sejam a benefício de terceiro ou de interesse geral, e, se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução (Art. 553).

A doação pode ser revogada por inexecução do encargo, diz o art. 555. Como o Art. 1.938 manda que se aplique ao legatário, nos legados com encargo, o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza, a conclusão há de ser que a inexecução do encargo autoriza o interessado a pedir ao juiz a caducidade do legado modal. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 1.007, CC 1.938, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas considerações de Giuliana Lima, intitulada “Considerações sobre o Testamento”, publicado no site JusBrasil.com.br, em 2.016, do qual será considerado aqui somente em relação ao art. 1.938 e afins, 3. Legado é a disposição testamentária a título singular, pela qual o testador deixa a pessoa estranha ou não à sucessão legítima um ou mais objetos individualizados ou uma certa quantia em dinheiro;

- o objeto do legado deve ser lícito, economicamente apreciável e suscetível de alienação, podendo ser presente ou futuro, determinado ou determinável, corpóreo ou incorpóreo, e nada obsta que incida sobre prestação de fazer ou não fazer;

d) modal – se o testador gravar o legado com encargo ou obrigação do legatário (CC 1938), caso em que a aceitação indica anuência ao ônus que acompanha a liberalidade;

- o legado produz efeitos quanto:

a) à transmissão da propriedade e da posse, pois, enquanto o herdeiro legítimo ou testamentário adquire o domínio e a posse da herança no momento do falecimento do de cujus, o legatário só receberá a propriedade do bem legado com a abertura da sucessão, desde que o legado seja puro e simples, e se se tratar de coisa certa, infungível, existente no acervo hereditário ao tempo da abertura da sucessão; sendo fungível, a aquisição operar-se-á apenas com a partilha; no que concerne à posse, nela se investirá o legatário somente com a partilha, salvo se obteve, anteriormente, a entrega da coisa legada;

 

b) ao direito de pedir o legado, já que ao legatário é vedado entrar na posse da coisa legada por autoridade própria, exceto se o testador, expressa ou tacitamente, lho permitir;

c) aos frutos e aos juros da coisa certa legada, uma vez que no legado puro e simples ela pertence ao legatário desde o dia da morte do testador; logo, os frutos e rendimento a ele caberão, sem, contudo, ter direito aos frutos colhidos antes do óbito do de cujus;

 

d) à renda ou ás prestações ou pensões periódicas, temporárias ou vitalícias, que uma pessoa, isto é, o herdeiro, deverá pagar à outra, ou seja, ao legatário, após a morte do testador, em frutos ou em dinheiro;

e) à escolha do legado, visto que será nulo o legado de coisa indeterminada no gênero ou na espécie;

 

f) aos riscos e às despesas com a entrega do legado, que correrão por conta do legatário, se o disponente não estipulou expressamente o contrário, conforme o CC 1936; feita a entrega da coisa legada, o legatário assumirá todos os riscos oriundos de força maior ou caso fortuito; assim, se ela se deteriorar ou perecer, arcará com todas as consequências, salvo os casos de mora ou culpa da pessoa obrigada à entrega; o legatário deverá pagar o imposto de transmissão causa mortis, que não corre por conta da herança, salvo determinação diversa do testador; quanto aos honorários advocatícios, não responderá por eles o legatário, pois são dívidas dos herdeiros (o legatário nada tem a ver com os honorários de advogado do espólio);

 

g) à entrega da coisa legada, já que pelo CC 1937, “A coisa legada entregar-se-á, com seus acessórios, no lugar e estado em que se achava ao falecer o testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem”; o bem legado passa ao legatário com todos os encargos, ou seja, com os direitos reais (servidão, enfiteuse, penhor, anticrese, hipoteca etc.) que o onerarem, ao passo que as obrigações pessoais ficarão a cargo da herança; se o ônus deriva do auctor successionis, do herdeiro ou de outrem, o legatário receberá o bem legado gravado, mas sem a responsabilidade pessoal da dívida;

h) à aceitação e à renúncia do legado, pois se adquire o legado sem aceitação; se o legatário finar depois do de cujus, mas antes de se pronunciar sobre a aceitação, o direito de aceitação ou não do legado transmite-se aos seus sucessores, uma vez que, apesar do direito ao legado nascer ipso iure, o legatário não está obrigado a recebê-lo; uma vez feita a renúncia, está será irrevogável, podendo ser retratada apenas na hipótese de erro ou dolo; a renúncia terá de ser total, jamais poderá ser parcial; porém o herdeiro, a quem se deixam legados, pode aceitá-los, renunciando à herança, ou aceitar a herança, repudiando os legados; mas, se o legatário aceitar o legado e depois o recusar, essa sua recusa importará em cessão, beneficiando aquele a quem o objeto vá enriquecer; [...] (Considerações de Giuliana Lima, intitulada “Considerações sobre o Testamento”, publicado no site JusBrasil.com.br, em 2.016, do qual será consideradas aqui somente em relação ao art. 1.938 e afins, acessadas em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na finalização à Seção II, segundo a Equipe de Guimarães e Mezzalira, deve o legatário cumprir o encargo. Se não o faz, aquela pessoa que deveria receber algo em compensação, muitas vezes pagamento de prestações de faculdades, podem requerer ao juiz a intimação do legatário para fazê-lo no prazo de X dias, sob pena de pesada multa. Processos judiciais há que o beneficiado requer ao juiz o recebimento do legado, pedido indeferido.

Lembra Pontes de Miranda... “que todos os legados passam à frente das heranças testamentárias e o sublegado à frente do legado” (Miranda, Francisco C. Pontes de. Tratado de Direito Privado, tomo 57, § 5.786). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.938, acessado em 17/09/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).