Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 441, 442, 443 - Dos Vícios Redibitórios – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 441, 442, 443
- Dos Vícios Redibitórios – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção V – Dos Vícios Redibitórios

 (art. 441 a 446)

 

Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tomem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor.

 

Parágrafo único. É aplicável a disposição deste artigo às doações onerosas.

 

Conceituando, os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo V – 1. Vícios Redibitórios. Comentários ao CC, art. 441, p. 1015, são defeitos ocultos que existem no objeto do contrato comutativo e oneroso que tornem a coisa imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuam o valor (art. 411).

 

Existem para proteger a boa-fé subjetiva do adquirente, com vista a minimizar os prejuízos que podem eventualmente surgir das contratações que objetivam a transferência da propriedade de bem móvel ou imóvel.

 

Embora a situação seja semelhante, não se pode confundir o vício redibitório – enquanto situação própria que determina a possibilidade de rescisão do negócio por vício inerente a uma coisa (necessariamente) – como erro – que é defeito que influencia na validade da vontade manifestada para a celebração do negócio jurídico.

 

Como se vê, no vício redibitório, não existe vício no exercício do vontade enquanto elemento essencial à formação do negócio jurídico, no erro, o desconhecimento de circunstancia relativa à pessoa, à coisa ou à natureza do negócio é essencial à caracterização da hipótese de invalidação do contrato.

 

No vício redibitório não se invalida o negócio – porque não existe hipótese de invalidade – tanto é que ele pode ser mantido e determinada apenas a minoração do preço convencionado; todavia, não há de se exigir do adquirente da coisa que aceite essa solução alternativa, cabendo a ele a escolha entre redibir o contrato ou exigir o abatimento no preço.

 

No erro, por sua vez, exige-se que seja substancial – ou essencial, ou seja, de tal forma influente sobre a vontade que não se afigure possível supor que o agente praticaria o negócio, embora por outro modo. Por isso, em atenção ao princípio da conservação do negócio jurídico, aquele que age por erro não essencial não obterá a anulação do contrato, mas apenas a indenização pelos prejuízos ou o cumprimento da obrigação, pelo outro agente, na forma que decorre da sua vontade real (CC-2002, arts. 144 e 146). (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – 1. Vícios Redibitórios. Comentários ao CC, art. 441, p. 1015. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 27/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo apreciação de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 441, p. 502-503, Código Civil Comentado: O vício redibitório consiste no vício oculto da coisa que a torna imprópria a seu uso. Sendo inerente à essência do produto, o vício é capaz de torná-lo imprestável ao fim a que se destina ou de reduzir a capacidade do bem por ocasião de sua utilização.

 

No ordenamento brasileiro, a disciplina é inserida na teoria geral dos contratos, não se prendendo a nenhum contrato em espécie. Seu campo de incidência são os contratos comutativos, em que há um conhecimento prévio das prestações recíprocas. A existência do sinalagma e, portanto, da justiça contratual, requer um equilíbrio entre as trocas contratuais. Haverá uma lesão a esse equilíbrio se o bem recebido por uma das partes for incapaz materialmente de atender a suas finalidades naturais.

 

O vício redibitório e a evicção são dois mecanismos próximos de tutela do contratante. O primeiro acautela-nos perante vícios materiais do objeto contratado. Já a evicção possibilita proteger o adquirente diante da perda jurídica do bem.

 

No Código Civil, o contratante apenas obterá êxito na demonstração do vício caso seja demonstrada a efetiva incapacitação do objeto adquirido. Em contrapartida, no Código de Defesa do Consumidor (art. 18) é suficiente que os vícios gerem a inadequação do produto. A inadequação abrange todas as formas de frustração à legítima expectativa do consumidor. Muitas vezes o produto ainda poderá ser utilizado, mas com perda de eficiência.

 

Exemplificando: um particular que adquira de outro uma geladeira usada poderá discutir o vício decorrente do motor que não funciona. Já o consumidor que adquire eletrodoméstico novo em determinada loja poderá até mesmo discutir o excesso do tempo de congelamento, mesmo que o produto funcione normalmente.

 

O conceito de inadequação no Código de Defesa do Consumidor é amplo a ponto de abranger as disparidades entre as informações recebidas pelo consumidor e as reais qualidades do produto. Assim, ao adquirir uma máquina copiadora com base em publicidade que propaga ser o produto capaz de reproduzir duas vezes mais rápido que os concorrentes, é possível utilizar os mecanismos disponibilizados pela legislação consumeirista, caso a expectativa não se verifique efetivamente.

 

O Código de Defesa do Consumidor também vai além do regime do direito civil ao prestar tutela diante dos vícios de quantidade de produtos e serviços (arts. 19 e 20 do CDC). A quantidade é considerada algo concedido a menor ao consumidor em qualquer tipo de medida adquirida. Não apenas no simples aspecto numérico como também no que diz respeito à metragem, peso e proporção de produtos e serviços, além do desencontro quantitativo entre o bem oferecido e a mensagem publicitária divulgada.

 

Outrossim, nas relações privadas, o vício redibitório será oculto, assim conceituado como aquele que não poderia ser detectado por uma pessoa de cautela ordinária. Sendo o vício de fácil constatação, presume-se que houve desídia do adquirente quando da contratação. O adquirente omisso que posteriormente invoca o vício incide em abuso tio direito (art. 187 do CC), na modalidade do venire contra factum proprium, na medida em que o exercício da pretensão atual é incompatível com a sua conduta originária, sobremaneira pelas expectativas legitimamente criadas no alienante.

 

Todavia, o consumidor será protegido mesmo diante de vícios aparentes ou de fácil constatação (art. 26 do CDC), pois a sua vulnerabilidade determina uma intervenção mais drástica e corretiva do ordenamento jurídico sobre as suas relações.

 

O art. 441 demonstra que toda a teoria dos vícios redibitórios foi edificada em torno de uma garantia para o adquirente de bens móveis e imóveis, nas obrigações de dar coisa certa. Daí a utilização do termo coisa no dispositivo em enfoque.

 

Em inegável ampliação de horizontes, a sistemática concebida pelo Código de Defesa do Consumidor contempla também as obrigações de fazer. Os vícios do serviço (art. 20 do CDC) nada mais são do que incorreções que tornam a prestação do serviço imprópria ou inadequada (v.g., espetáculo musical com má qualidade de áudio).

 

Portanto, no Código Civil, qualquer discussão consequente à inexecução de serviços será solucionada à luz do inadimplemento das obrigações (art. 389). (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 441, p. 502-503, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 27/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Nominando o dispositivo, Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 441 dirimindo as dúvidas, conceitua: Vício redibitório é o vício ou defeito oculto ou ausência de qualidade da coisa recebida (vício do objeto da prestação), em virtude de contrato comutativo ou de doação com encargo, que a torna impropria ao uso ou lhe diminua o valor (art. 441).

 

Etimologicamente: redhibere = re-habere. Redibnitio, re +habitio, de re-habeo, reaver.

 

Distingue-se: a) no inadimplemento não há a entrega da coisa que era objeto da obrigação; b) vícios aparentes; nas relações comuns, a aceitação da coisa faz presumir a aceitação de vícios aparentes, exceto se houver ressalvas ou se o alienante obrigar-se a repará-los; c) a diferença de área nas vendas ad mensura tem regulação própria (arts. 500 e 501 do Código Civil).

 

Elementos: a) O vício deve ser oculto: os vícios ostensivos presumem-se aceitos ou são objetos de outros meios de proteção; b) Desconhecimento do adquirente: se o adquirente conhecer o vício, mantém a pretensão se o receber com ressalva ou se o alienante obrigar-se a repará-lo; c) O vício deve existir no momento da tradição e perdurar até o momento da reclamação; d) Prejuízo à finalidade da coisa ou ao seu valor; e) o bem deve ter sido objeto de contrato comutativo ou de doação com encargo. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 441, acessado em 27/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preço.

 

Na visão de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 442, p. 503-504, Código Civil Comentado: O adquirente da coisa viciada terá duas opções: redibir o negócio jurídico ou obter o abatimento no preço do bem mediante a ação estimatória. São as chamadas ações edilícias. A faculdade de escolha é absoluta, de livre conveniência do adquirente.

 

A ação redibitória implica a devolução da coisa com restituição dos valores pagos ao alienante. Trata-se de hipótese de direito potestativo à rescisão contratual. Com efeito, a rescisão se aplica às hipóteses em que a desconstituição da obrigação é fruto de um vício do objeto já existente ao tempo da contratação (v. g., evicção), não se podendo cogitar um inadimplemento ou inexecução - o que caracterizaria a resolução, por força do art. 475 do CC.

 

Por outro ângulo, a ação estimatória, ou quanti minoris, implica a conservação do negócio jurídico à custa da redução do preço de aquisição, com devolução de parte de valores pelo alienante.

 

Apesar do silêncio do legislador, acreditamos que a melhor maneira de calcular a restituição é pela obtenção de uma proporcionalidade entre o que foi pago e a perda de valor da coisa em decorrência do vício, alcançando-se assim a quantia a ser restituída. Nada impede a nomeação de um perito para a execução de tal atividade.

 

Há que alertar que não existe necessariamente uma relação entre a extensão do vício e a opção do credor. Ele terá o direito potestativo à redibição, mesmo que o vício não seja apto a inutilizar completamente a coisa, bem como poderá exercitar a pretensão de abatimento, mesmo nos casos em que o vício torne a coisa absolutamente imprópria para o seu uso.

 

No sistema de vícios do produto do Código de Defesa do Consumidor, a tutela ao vulnerável é mais densa. O art. 18, § Iº, I, permite a substituição do produto por outro da mesma espécie, além de conceder as alternativas da redibição e da quanti minoris. Não se olvide de que, para os vícios do serviço, sempre haverá a possibilidade de reexecução (art. 20, I), e, para os vícios de quantidade, a complementação do peso ou da medida (art. 19, II). Tratando-se de vício do produto, ao consumidor só será facultada a adoção das três alternativas, se antes não obteve êxito na medida de sanação do vício 110 prazo de trinta dias (art. 18, § Iº). Excepciona-se o pré-requisito nos casos em que, em razão da extensão dos vícios, é impraticável a tentativa de remediá-los. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 442, p. 503-504, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 27/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo a crítica de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 442, o dispositivo faculta ao adquirente requerer o abatimento do preço. No direito romano esse direito correspondia à actio quanti minoris.  Se o preço já tiver sido pago, fica o alienante obrigado a restituir o valor equivalente à desvalorização sofrida pela coisa transferida ao adquirente.

 

A escolha do adquirente por uma das duas vidas, desfazimento do contrato ou abatimento do preço, é irrevogável (Caio Mário. Instituições..., V, III, p. 127).

 

Se o objeto da contraprestação for indivisível, como no caso de troca, a pretensão de abatimento do preço pode ser impossível (Pontes de Miranda. Tratado de direito privado, t. XXXVIII, p. 283).

 

O exercício da pretensão não exclui o direito de reclamar por outro vício que venha a ser descoberto.  (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 442, acessado em 27/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 443. Se o alienante conhecia o vício ou defeito da coisa, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

 

Apresentando o dispositivo, Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 443 diz que: Se o alienante tinha conhecimento do vicio da coisa, sua responsabilidade é ampla, deverá restituir não apenas os danos emergentes, equivalentes ao desembolso realizado pelo adquirente em virtude do contrato, que engloba o preço pago mais as despesas de transferência quanto o lucro cessante, i.é, o que o adquirente razoavelmente deixou de ganhar em virtude do defeito da coisa.

 

Se o alienante não tinha conhecimento do vício da coisa, não se lhe pode imputar culpa e, por isso, o dispositivo só o obriga a devolver o valor recebido mais as despesas do contrato. Tais quantias sujeitam-se à correção monetária por serem dívida de valor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 443, acessado em 27/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na tradição de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 443, p. 504-505, Código Civil Comentado, a norma em referência agrava a condição do alienante que tinha ciência do vício oculto da coisa ao tempo da entrega efetiva da posse. Encontrando-se o vendedor de boa-fé, a restituição se limita ao preço contratado. Todavia, constatada a má-fé daquele que encobre o vício, acrescentar-se-á o valor das perdas e danos.

 

Não obstante o Código faça referência apenas à ação redibitória, parece-nos que mesmo na ação estimatória será factível a incidência cumulativa do ressarcimento ao adquirente.

 

A responsabilidade contratual segue as regras relativas ao inadimplemento das obrigações (art. 389 do CC). Portanto, as perdas e danos incidirão cumulativamente aos juros, atualização monetária e honorários advocatícios. É interessante que as partes estipulem a cláusula penal compensatória (arts. 408 e 410 do CC) como forma de prefixação de perdas e danos, evitando-se a árdua demonstração de danos emergentes e lucros cessantes.

 

Outro detalhe. Enquanto os prazos de reclamação dos vícios seguem a sistemática exígua do art. 445 do Código Civil, a pretensão indenizatória poderá ser exercitada em três anos (a contar da transferência da posse), ex vi do art. 206, § 3º, V, do Código Civil.

 

Nas relações de consumo, a boa ou má-fé do fornecedor de produtos e serviços é irrelevante para fins de responsabilização contratual e ressarcimento. A tutela da boa-fé objetiva e do dever anexo de proteção ao consumidor resulta na desconsideração do aspecto psicológico da contraparte (art. 23 do CDC).

 

Por fim, vale realçar que, 110 Código Civil, o adquirente apenas poderá rescindir o contrato, obter abatimento e, eventualmente, auferir perdas e danos perante a pessoa do alienante imediato, com quem celebrou o negócio jurídico. A garantia legal quanto aos vícios do objeto não alcança a cadeia anterior de circulação do produto, caso o vício já existisse mesmo quando da aquisição pelo próprio alienante.

 

Já nas relações consumeristas, é patente a solidariedade entre todos aqueles que participaram da inserção do produto viciado no mercado (art. 18 do CDC). Daí caberá ao consumidor a opção entre o litisconsórcio passivo e a responsabilização isolada do fornecedor que lhe convier.

 

Apesar de expressamente não ter o legislador acolhido a solidariedade passiva nas relações privadas, acreditamos que pela aplicação das cláusulas gerais da boa-fé objetiva (art. 422 do CC) e da função social do contrato (art. 421 do CC) em um sistema móvel será viável a responsabilização direta dos alienantes mediatos. Apesar de o adquirente não ser parte nos contratos que antecederam a aquisição do bem, aqueles negócios jurídicos produzem consequências objetivas nas relações posteriores, sendo necessário preservar a tutela externa do crédito e a confiança do adquirente. Acreditamos que a solidariedade não pode mais se restringir à lei ou à vontade das partes (art. 265 do CC), sendo justificada nas hipóteses de vulneração à própria principiologia do sistema. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 443, p. 504-505, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 27/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Frente aos requisitos, item 1.2.b) vício oculto, p. 1.016, apontam os autores Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – 1. Vícios Redibitórios. Comentários ao CC, art. 443: ser necessário que o vício seja oculto, ou seja, que o adquirente não tenha conhecimento dele.

 

Pode ser que o vício seja conhecido do alienante, hipótese em que se agrava a sua situação (CC-2002, art. 443, primeira parte), mas, ainda que dele não tenha ciência, caracteriza-se em favor do adquirente o direito a redibição do negócio, sem, no entanto, o acréscimo das perdas e danos impostas ao vendedor que conhecia o vício.

 

Quando o vício incidir em contratos de compra e venda de coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas.

 

Observe-se que essa regra constante do art. 503 deve ser interpretada com tempero. De fato, a venda de coisas em conjunto, em alguns casos, autoriza a conclusão de que o adquirente não se interessaria por nenhuma, caso tivesse ciência do vício que inquina uma delas, se se puder considerar o efeito proeminente de uma delas.

 

De qualquer sorte, o adquirente poderá, se quiser, rejeitar apenas a coisa com defeito, redibindo parcialmente o contrato e mantendo-o quanto ao mais. (Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus e Maria Izabel Melo, em Manual de Direito Civil, Volume Único, Capítulo IV – 1. Vícios Redibitórios. Comentários ao CC, art. 443, p. 1016-1017. Ed. JuspodiVm, 6ª ed., consultado em 27/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 439, 440 - Da Promessa de Fato de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com -

 

Código Civil Comentado – Preliminares - Art. 439, 440
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção IV – Da Promessa de Fato de Terceiro

 (art. 439 a 440)

 

Art. 439. Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e dá-nos, quando este o não executar.

 

Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens.

Analisando o dispositivo, Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 439, p. 500-501, Código Civil Comentado: “Ao contrário da estipulação em favor de terceiro, a promessa de fato de terceiro não constitui exceção ao princípio da relatividade contratual entre as partes. Aqui, uma pessoa promete à outra que um terceiro realizará uma prestação em seu favor. O promitente é um garantidor do fato alheio, mas promete um fato próprio, qual seja uma obrigação de fazer consistente na obtenção da atividade do terceiro”.

 

Exemplificando, A promete a B que o artista C realizará um show em determinada data. Caso reste infrutífera a promessa, a reparação será prestada por B, eis que o terceiro (C) não poderá ser constrangido a realizar a prestação para a qual não emprestou o seu consentimento.

 

Como bem explicita o inovador parágrafo único, se o terceiro for o cônjuge do promitente, a recusa da outorga marital ou uxória ao ato praticado (v.g., contratos translativos de propriedade imobiliária em regime diverso da separação de bens) não pode gerar indenização quando o ato recusado for daqueles que comprometam o patrimônio do casal. Com efeito, se esse raciocínio não fosse adotado, o cônjuge acabaria por responder pelo inadimplemento, mesmo que não tenha consentido com o negócio jurídico do outro cônjuge. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 439, p. 500-501, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo apreciação do relator Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 439, p. 237, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: É o denominado “contrato por terceiro” ou “contrato a cargo de terceiro”. O único vinculado à obrigação é aquele que assumiu o cumprimento da prestação, como devedor primário, prometendo fato de terceiro, no que consista em fazer, dar ou não fazer, tornando-se, portanto, garante do fato alheio. Assim, se o terceiro não atender o prometido por outrem, o promitente obriga-se a indenizar os prejuízos advindos dessa não execução, cabendo a ação do credor contra si e não contra o terceiro.

 

Na sua Exposição de Motivos Complementar, o Prof. Agostinho Neves de Arruda Alvim analisa que a regra introduzida no dispositivo “visa a impedir que o cônjuge, geralmente a mulher, por ter usado do seu direito de veto, venha a sofrer as consequências da ação de indenização que mais tarde se mova contra o cônjuge promitente. O pressuposto é que, pelo regime do casamento, a ação indenizatória venha. de algum modo, a prejudicar o cônjuge que nada prometera”. A regra por ele preconizada tem origem nas Ordenações do Reino (Liv. IV, Tít. 48, § 1~). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 439, p. 237, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na esteira do conhecimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 439: Conceito de promessa de fato de terceiro: é o contrato mediante o qual uma das partes, denominadas promitente, obriga-se a obter de terceiro, prestação em favor da outra parte, denominada promissário.

 

Conteúdo. A promessa de fato de terceiro obriga o promitente, que se responsabiliza a indenizar o promissário caso o terceiro se recuse a aceitar a obrigação. O terceiro não faz parte do contrato e somente estará obrigado após sua aceitação. Se o terceiro recusar-se a realizar a prestação, nenhuma responsabilidade terá, uma vez eu, pelo princípio da relatividade dos efeitos do contrato, este somente obriga as partes. Neste caso, a responsabilidade advinda da inexecução recairá sobre o promitente.

 

Terceiro que é cônjuge do promitente. Em regra, o cônjuge responde pelas dívidas feitas pelo outro cônjuge na constância do casamento, pois, presume-se que tenham sido contraídas em benefício da família.

 

O artigo 1.647 do Código Civil estabelece hipóteses em que um cônjuge somente pode agir com a anuência do outro cônjuge.

 

A promessa de obter o consentimento do próprio cônjuge vem a ser uma das hipóteses mais comuns de promessa de fato de terceiro.

 

Uma vez que o cônjuge se recusasse a anuir com o ato, frustrando a expectativa do promitente que é seu consorte, a solução da regra geral do caput deste dispositivo implicaria a obrigação se o promitente indenizar ao promissário os prejuízos causados e a cobrança dessa indenização poderia recair no patrimônio do próprio cônjuge que recusou a anuir. Desse modo, diante da promessa de obtenção de anuência do cônjuge, aquele cuja anuência é requisitada ficaria na condição de anuir ou de suportar a obrigação de indenizar o promissário.

 

Para evitar esta situação absurda, o parágrafo único exclui a responsabilidade do promitente em caso de ser frustrada a promessa de obtenção da outorga conjugal. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 439, acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 440. Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.

 

Aqui, a crítica de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 440, p. 501, Código Civil Comentado: “Em princípio, o terceiro é um estranho à relação obrigacional, pois a sua conduta é somente o objeto da prestação do promitente. Todavia, se o terceiro aquiescer ao cumprimento da obrigação, exonera-se o promitente de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento. De fato, esse é o momento em que a promessa é cumprida e o terceiro ratifica o contrato.

 

O único caso em que a vinculação do terceiro não elide a responsabilidade do promitente será aquele em que o terceiro assumir o contrato com cláusula de solidariedade, podendo assim o credor agir tanto perante o promitente como perante o terceiro.

 

Enquanto na estipulação cm favor de terceiro (art. 436) este recebe um benefício, na promessa de fato de terceiro ele eventualmente cumprirá uma obrigação assumida por outrem.

 

A figura ora apreciada guarda certa aproximação com o contrato com pessoa a declarar. Neste último há um agir em nome próprio e de outrem, pois a assunção do contrato pelo terceiro é um fato alternativo que, se não verificado, possibilita que o contratante originário prossiga na relação jurídica. Na promessa de fato de terceiro, falta ao promitente o agir em nome de outrem, pois só atua em nome próprio. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 440, p. 501, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo orientação do relator, em Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 440, p. 237-238, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado: O dispositivo excepciona o art. 439, quando o terceiro se integra ao contrato, dando a sua anuência e assumindo, por conseguinte, a obrigação relativa ao ato que lhe foi atribuído pelo promitente. A obrigação resulta do seu consentimento expresso quanto à promessa do ato, não ficando mais estranho à relação jurídica contratual. A anuência implica a extinção do vínculo obrigacional em relação ao promitente, devedor primário, tornando-se o terceiro devedor da prestação assegurada por aquele. Ocorre a exceção quando a obrigação é assumida solidariamente. A inserção da norma é oportuna, acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 440, p. 237-238, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Fazendo constar a participação do Professor Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 440: Cessa a responsabilidade do promitente se o terceiro aceitar a obrigação, vinculando-se diretamente ao credor promissário. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 440, acessado em 25/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado – Art. 436, 437, 438 - Da Estipulação em Favor de Terceiro – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com –

 

Código Civil Comentado – Art. 436, 437, 438
- Da Estipulação em Favor de Terceiro –
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título V – Dos Contratos em Geral - Capítulo I – Disposições

Gerais - Seção III – Da Estipulação em favor de terceiro

 (art. 436 a 438)

 

Art. 436. O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação.

 

Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do Art. 438.

Como esclarece Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 436, p. 498-499, Código Civil Comentado: Esse contrato se forma quando o estipulante convenciona com o promitente a concessão de uma vantagem patrimonial em prol de um terceiro - estranho à contratação -, que se constitui em beneficiário. 

 

A estipulação em favor de terceiro consiste em derrogação ao princípio da relatividade dos efeitos contratuais às partes e seus sucessores (quando não seja personalíssima). Com efeito, o contrato em exame projeta efeitos na esfera jurídica de quem não participou de sua celebração. Todas as obrigações permanecem com o estipulante e todos os direitos são adquiridos pelo terceiro.

 

O estipulante que contrata a favor de terceiro vincula o promitente, assistindo-lhe a possibilidade de constrangê-lo a efetuar a prestação ao terceiro. Este, a seu turno, é credor da relação obrigacional e apenas possui vantagens, inexistindo qualquer contraprestação. Aliás, de acordo com o parágrafo único, também poderá exigir o cumprimento da prestação, caso o estipulante não exerça o seu direito potestativo de substituí-lo, a teor do art. 438 do Código Civil.

 

Apesar do silêncio do Código, é viável a estipulação em favor de terceiro para a remissão de dívidas ou cessão de créditos. Ou seja, além de servir como modo de efetuar liberalidades, a estipulação pode visar à extinção de um débito. Avulta-se que o interesse do estipulante seja digno de proteção legal, pois ele é o elemento essencial e caracterizador do contrato.

 

No contrato de seguro de vida, a estipulação em favor de terceiro é bem evidenciada. O segurado e a seguradora convencionam um prêmio que garantirá futuramente o pagamento de um valor a um beneficiário, quando da morte do segurado (art. 790 do CC). Nesse sentido, quando dispõe o legislador que, ao tempo do sinistro, o capital estipulado não estará sujeito às dívidas do segurado, nem se considera herança (art. 794 do CC), demonstra a essência da estipulação em favor do terceiro, eis que o capital jamais integrou o patrimônio do de cujus, constituindo patrimônio afetado ao direito eventual do beneficiário.

 

O modelo em exame possui aproximação com a figura do contrato com pessoa a declarar, que foi introduzida no Código de 2002 (art. 467 do CC). Nada obstante, no contrato em favor de terceiro o negócio jurídico bilateral se restringe às pessoas do estipulante e promitente, mantendo-se o beneficiário alheio à convenção, em posição expectativa. Já no contrato com pessoa a declarar, a partir do momento de sua aceitação, a pessoa nomeada adquire retroativamente a posição contratual de parte, em substituição a um dos contraentes (direitos e obrigações), como se este nunca houvesse existido (art. 469 do CC). (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 436, p. 498-499, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

O relator, Ricardo Fiuza, em sua doutrina explica tratar o dispositivo, do pactum in favo reiri tertii, contrato estabelecido em favor de terceiro, estranho à relação contratual, mas dela beneficiário, por estipulação de vantagem de natureza patrimonial em seu proveito, sem quaisquer ônus ou contraprestação por parte do favorecido. O estipulante é aquele que convenciona o benefício, podendo, daí, exigir o cumprimento da obrigação por parte do promitente. Na lição de Orlando Gomes, (Orlando Gomes, Contratos, 2. ed., São Paulo, Forense, 1966, (p. 165), a estipulação em favor de terceiro é “o contrato em virtude do qual uma das partes se obriga a atribuir vantagem patrimonial gratuita a pessoa estranha à formação do vínculo contratual”. Exemplo clássico da estipulação é o contrato de seguro de vida, onde o estipulante elege o beneficiário (terceiro).

 

O terceiro pode exigir também o adimplemento da obrigação, nos termos do contrato, ficando sujeito às condições e normas contratuais, se a ele anuir, e enquanto o estipulante não o inovar, visto que se reserva a este o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante (Art. 438).

 

O CC de 2002 não mais trata do disposto no art. 1.474 do CC de 1916, a saber, da restrição à estipulação em favor de terceiro, então prevista nos contratos de seguro, proibitiva de se instituir beneficiário inibido de receber a doação do segurado, a exemplo da concubina do homem casado. O Art. 793 do novel diploma toma “válida a instituição do concubino como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato’”(ver comentário ao artigo).  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 436, p. 235-236, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Como sugere em sua apreciação do professor Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 436: A estipulação em favor de terceiro é o contrato pelo qual uma pessoa obriga-se perante outra a conferir um direito em favor de quem não participa dessa relação contratual (Álvaro Villaça Azevedo. Teoria geral dos contratos típicos e atípicos. 2.ed São Paulo: Atlas, 2004, p. 61). Estipulação em favor de terceiros típica, i.é, prevista em lei é a doação com encargo em favor de terceiro.

 

Partes: a) Estipulante: determina a quem caberá o benefício; b) Promitente ou devedor: promete transmitir a vantagem ao beneficiário; c) Terceiro ou beneficiário: destinatário da vantagem (não é parte). Não precisa ser determinado, basta que seja determinável. Certas pessoas não podem ser beneficiárias, nos casos expressos em lei (ex.: 793).

 

Da legitimidade para exigir o cumprimento da obrigação: A estipulação em favor de terceiro é contrato que se faz entre o estipulante e o promitente. O terceiro dele não é parte, pois, do contrário, não seria terceiro. O terceiro somente se vincula ao contrato de o aceitar expressa ou tacitamente. Se o aceitar, fica legitimado a exigir a prestação que foi prometida em seu benefício.

 

A indenização pelos prejuízos causados pelo inadimplemento do promitente ou devedor, segundo as regras relativas à responsabilidade civil, pode ser requerida por quem o suportou. Ambos, estipulante e beneficiário, podem ter prejuízos. O estipulante, por ter pago com a finalidade de beneficiar terceiro e não ter obtido a satisfação de seu interesse; o beneficiário por não ter recebido o que lhe é devido. O pagamento feito ao beneficiário extingue, no entanto, a pretensão do estipulante.

 

O parágrafo único estabelece que o estipulante fica sujeito às condições e normas do contrato. Entre as condições, não há óbice para que o beneficiário realize alguma prestação. A possibilidade de estipulação a título oneroso é, no entanto, polemica. Aceita-a Sílvio rodrigues. (Direito Civil, v. 3, p. 99-100), enquanto Orlando Gomes a nega: “A gratuidade do proveito é essencial, não valendo a estipulação que imponha contraprestação. A estipulação não pode ser feita contra o terceiro. Há de ser em seu favor”. (Orlando Gomes, Contratos, p. 197). A condição de o terceiro realizar prestação para que possa aderir ao contrato e perceber o benefício não é ilícita, por ausência de proibição legal, sendo, pois, possível. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 436, acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execução, não poderá o estipulante exonerar o devedor.

 

Na visão de Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 437, p. 499-500, Código Civil Comentado: “O legislador disciplina aqui a cláusula de irrevogabilidade da estipulação cm favor de terceiro. Ao estipulante será vedada a resilição unilateral do contrato com o promitente caso outorgue ao beneficiário o exercício da pretensão de exigir a satisfação do direito subjetivo ao crédito.

 

Em princípio, nada impede que o estipulante se desvincule do promitente, ou mesmo altere a convenção a ponto de se converter no próprio beneficiário, caso em que se desnatura completamente a figura da estipulação em favor de terceiro.

 

É possível traçar um paralelo entre o art. 437 e o art. 553 do Código Civil. A autonomia privada permite que alguém estipule uma doação com imposição de encargo ao donatário. Quando o beneficiário do encargo for um terceiro, estranho às partes, não se pode negar a estipulação em favor de terceiro. Imagine-se a doação de um imóvel em favor de uma pessoa, sendo a liberalidade restringida pelo encargo do donatário de prestar alimentos mensais em prol do terceiro. Este não poderá revogar o ato em caso de descumprimento - pois não participou da doação onerosa, mas nada impede que pleiteie a execução do encargo em caso de mora do devedor, seja a obrigação de dar, seja a de fazer, conforme o exposto na parte final do art. 562 do Código Civil. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 437, p. 499-500, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Alerta o relator Ricardo Fiuza em sua doutrina que, no caso de ser conferido ao beneficiário o direito de reclamar a execução do contrato, o estipulante fica privado da possibilidade de liberar o promitente devedor da obrigação estipulada. O direito posto ao terceiro constitui cláusula de irrevogabilidade da estipulação.

 

 A falta de previsão desse direito importa na sujeição do terceiro à vontade do estipulante que poderá desobrigar o devedor, mesmo porque, nesse caso, tem o estipulante a faculdade de substituir o beneficiário designado, na forma do artigo seguinte. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 437, p. 236, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Complementando o dispositivo Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 437: O beneficiário, uma vez que aceite expressa ou tacitamente a estipulação, terá o direito de exigir a execução. Portanto, em regra, o beneficiário tem o direito de exigir a execução da promessa. Não terá esse direito se não cumprir as condições que lhe forem eventualmente exigidas (art. 436, parágrafo único, deste Códex), se o estipulante tiver se reservado o direito de substituir o beneficiário, independentemente da sua anuência (art. 438, seguinte, caput); se o estipulante não puder exonerar o devedor (o estipulante somente poderá exonerar o devedor se tiver se reservado esse direito no contrato).

 

Se o beneficiário possuir o direito de exigir a execução, o estipulante não poderá exonerar o devedor. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 437, acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante.

 

Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade.

 

Como aponta Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 438, p. 500, Código Civil Comentado: Aqui, mais uma vez, é possível observar que o beneficiário não integra a relação contratual. O estipulante poderá, através de aditivo contratual ou testamento (parágrafo único), exercer o direito potestativo de substituir o terceiro por outra pessoa, sem que tenha para tanto de efetuar qualquer justificativa.

 

Em outras palavras, por apenas deter um direito expectativo, o terceiro se encontra em posição de sujeição à qualquer deliberação do estipulante, exceto se houver inserção da cláusula de irrevogabilidade aludida no art. 437.

 

Aliás, para os seguros de vida, o art. 791 é explícito ao afirmar a licitude da substituição do beneficiário, por ato entre vivos ou de última vontade, desde que não tenha o estipulante renunciado à faculdade ou o seguro não tiver como causa declarada a garantia de uma obrigação.

 

Interessante aplicação prática do dispositivo poderá ser vislumbrada em contratos de depósito. Esse negócio jurídico, em princípio, serve apenas aos interesses de depositante e depositário. Porém, é viável que a coisa seja depositada no interesse de terceiro (art. 632 do CC). Incidirá aí uma autêntica estipulação em favor de terceiro, pois o depositário efetuará a entrega do bem àquela pessoa designada pelo depositante. Nessa hipótese, o depositante poderá substituir a pessoa do terceiro, utilizando-se da norma em comento. (Nelson Rosenvald, comentários ao CC art. 438, p. 500, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Como mostra o histórico, complementado pelo relator Ricardo Fiuza em sua doutrina: “A redação é a mesma do projeto. Reproduz, com pequena melhoria de ordem redacional, o art. 1.100 do CC de 1916.

 

O direito de o estipulante substituir o beneficiário é exercido, por declaração unilateral, ou seja, independente da anuência do favorecido ou da do outro contratante, por ato inter vivos (a manifestação de vontade) ou por ato causa mortis (testamento). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – Art. 438, p. 236, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo a apreciação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 438: O dispositivo é excessivo. O beneficiário somente fica vinculado ao contrato, i.é, somente passa a ter os direitos e as obrigações nele previstos, depois que o aceita, expressa ou tacitamente. Entre as condições que podem ser impostas pelo estipulante ao beneficiário pode incluir-se a reserva de substituí-lo por outra pessoa por mero ato de vontade ou em razão de qualquer outro ato lícito.

 

Se a referida reserva de substituir o beneficiário não existir, o estipulante não poderá substituir o beneficiário sem a anuência do beneficiário que tiver aceito o contrato, por força do princípio da obrigatoriedade do contrato - pacta sunt servanda. (Marco Túlio de Carvalho Rocha, apud Direito.com, nos comentários ao CC, art. 438, acessado em 24/06/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).