sábado, 15 de outubro de 2022

Comentários ao Código Penal – Art. 5º Territorialidade – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

Comentários ao Código Penal – Art. 5º
Territorialidade – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral – Título I – Da Aplicação da Lei Penal

 

Territorialidade

 

Art. 5º. Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.

 

Parágrafo 1º. Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.

 

Parágrafo 2º. É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.

 

Do Princípio da Territorialidade, segundo entendimento de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 5º do CP, p.17-18:

 

O art. 5º, caput, do Código Penal determina a aplicação da lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional. É a regra da territorialidade. Pela redação do mencionado artigo, percebe-se que no Brasil não se adotou uma teoria absoluta da territorialidade, mas, sim, uma teoria conhecida como temperada, haja vista que o Estado, mesmo sendo soberano, em determinadas situações, pode abrir mão da aplicação de sua legislação, em virtude de convenções, tratados e regras de direito internacional referido, tal como previsto do caput do artigo.

 

Na intocável lição de Hungria, “o Código criou um temperamento à impenetrabilidade do direito interno ou à exclusividade da ordem jurídica do Estado sobre o seu território, permitindo e reconhecendo, em determinados casos, a validez da lei de outro Estado. É obséquio à boa convivência internacional, e quase sempre sob a condição de reciprocidade, que o território do Estado se toma penetrável pelo exercício de alheia soberania”. (Hungria, Nelson. Comentários ao código penal, p.140).

 

Mirabete assevera que, em sentido estrito, o “território abrange o solo (e subsolo) sem solução de continuidade e com limites reconhecidos, as águas interiores, o mar territorial, a plataforma continental e o espaço aéreo”. (Mirabete, Júlio Fabrini. Manual de direito penal – Parte geral, p. 73).

 

O § 1º do art. 5º do Código Penal considerou, para efeitos penais, como extensão do território nacional, as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar. Esta segunda parte do artigo significa que onde não houver soberania de qualquer país, como é o caso do alto-mar e o espaço aéreo a ele correspondente, se houver uma infração penal a bordo de uma aeronave ou embarcação mercante ou de propriedade privada, de bandeira nacional, será aplicada a legislação brasileira.

 

O § 2º do art. 5º do Código Penal determinou, também, a aplicação da lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se as aeronaves em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo correspondente e as embarcações, em porto ou mar territorial do Brasil. O legislador, como se verifica na redação do mencionado parágrafo, referiu-se, tão somente, às aeronaves e embarcações estrangeiras de propriedade privada, haja vista que as de natureza pública ou a serviço do governo estrangeiro são também consideradas como extensão do território correspondente à sua bandeira, tal como previsto no § 1º do art. 5° do Código Penal, para as aeronaves e embarcações de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro.

 

Crime iniciado em território nacional. Sequestro ocorrido em terra. Condução da vítima para território estrangeiro em aeronave. Princípio da territorialidade. Lugar do crime. Teoria da ubiquidade. Irrelevância quanto ao eventual processamento criminal pela justiça paraguaia. Competência da Justiça Estadual. Aplica-se a lei brasileira ao caso, tendo em vista o princípio da territorialidade e a teoria da ubiquidade consagrados na lei penal. Consta da sentença condenatória que o início da prática delitiva ocorreu nas dependências do aeroporto de Tupã/SP.

 

Afasta-se a competência da justiça Federal, pela não ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no art. 109 da Constituição Federal, mormente pela não configuração de crime cometido a bordo de aeronave (STJ, HC 41892/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., DJ 22/8/2005 p. 319).

 

Aos juízes federais compete processar e julgar os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da justiça Militar (art. 109, IX, da CF). O fato de encontrar-se a aeronave em terra não afeta a circunstância de a prática criminosa ter-se verificado no seu interior. É indiferente a qualidade das pessoas lesadas, constituindo razão suficiente e autônoma para a fixação da competência federal a implementação da hipótese prevista no inciso IX do art. 109 do Texto Maior (STJ, HC 40913/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T., RSTJ 195, p. 459). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 5º do CP, p.17-18. Ed.Impetus.com.br, acessado em 15/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo apreciação de Victor Augusto, publicada no site Código Penal Comentado Online, Comentários ao art. 5º do CP: O artigo traduz o princípio da territorialidade como regra geral de aplicação da lei penal no espaço. Por esta lógica, a lei penal editada pelo Brasil é aplicável aos crimes cometidos em sua delimitação geográfica, sem prejuízo das normas internacionais acolhidas pelo Estado brasileiro.


A territorialidade é uma discussão de jurisdição penal e soberania internacional, ditando os espaços onde o ius puniendi do Estado brasileiro atua. Para os fins legais, o primeiro parágrafo entende como extensões do território nacional os seguintes espaços:

 

·    Embarcações e aeronaves brasileiras públicas ou a serviço do governo onde quer que estejam.

·        Embarcações e aeronaves brasileiras privadas no espaço aéreo brasileiro ou em alto-mar.

·       Embarcações estrangeiras privadas, em porto ou em mar territorial brasileiro (12 milhas da costa, segundo a Lei nº 8.617/93).

·        Aeronaves estrangeiras privadas, em pouso ou em espaço aéreo brasileiro.

 

A lógica por trás do princípio da territorialidade é simples:


Corresponde aos interesses da boa administração da justiça que um crime seja julgado na jurisdição onde foi praticado, não só pela maior facilidade na obtenção das provas, como pela maior simplicidade do processo e julgamento. (Hungria, Fragoso. 1976, P. 155.). HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal. v. 1, tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 1976.


É de relembrar, entretanto, que há outros critérios além da territorialidade, previstos no art. 7º (extraterritorialidade), a ser estudado oportunamente. (Site Código Penal Comentado Online, Comentários ao art. 5º do CP, trabalho de Victor Augusto, publicado em 9-jan-2019, acessado em 15/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Considerando os apontamentos de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 5º do Código Penal, publicado no site Direito.com: Os princípios que norteiam a Lei Penal são regidos por dois princípios: territorialidade   e extraterritorialidade. A incidência da lei penal brasileiro aplica-se ao crime cometido em toda extensão do território nacional como princípio da expressão da soberania nacional.

 

Não se considera a nacionalidade do autor e da vítima, aplica-se dentro dos parâmetros do artigo em comento a Lei Penal brasileira.

 

O território nacional constitui-se o espaço físico do território dentro dos liames das nossas fronteiras, solo e subsolo, espaço aérea e espaço marítimo, a faixa de doze milhas náuticas medidas a partir da linha de baixa-mar do litoral continental, tudo conforme os tratados internacionais.

 

As aeronaves e embarcações estrangeiras privadas, também são aplicáveis a legislação brasileira que se encontre no espaço nacional ou em pouso no território brasileiro.

 

A lei brasileira não incide apenas no território onde estão localizadas as missões diplomatas estrangeiras. Possui imunidade diplomática o embaixador ou embaixatriz, respectiva família e pessoal administrativo, exceto empregados particulares não incidindo essa imunidade. Essa regra como sempre sob condição de reciprocidade, tudo em nome da boa relação internacional.

 

Notas: Artigo quinto LII da Constituição Federal: Não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”

 

Artigo quinto LII, § 4º da Constituição Federal: “O Brasil se submeter à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 5º do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 15/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 728, 729 - DA CORRETAGEM - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 728, 729
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XIII – Da Corretagem –

(Art. 722 a 729)

 

Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em partes iguais, salvo ajuste em contrário.

 

Na toada de Claudio Luiz Bueno de Godoy, sem distinguir se em momentos simultâneos ou distintos, cuida o Código Civil, no artigo presente, do desempenho da atividade de corretagem por mais de um corretor, dispondo que a ambos será devida a comissão se de seu trabalho decorre resultado útil, tal como tratado no CC 725, a cujo comentário se remete o leitor, ou seja, se o negócio principal se consuma como fruto do trabalho concorrente de mais de um corretor, se o negócio principal se consuma como fruto do trabalho concorrente de mais de um corretor, então por consequência a ambos se deve a contrapartida pela aproximação útil a que procederam, pouco importante se o proveito da atividade de corretagem se deu como resultado de um trabalho simultâneo ou sucessivo. Tem-se verdadeira concausa da produção de resultado útil, que faz devida a comissão a mais de um corretor e, como diz a lei, mediante sua divisão em partes iguais, salvo se solução diversa tiver sido ajustada. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual, p. 747 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Para Ricardo Fiuza, o dispositivo não distingue a atuação de cada um deles, os fatores concausais e o momento participativo da respectiva intermediação, podendo o mais das vezes o agir ter lugar em momentos distintos, para o efeito de se estabelecer o direito à remuneração.

 

Em caso de ultimação do negócio por outro corretor, quando a iniciativa das gestões pertencera ao primeiro mediador, entre as mesmas partes opera-se o princípio da proporcionalização entre a participação deste e a comissão a lhe ser paga. Implica a figura da comissão parcial devida ao corretor que não concluiu o negócio, mas atuou como uma concausa eficiente para a sua conclusão exitosa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 386 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Sob o olhar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo concretiza para o contrato de corretagem a regra do Direito das Obrigações, segundo a qual, o crédito de coisa divisível divide-se por igual entre os credores, caso não haja ressalva contratual em sentido contrário. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 15.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 729. Os preceitos sobre corretagem constantes deste Código não excluem a aplicação de outras normas da legislação especial.

 

Encerrando o capítulo, lembra Claudio Luiz Bueno de Godoy que, tal como procedeu em relação à agência e à distribuição (CC 721), o Código Civil de 2002, ao tratar da corretagem, não excluiu a incidência da legislação especial também sobre ela existente. E, como se disse no comentário ao CC 722, que inaugura o capítulo, inúmeras são as leis especiais que disciplinaram, porém muito mais a profissão do corretor nas suas diversas modalidades, e menos o contrato de corretagem o que o CC tencionou fazer.

 

De toda sorte, não custa lembrar que o corretor pode ser oficial, portanto, que desempenha sua atividade mercê de investidura oficial, como é o caso do corretor de fundos públicos, de mercadorias, de navios, de câmbio, de seguros e de valores, mas, veja-se, sempre com regramento especial que lhes é aplicável (Leis n. 2.146/53 e 5.601/70, para os de fundos públicos; Leis n. 806/1851 e 8.934/94, para os de mercadorias; Decretos n. 19.009/29 e 54.956/64, para os de navios; Leis n. 5.601/70 e 9.069/95, para os de câmbio; Lei n. 4.594/64 para os de seguros; Lei n. 4.728/65, para os de valores). Como também os corretores livres, aqueles que exercem sua atividade independentemente de investidura, de igual forma podem encontrar disciplina legal para tanto, tal qual sucede, por exemplo, com os corretores de imóveis (Lei n. 6.530/78).

 

Pois ressalva o Código Civil que toda essa legislação continua aplicável, mas, como observa Jones Figueiredo Alves, e ao que se acede, de forma complementar (Novo Código Civil comentado, coord. Ricardo Fiuza. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 659). Vale dizer, naquilo que disser respeito ao contrato em si de corretagem, e não à profissão do corretor, deve-se reputar prevalente o Código Civil de 2002, que tencionou unificar esse regramento, dispondo sobre regras, malgrado não cogentes, mas atinentes a todo e qualquer contrato de corretagem.

 

Portanto, a rigor haverá multiplicidade de fontes normativas quanto a esses ajustes, mas com pertinência própria. E a do Código Civil diz com o conteúdo, com as regras do contrato em si de corretagem, que devem prevalecer como forma de atender à intenção de unificação do regramento contratual. Lembre-se, a propósito, que a interpretação deve chegar a um resultado que mantenha a unidade e a coerência do sistema, não se entendendo que a multiplicidade de fontes possa levar a contratos de corretagem, conforme sua modalidade, que tenham normas de conteúdo diferente, dispersas e esparsas. Mais, quando quis, o Código Civil remeteu ou permitiu a remissão à legislação especial mesmo que acerca de normas sobre o conteúdo do contrato típico de corretagem, como sucedeu em relação à remuneração (CC 724), o que mais reforça a conclusão de sua aplicação primária no concernente ao ajuste em si. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 748 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Finalizando o capítulo sob o prisma de Ricardo Fiuza, o dispositivo cogita da incidência normativa de legislação especial sobre o contrato de corretagem, agora disciplinado do Código Civil. Aplicação subsidiária ou complementar, visto que o regramento relativo ao novo contrato típico se acha agora codificado. Bem por isso, permanecem atuais, sem conflito com o Código, a Lei Orgânica da Profissão de Corretor de Imóveis (Lei n. 6.530/78) e sua regulamentação, feita através do Decreto n. 81.871/78. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 386 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Encerrando o capítulo com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, é regulamentado em lei especial o exercício da corretagem relativo aos seguintes bens: imóveis (Lei n. 6.530/78; navios (Dec. n. 19.009/1929 e 54.956/1964; mercadorias (Dec. n. 20.881/1931); seguros (Lei n. e.594/1964 e Dec. n. 56.900/1965); fundos públicos (Dec. n. 2.475/1897; Lei n. 4.728/65; valores mobiliários (Lei n. 6.385/1976).

 

Os contratos de corretagem regulados por lei especial devem observar as disposições do Código Civil e as das respectivas leis especiais a que correspondam. Em caso de duplicidade de regulação pelo Código Civil e pela lei especial, prevalece o dispositivo posterior sobre o que for anterior a ele, salvo se, sendo compatíveis o dispositivo anterior regular com maior grau de especificidade a questão (lex specialis derrogat generalis). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 15.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

sexta-feira, 14 de outubro de 2022

 

Comentários ao Código Penal – Art. 4º
Tempo do Crime – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral – Título I – Da Aplicação da Lei Penal

 

Tempo do crime

Art. 4º. Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Redação dada pela Lei na 7.209, de11-7-1984.).

Baseado na apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 4º do CP, p.17: Tem-se como primeiro marco necessário ao confronto das leis que se sucederam no tempo deverá ser identificado com clareza.

 

Teorias – É preciso, pois, apontar com precisão o chamado tempo do crime, com base no qual através do raciocínio se desdobrará. Várias teorias disputam o tratamento do tema relativo ao tempo do crime, podendo-se destacar as seguintes: a) teoria da atividade; b) teoria do resultado; c) teoria mista ou da ubiquidade.

 

Pela teoria da atividade, tempo do crime será o da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Para essa teoria, o que importa é o momento da conduta, comissiva ou omissiva, mesmo que o resultado dela se distancie no tempo.

 

Já a teoria do resultado determina que tempo do crime será, como sua própria denominação está a induzir, o da ocorrência do resultado. Aqui, sobreleva-se a importância do momento do resultada da infração penal.

 

A teoria mista ou da ubiquidade concede igual relevo aos dois momentos apontados pelas teorias anteriores, asseverando que tempo do crime será o da ação ou da omissão, bem como o do momento do resultado.

 

O Código Penal adotou a teoria da atividade, conforme se verifica pela redação de seu art. 4º.: Competência criminal. Conflito positivo de jurisdição entre juízes de comarcas diversas. Homicídio doloso. Competência para o processamento e julgamento do lugar onde o agente praticou os atos de execução e não o do lugar onde a vítima faleceu.

 

Tal entendimento guarda harmonia com a nova regra da Parte Geral do Código Penal (Lei n. 7.209/84), segundo a qual ‘considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado’ (art. 4º). (TJSP, Rel. Aristides Pedroso de Albuquerque Neto, j. 6.3.1999). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 4º do CP, p.17. Ed.Impetus.com.br, acessado em 14/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

 

Segundo artigo de Byanca Wonsoscky, publicado no site JusBrasil.com.br, há 4 meses, intitulado Causas Extintivas da Punibilidade, comentários ao art. 4º do CP, que se alonga, necessariamente, para melhor entendimento dos princípios que começam a ser postos em prática, quanto ao tempo, de acordo com a gravidade de cada caso.

 

Para identificar e explicar quais são as causas de extinção da punibilidade, todavia, é condição sine qua non evidenciar a quem é atribuído o poder de punir, o que é punibilidade e do que se trata a extinção da punibilidade, antes de se analisar quais são as causas e os efeitos desta. É oportuno dizer agora, que dentre as várias atribuições do Estado, o dever de punir é incumbido a ele, em outras palavras, a imposição de sanção penal a conduta criminosa por parte de particulares é proibida, assim, o domínio exclusivo de julgar e punir pertence ao Estado.

 

Em linhas gerais, o dever de punir pertence única e exclusivamente ao Estado, porém não se trata de um poder-dever desmedido ou ilimitado, pois existem princípios e limitações ao poder punitivo estatal, visto que os acusados de violar a lei, também estão amparados pela legislação e merecem um tratamento justo e digno. Tratamento esse que é baseado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e está previsto no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal, i. é, na situação de punir, a dignidade conferida ao violador da norma penal, é o respeito por parte do Estado à condição do ser humano do acusado.

 

Tal explanação está em consonância com os escritos do Mestre em Direito Processual Penal Nucci (2007), in verbis “A dignidade da pessoa humana, ou seja, o respeito devido pelo Estado ao ser humano, individualmente considerado, não pode ser sacrificado em nome do interesse coletivo”. Porém, os direitos devem ser ponderados, tanto do sujeito que teve seu bem jurídico violado, quanto do agente que causou essa violação, sobre essa questão, o Jurista e Magistrado José Carlos Barbosa Moreira, enuncia que:

 

Para a solução do conflito entre o direito à intimidade e outros direitos ou interesses tutelados pela ordem jurídica é indispensável confrontar e sopesar os valores em jogo para decidir, conforme as circunstâncias, qual deles há de ser, e em que medida, sacrificado em benefício do outro. (Moreira, p. 225).

 

Posta assim a questão, é de se dizer que no processo penal, segundo parcela da doutrina, o sistema jurídico que confere proteção ao acusado é o garantismo, que será abordado de forma mais detalhada em um tópico próprio. Vale ressaltar, que além do garantismo que funciona como um meio de regular o exercício do poder punitivo do Estado, existem também outros princípios e situações que limitam ou extinguem esse direito-dever de punir do Estado.

 

A punibilidade decorre da prática de uma infração penal, ou melhor, trata-se da possibilidade de punir o agente que comete um delito ou uma contravenção, nesse caso, primeiramente, deve existir um fato típico, que seja também antijurídico e culpável, dessa forma, com a prática de tal crime, deve o Estado, impor pena ao autor da conduta.

 

A punibilidade funciona como um nexo entre o preceito primário da norma, que é a descrição da conduta típica em norma penal, e o preceito secundário, que é justamente a previsão da pena que pode ser aplicada a conduta descrita na norma penal.

 

Jus Puniendi - Quando um bem jurídico tutelado por um dispositivo normativo é violado, o Estado pode e deve atuar com base na sua exclusividade de punir, chamada também de jus puniendi, quando nenhum outro ramo do direito possa ser utilizado para solucionar a situação de ofensa a um bem jurídico tutelado por lei.

 

O instituto jus puniendi é acionado para prevenir e reprimir os atos lesivos e tem por base os valores constitucionais, pois segundo Ribeiro Lopes: “A principal fonte normativa, enquanto tradução dos princípios políticos penais é o estatuto jurídico do Estado, ou seja, a própria Constituição”. E mais, o jus puniendi existe no plano abstrato e concreto, onde este passa a existir com a violação da conduta proibitiva contida na norma penal, o Professor e Promotor de Justiça aposentado Fernando da Costa Tourinho Filho possui uma excelente explicação para tal definição do instituto, que diz:

 

O jus puniendi pertence, pois, ao Estado como uma das expressões mais características de sua soberania. Observe-se, contudo, que o jus puniendi existe in abstracto e in concreto.

 

Com efeito. Quando o Estado, por meio do Poder Legislativo, elabora as leis penais, cominando sanções àqueles que vierem a transgredir o mandamento proibitivo que se contém na norma penal, surge para ele o jus puniendi num plano abstrato e, para o particular, surge o dever de abster-se de realizar a conduta punível. Todavia, no instante em que alguém realiza a conduta proibida pela norma penal, aquele jus puniendi desce do plano abstrato para o concreto, pois, já agora, o Estado tem o dever de infringir a pena ao autor da conduta proibida. Surge, assim, com a prática da infração penal, a ‘pretensão punitiva’. Desse modo, o Estado pode exigir que o interesse do autor da conduta punível em conservar a sua liberdade se subordine ao seu, que é o de restringir o jus libertatis com a inflição da pena. (Filho, 1998, p. 13).

 

Com a pratica da infração penal, o direito de punir sai do plano abstrato para o concreto. O jus puniendi, antes em estado potencial, torna- se efetivo. Já agora surge para o Estado a possibilidade de poder pedir ao Juiz a aplicação da sanctio júris ao culpado. (FILHO, 1995, p.474).

 

A punibilidade está diretamente relacionada com a pena, pois a punibilidade nada mais é do que a imposição da pena, que ao ter o seu cumprimento iniciado, começa a fase de execução da pena determinada. De acordo com o Autor Celso Delmanto, pena é:

 

[…] é a imposição da perda ou diminuição de um bem jurídico, prevista em lei e aplicada, pelo órgão judiciário, a quem praticou um ilícito penal. Ela tem a finalidade retributiva e preventiva. Retributiva, pois impõe um mal (privação de bem jurídico) ao violador da norma penal. E preventiva, porque visa a evitar a prática de crimes, seja intimidando a todos, em geral, com o exemplo de sua aplicação, seja, em especial, privando da liberdade o autor do crime e obstando que ele volte a delinquir. (Delmanto, 1991, p. 60).

 

Vale ressaltar, que além dos institutos analisados, existem outras situações que também limitam ou impedem o poder punitivo do Estado. Trata-se das hipóteses das excludentes de ilicitude e excludentes da culpabilidade, onde aquelas excluem a ilicitude da conduta, i. é, a conduta comissiva ou omissiva é configurada como um fato típico, mas não antijurídico, então, este não pode ser definido como crime e o agente não pode estar sujeito a pena.

 

Já as excludentes de culpabilidade, retiram a responsabilidade do agente com relação a prática de determinada conduta, que é típica e antijurídica, mas que ao agente não pode ser imputada a culpa, com a finalidade de penalizá-lo pelo delito. Portanto, não basta que o fato seja típico e antijurídico, ele também deve ser culpável, em outros termos, para que o violador da norma penal seja responsabilizado, ou melhor, seja penalizado, ele ou a situação não devem se encaixar em nenhuma dessas hipóteses excludentes.

 

Em contrapartida, existe também o instituto do jus libertatis, que em definição simplória, trata-se de um direito exercido pela pessoa acusada de algum delito, que é defender-se perante o Estado. O aludido instituto também é tutelado pelo Estado, pois assim que se origina a pretensão punitiva, consequentemente nasce uma “lide” entre o dever de punir do Estado versus o direito de liberdade do indivíduo. Como já citado, o dever punitivo do Estado é limitado constitucionalmente, assim dizendo, o poder punitivo estatal não é auto executável, uma vez que o Estado deve submeter-se a imperatividade da lei.

 

Em outros termos, um processo deve ser instaurado, com a finalidade de comprovar a responsabilidade do agente, para infligir pena ao infrator, dessa forma, quando há a responsabilização do acusado frente a seus atos, há uma restrição do jus libertatis pelo jus puniendi. Sobre o jus libertatis, o Professor Fernando da Costa Tourinho ensina que:

 

Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão estatal, deverá fazê-lo, pois o Estado também tutela e ampara o jus libertatis do indigitado autor do crime. Revela-se assim a lide penal por meio do binômio direito de punir versus direito de liberdade. É, portanto, sui generis o litígio pena. (FILHO, 2004, p. 11).

 

Como remate, é importante frisar que o acusado tem por garantia a instauração de um processo para averiguação dos fatos, essa garantia permite a existência de um devido processo legal, e assegura a ampla defesa e o contraditório, que são princípios e direitos constitucionais.

 

É válido esclarecer, que em casos específicos, por intermédio de uma decisão fundamentada, o acusado pode sofrer restrição de liberdade, por meio da prisão preventiva, que, não se confunde com a prisão-pena, salienta-se que aquela não configura punibilidade, pois trata-se de uma medida de natureza cautelar e não se iguala a pena privativa de liberdade, definida na sentença condenatória.

 

Princípio da Legalidade - A sanção penal somente será aplicada após a verificação da existência de um fato definido pela legislação como crime e que comine pena a este, pois nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem a verificação da existência do delito e da responsabilização do agente, desse modo, percebe-se a existência do princípio da legalidade. O princípio da legalidade consagra-se como um princípio capital para o ordenamento jurídico brasileiro, pois ele é o cerne do direito e do regime jurídico-administrativo, alguns doutrinadores dizem que este princípio está previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal de 88, que diz: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

 

Tal princípio existe para evitar a arbitrariedade do Estado em suas atribuições, e devido a isso, a doutrina também entende que o princípio da legalidade está configurado quando a legislação expressamente diz que não há crime sem lei anterior que o defina e nem pena sem prévia cominação legal. Segundo o Professor de Direito Penal Júlio Mirabete:

Pelo princípio da legalidade alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o autor, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime. (Mirabete, 2007, p. 37 e 38).

Desse modo, depreende-se que, por mais que o Estado seja dotado de soberania, ele está vinculado a letra da lei, pois deve atuar com base naquilo que está previsto na legislação, pois é dessa forma que o ordenamento jurídico brasileiro garante a inexistência de arbitrariedade estatal e imparcialidade nas decisões a serem tomadas.

 

Princípio da Lesividade - Convém ressaltar a existência do princípio da lesividade, pois para este, só existe crime se houver lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico alheio. Isto significa, que perante o corpo social, a conduta pode ser antiética, imoral, pecaminosa ou escandalosa, mas se não estiver prevista na legislação e não for um crime de dano (que cause lesão ao bem jurídico) ou um crime de perigo concreto (que exponha o bem jurídico a lesão) não haverá intervenção penal. O autor Luiz Prado discorre que:

 

(...) não há delito sem que haja lesão ou perigo de lesão (princípio da lesividade e da ofensividade) a um bem jurídico determinado. Sob esta perspectiva, a tutela penal só é legítima quando socialmente necessária (princípio da necessidade), imprescindível para assegurar as condições de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em conta os ditames superiores da dignidade e da liberdade da pessoa humana. (Prado, p. 147).

O reflexo do princípio da lesividade é de que não é somente necessária uma conduta que cause lesão ao bem jurídico tutelado, basta que exista a ameaça de lesão presente na conduta, para que o agente seja responsabilizado, todavia essa responsabilização só irá ocorrer se outro ramo do direito não puder tutelar o bem jurídico atingido.

Princípio da Intervenção Mínima - Como citado anteriormente, o direito penal é acionado quando nenhuma outra área do direito é capaz de regular a situação de violação de bem jurídico tutelado pelas normas, e é exatamente isso que configura o princípio da intervenção mínima, pois para o Magistrado Nucci:

 

 “O direito não deve interferir em demasia na vida do indivíduo, retirando-lhe a autonomia e liberdade. Afinal, a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio).”

 

Além desse posicionamento de Nucci, há uma outra definição extremamente minuciosa quanto ao direito penal ser a última cartada quando os outros ramos do direito não são capazes de tutelar a situação, de acordo com o Procurador de Justiça Paulo Maurício Serrano Neves:

 

O Direito Penal, pelo seu caráter sancionador de condutas não aceitáveis, tende a atuar sobre os indivíduos na proporção em que outros instrumentos reguladores falham. Os outros instrumentos atuam como um risco de giz no chão, assinalando os limites. O direito penal é a cerca eletrificada que, com um choque, estimula o indivíduo a retornar para dentro dos limites, e o condiciona a que uma consequência desagradável seguirá, sempre, ao passar da linha. Desta forma, o direito penal pode ser alocado como a última razão reguladora, tanto pelo que promete [prevenção] quanto pelo que cumpre [reprovação]. O direito penal, então, terá o seu posicionamento na periferia do espaço regulado pelos outros direitos, aos quais pretende restaurar a eficácia quando o indivíduo falha na obediência. (Neves, 2006).

Em síntese, o princípio da intervenção mínima funciona como um estanque para o direito penal, em face das pessoas, pois ele não atua de forma primária e nem arbitrária, já que o direito penal “entra em cena” somente quando outro instrumento regulador da sociedade falha.

Garantismo Penal - Nessa esteira, em ultima ratio, assim dizendo, em última razão, importante se faz realçar a existência de um mecanismo que visa minimizar o poder punitivo do Estado, que é o garantismo. Como o próprio nome incita, tal mecanismo tem como escopo garantir algo a alguém, assim dizendo, ele funciona como um instrumento que deve tutelar os direitos fundamentais diante de um processo penal, para assegurar ao acusado um tratamento justo e digno, porém sem interferir de modo direto na função do processo penal.

 

Para o Jurista Luigi Ferrajoli, fundador da teoria do garantismo penal, este “se propõe como um sistema de limites, de vínculos, voltado para a garantia de funcionamento de todos os direitos declarados em nossas Constituições” e que o garantismo não se relaciona somente com o direito penal, mas também com todos os poderes do Estado e da política.

Segundo as lições doutrinárias, existem diversos axiomas presentes na teoria garantista, e cada parcela da doutrina estabelece quais e quantos são, segundo o autor e advogado Aury Lopes Junior, os princípios do garantismo são:

1º Jurisdicionalidade: Nulla poena, nulla culpa sine iudicio: Não só como necessidade do processo penal, mas também em sentido amplo, como garantia orgânica da figura e do estatuto do juiz. Também representa a exclusividade do poder jurisdicional, direito ao juiz natural, independência da magistratura e exclusiva submissão à lei.

2º Inderrogabilidade do juízo: No sentido de infungibilidade e indeclinabilidade da jurisdição.

3º Separação das atividades de julgar e acusar - Nullum iudicium sine accusatione: Configura o Ministério Público como agente exclusivo da acusação, garantindo a imparcialidade do juiz e submetendo sua atuação a prévia invocação por meio da ação penal. Deve ser lido de forma mais abrangente, evitando que o juiz tenha iniciativa probatória e acabe substituindo as partes na liberação de suas cargas probatórias.

4º Presunção de inocência: A garantia de que será mantido o estado de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória implica diversas consequências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena será por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença.

5º Contradição - Nulla probatio sine defensione: É um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas).

6º Fundamentação das decisões judiciais: Para o controle do contraditório e da racionalidade da decisão, i. é, sobre a existência de provas suficientes para derrubar a presunção de inocência. Tanto das sentenças como também das decisões interlocutórias. Só a fundamentação permite avaliar se a racionalidade da decisão predominou sobre o poder. (Junior, p. 7, p.8).

Portanto, entende-se que o garantismo penal propõe-se a assegurar os direitos fundamentais, em especial, os da dignidade da pessoa humana, a fim de resguardar os direitos do acusado, pois não é porque este é violador de norma penal, que ele deixou de ser uma pessoa detentora de direitos.

Extinção da Punibilidade, de modo direto, extinção significa a perda do poder punitivo estatal, ou melhor, é a impossibilidade do Estado em punir o autor de um delito. Nesse caso, existe a perda da pretensão punitiva do Estado, de modo que uma sanção penal não poderá ser imputada ao réu. Vale ressaltar, que mesmo ocorrendo a extinção da pena, há culpabilidade ou seja, existe crime, mas não punição ao agente que praticou a conduta comissiva ou omissiva. Para o Professor Fernando da Costa Tourinho Filho (1995):

 

[…]  Extingue-se a punibilidade, em face de certas contingências ou motivos de conveniência ou oportunidade. Tais contingências ou motivos de conveniência ou oportunidade fazem desaparecer os próprios fundamentos da punibilidade, tornando, assim, impossível a concretização do jus puniendi. E quais esses fundamentos? A necessidade e a utilidade da punição. Não falou o legislador em extinção do crime ou da pena, mas em extinção da punibilidade, correspondendo à exata significação dos efeitos jurídicos dela resultantes. (FILHO, 1995, p. 474).

 

Assim como a pretensão de punir decorre da lei, a extinção de punibilidade também origina-se na legislação, uma vez que as hipóteses extintivas de punibilidade estão previstas no art. 107, do Código Penal Brasileiro, in verbis:

 

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:

I - pela morte do agente;

II - pela anistia, graça ou indulto;

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

IV - pela prescrição, decadência ou perempção;

V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada;

VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;

VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

 

As situações acima elencadas, impedem a punição do acusado, de modo que não há mais interesse estatal em punir. A previsão do aludido artigo não é fechada, em outras palavras, trata-se de um rol exemplificativo e não taxativo, isso quer dizer, que há outras possibilidades extintivas da pena, que estão previstas em outras normas do código penal brasileiro e em leis esparsas, como exemplo, o artigo 312, parágrafo 3º, do Código Penal e a Lei que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, ao tratar dos Institutos da Transação Penal e da Suspensão Condicional do Processo (Lei n. 9.099 /95). Saliente-se ainda que a extinção da punibilidade também está prevista no art. 108 do Código penal, que prevê:

 

A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão.

Na previsão em tela, o artigo trata de duas situações diferentes em seu texto legal, a primeira diz respeito a delitos autônomos, em que um é pressuposto para a existência de outro, ou possui elemento ou circunstância agravante dele. E que se a eles for aplicada a extinção da punibilidade, os elementos, pressupostos ou circunstâncias serão preservados no crime que os agrega. A segunda situação diz que nos casos de crimes conexos, a agravação da pena pela conexão não será afetada, caso ocorra extinção da punibilidade em um dos crimes.

Causas Extintivas da Punibilidade - Nos subtópicos seguintes, serão abordadas as principais causas extintivas da punibilidade, que são as previstas no rol exemplificativo do art. 107 do Código Penal Brasileiro. Então, a extinção da punibilidade pode ocorrer pela morte do agente, pela anistia, graça ou indulto, por Abolitio Criminis, pela decadência, pela perempção, pela prescrição, pela renúncia, pelo perdão do ofendido, pelo perdão judicial, ou pela retratação do agente. (Byanca Wonsoscky,- artigo publicado no site JusBrasil.com.br, há 4 meses, intitulado Causas Extintivas da Punibilidade, comentários ao art. 4º do CP, acessado em 14/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nas apreciações de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 4º do Código Penal, publicado no site Direito.com: O momento do crime cometido (tempus déficit), é de relevância para o Direito Penal. Dentre as teorias da aplicação do momento do crime definidas pela doutrina o legislador pátrio optou pela do resultado, ou seja, momento da ação ou omissão como sendo o momento do crime.

 

O momento da ação é o marco temporal para todos os reflexos da Lei Penal na órbita da perquirição acerca da imputabilidade do agente, prazo prescricional e outros fatores como enfoque em elementos normativos para eventual anistia.

 

Pouco importa o lapso temporal do resultado. Por exemplo, a vítima é baleada e levada para o hospital onde permanece por muito tempo na Unidade Intensiva, sendo o resultado a morte vindo a ocorrer dois meses depois do crime, mas o fator determinante, para todos os reflexos é o dia que a vítima foi baleada.

 

No crime continuado enquanto se tiver consumando considera-se o tempo do delito e aplica-se nos termos da súmula 711 do STF: “A Lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 4º do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 14/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).