quarta-feira, 16 de novembro de 2022

Comentários ao Código Penal – Art. 35 Regras do regime semiaberto - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 35

Regras do regime semiaberto - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –

Capítulo I -  Das Espécies de Pena

Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regras do regime semiaberto (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 35. Regras do regime semiaberto - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

§ 2º O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Nas regras do regime semiaberto, segundo as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime semiaberto” – Art. 35 do CP, p. 122-123: O art. 35 do Código Penal determina que seja aplicada a norma do art. 34 ao condenado que inicie o cumprimento de sua pena em regime semiaberto. Isso quer dizer que também, nesse regime, poderá ser realizado exame criminológico, nos termos do parágrafo único do art. 8º da Lei de Execução Penal, e da Súmula nº 439 do STJ, publicada no DJe de 13 de maio de 2010, que diz ser admitido o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

 

Da mesma forma que ao condenado em regime fechado exige-se a expedição de guia de recolhimento, ao condenado em regime semiaberto, cuja pena deverá ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, é permitido o trabalho em comum durante o período diurno.

 

É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

 

O trabalho do condenado em regime semiaberto possibilita, também, a remição de sua pena, na proporção acima mencionada, ou seja, três por um (três dias de trabalho por um dia de pena).

 

A discussão apontada quando do estudo do regime fechado, relativa ao fato de não se possibilitar o trabalho ao preso, aplica-se neste tópico.

 

O STJ, em 22 de maio de 2002, aprovou a Súmula nº 269, que diz o seguinte: Súmula nº 269. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

 

Admite-se a concessão do trabalho externo desde o início ao condenado em regime semiaberto, desde que verificadas condições pessoais favoráveis no caso concreto pelo Juízo das Execuções Penais (STJ, H C 133350/SC, Minª. Relª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 12/4/2010).

 

Quanto às exigências, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é desnecessário o cumprimento mínimo da pena, de 1/6, para a concessão do benefício do trabalho externo ao condenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto, desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva. O trabalho externo, no regime fechado e semiaberto, é admitido em obras públicas ou particulares, desde que regido por regras de direito público (art. 35 do CP). O trabalho externo em empresa privada afasta o regime público do benefício, de modo que impossibilita um mínimo de vigilância, inerente ao regime prisional fechado e semiaberto, uma vez que se desenvolverá em local onde o Poder Público não poderá exercer o seu dever de fiscalização disciplinar, por ser atividade externa. Precedentes do STJ (STJ, HC 98849/ SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJe 15/6/2009).

 

Em outro julgado, o art. 35, § 2º, do Código Penal admite o trabalho externo para os sentenciados em regime prisional semiaberto, mas não disciplina que a competência seria do juiz sentenciante, conforme alegado pelo Recorrente. Esta Corte, em diversos julgados, tem admitido a concessão do trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, todavia os requisitos objetivos e subjetivos devem ser analisados pelo juízo da execução (STJ, REsp. 303076/SP – Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 2/5/2005, p. 394).

 

Mas, continua a 6ª Turma: No regime semiaberto, entretanto, não se pode prescindir de um prazo razoável de observação do apenado para conceder-lhe a autorização de trabalho externo. Não há direito à imediata liberação para o trabalho externo, tão logo haja o recolhimento, sem qualquer exame da situação (STJ, HC 17322/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª T., RSTJ 152, p. 590).

 

Ainda: O trabalho externo, admissível no regime semiaberto, não prescinde da vigilância ao condenado (STJ, HC 25764/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 6/2/2006, p. 323).

 

Corroborando: As saídas temporárias e a frequência a cursos profissionalizantes e de formação secundária ou superior reservam-se aos presos em regime semiaberto (STJ, RHC 15359/AC, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ 29/3/2004, p. 279). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime semiaberto” – Art. 35 do CP, p. 122-123. Editora Impetus.com.br, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No caminhar de Victor Augusto em artigo intitulado “Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena”, comentários ao art. 35 do CP, o autor leciona:


No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido ao exame criminológico para fins de classificação e individualização da execução.

exame criminológico é uma atividade pericial que busca coletar informações sobre personalidade, periculosidade, recuperabilidade e outras condições médico, psíquicas ou psicológicas do condenado. Por meio dele, traça-se um perfil do prisioneiro e permite-se uma melhor individualização da execução da pena.

individualização da pena é um direito fundamental, e diz respeito à adoção de métodos e posturas, pelas autoridades da execução penal, que sejam adequadas ao perfil do condenado, considerando o viés utilitarista da pena (a execução da pena deve ser útil para seus fins, notadamente a recuperação do detento):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: […]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Constituição Federal de 1988

No regime semiaberto, o detento sujeita-se ao trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo também é admitido, não sendo necessário que seja realizado em obra ou serviço público. No período noturno, deve retornar ao estabelecimento prisional onde cumpre a pena.

trabalho, como já explicitado, é um direito e um dever do detento:

Art. 39. Constituem deveres do condenado: V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

Art. 41 – Constituem direitos do preso: II – atribuição de trabalho e sua remuneração; Lei de Execuções Penais (LEI Nº 7.210/84).

No regime semiaberto, o detento passa a poder frequentar cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. (Súmula 562, Terceira Seção, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016) Superior Tribunal De Justiça.

Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n° 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n° 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto. (REsp 1710674/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 03/09/2018) Superior Tribunal de Justiça. (Victor Augusto em artigo intitulado “Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena”, comentários ao art. 35 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como explica Flávio Olímpio de Azevedo, em seus comentários ao art. 35 do Código Penal, “Regras do Regime Semiaberto”:  Para progressão da pena semiaberta o exame criminológico objetivando se o preso tem condições psicológicas ao cumprimento desse regime. “Não se confunde o exame” inicial com o exame criminológico de progressão do regime: enquanto o primeiro, busca mapear as características essenciais do indivíduo e seus principais pontos psicológicos e sociais, no segundo, a ideia é perceber se o indivíduo tem condições de retornar ao seio da sociedade, por meio de progressão de cumprimento de pena. [...] (Código Penal Comentado, Marina Pinhão Coelho Araújo et al, p. 161).

Apesar de parte da doutrina e de julgados entenderem que as alterações feitas em 2003 na Lei de Execução Penal (art. 8, § único) não tornarem obrigatório o exame criminológico para progressão da pena e livramento condicional o STF em recente julgado apontou de sua obrigatoriedade em caso de reincidência:

Pena. Regime de cumprimento. Progressão. Exame criminológico. Reincidência. Conforme dispõem os artigos 33, § 2º, do Código Penal e 112 da Lei n. 7.210/1984, mostra-se indispensável à progressão de regime a observância de requisitos objeto e subjetivo, os quais hão de ser aferidos considerados o mérito do reeducando. Ante o fato de tratar-se de reincidente, surge viável a exigência da realização do exame criminológico. (HC 140892, Relator: Min. Marco Aurélio, 1ª T., julgado em 18/02/2020, proc. Eletr. Dje 049, DIVULG 06.03 e publicado em 09.03.2020).

Súmula 341 do STJ: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 35 do Código Penal, “Regras do Regime Semiaberto” publicado no site Direito.com, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

terça-feira, 15 de novembro de 2022

Direito Civil Comentado - Art. 798, 799, 800, 801, 802 - DO SEGURO DE PESSOA - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 798, 799, 800, 801, 802
- DO SEGURO DE PESSOA - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XV – DO SEGURO DE PESSOA

 – Seção III - (art. 789 a 802) -

 

Art. 798.  O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

 

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.

 

Como leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, este dispositivo procura enfrentar problema que havia muito já se colocava em matéria de seguro envolvendo a cobertura do evento morte, mas provocada pelo próprio segurado, ou seja, suicídio. A questão toda sempre esteve em que, a rigor, dando-se o sinistro por ato do segurado, quebrava-se a equação básica do ajuste, porquanto excluída a aleatoriedade do evento coberto ou a estraneidade do fato à vontade do segurado, assim desequilibrando-se o cálculo do risco coberto que levou à fixação do prêmio pago, tudo conforme já examinado nos comentários ao CC 768.

 

A esse respeito desenvolveu-se, então, na jurisprudência, e na esteira da previsão do parágrafo único do art. 1.440 do Código civil de 1916, relevante distinção sobre a conduta do suicídio. Dizia-se coberto o evento quando não premeditado, ou seja, quando cometido sob estado do pleno discernimento, juízo, compreensão do ato praticado, o chamado suicídio involuntário. Já, ao revés, planejado o ato, praticado de forma consciente, refletiva, falava-se em suicídio voluntário e, nesse caso, em ausência de cobertura securitária. Seguindo e assentando essa diferenciação, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 105, dispondo que, “salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado, no período contratual de carência, não exime o segurador do pagamento do seguro”. Da mesma forma, no Superior Tribunal de Justiça fixou-se orientação sumulada dispondo que “o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado” (Súmula n. 61). É evidente que persistia sempre grande dificuldade de prova, de demonstração sobre as condições em que praticado o ato de suicídio, sem contar a discussão sobre a quem caberia o ônus de demonstrar a existência ou não dessa premeditação, se ao beneficiário ou à seguradora.

 

Foi diante desse quadro que sobreveio a regra do artigo em pauta, estabelecendo, a exemplo do que faz o art. 1.927 do Código Civil italiano, um prazo objetivo, dentro do qual, em princípio, se ocorrido o suicídio, não haverá a cobertura, devolvendo-se aos herdeiros a reserva técnica, nos mesmos moldes do parágrafo único do CC 797. Após esse prazo, no entanto, qualquer suicídio será coberto, em qualquer hipótese. Tal prazo é fixado, novamente em consonância com o Direito italiano, em dois anos, contados da celebração do contrato ou de sua recondução depois de suspenso, ou seja, de sua retomada após a purgação de prêmios em atraso, causa de suspensão do ajuste. Tudo isso o CC/2002 dispõe, a priori, sem identificar qualquer distinção acerca das condições em que cometido o suicídio, portanto se voluntária ou involuntariamente. Tem-se entendido que a regra pretendeu justamente superar essa diferenciação, a bem da segurança jurídica, prevendo um critério objetivo e tarifado mediante o qual, o suicídio, voluntário ou involuntário, se cobre sempre depois do prazo legalmente estipulado (veja José Augusto Delgado. Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. I, p. 815; Sílvio de Salvo Venosa. Direito civil, 3.ed. São Paulo, Atlas, 2003, v. III, p. 399).

 

Poder-se-ia objetar que a solução peca, uma vez que, afinal, o suicídio involuntário acaba equivalendo a um fortuito, bem ao sabor do pressuposto básico do risco que se quer garantir com o seguro (ver Pedro Alvim. O contrato de seguro. Rio de Janeiro, forense, 1999, p. 236). Daí dizer-se que, mesmo durante o prazo de dois anos, suicídio involuntário não excluiria a obrigação de pagar o capital segurado. A diferença, então, estaria em que, depois dos dois anos, qualquer suicídio se cobriria, voluntário ou involuntário. É essa a posição, por exemplo de Guilherme Calmon Nogueira da Gama (“O seguro de pessoa no novo Código Civil”. In: Revista dos Tribunais, v. 826, agosto de 2004, p. 11-37). Vale lembrar, porém, que, mesmo para casos de eventos cobertos em seguros de vida individuais, previu-se a possibilidade de as próprias partes fixarem carência, dentro da qual o sinistro não se cobre (CC 797). Assim, no caso em discussão, ter-se-ia nada mais que uma carência legal, todavia com contrapartida na cobertura indistinta após seu transcurso, destarte abarcando mesmo o suicídio voluntário, além do involuntário, de forma objetiva, aprioristicamente deliberada pelo legislador, e sem que, mais, seja dado às partes pactuar outra hipótese de exclusão de cobertura, como se expressa no parágrafo único do dispositivo vertente. Ou seja, haveria uma espécie de carência legal, mas ponderada ante a cobertura indistinta depois do prazo de dois anos, sem qualquer cláusula excludente. É esse o papel de fator de equilíbrio que, segundo se entente, a estipulação de tal prazo procura desempenhar. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 825-826 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

No entendimento de Ricardo Fiuza, retrata o dispositivo a problemática referente à morte voluntária como causa de inobrigatoriedade do dever de indenizar. Como sabemos, somente poderá ser efetivamente exigida a obrigação do segurador quando a morte do segurado tenha sido involuntária. O Código Civil de 1916, através do parágrafo único do art. 1.440, estatuía que se considerava morte voluntária a recebida em duelo, bem como o suicídio premeditado por pessoa em juízo.

 

Agora, porém, a lei veio a estabelecer um limite temporal, como condição para pagamento do capital segurado, ao afirmar, categoricamente, que somente após dois anos da vigência inicial do contrato é que o beneficiário poderá reclamar o seguro devido em razão de suicídio do segurado. A rigor, é irrelevante, doravante, tenha sido, ou não, o suicídio premeditado, pois a única restrição trazida pelo CC/2002 é de ordem tempo. A norma, ao introduzir lapso temporal no efeito da cobertura securitária e caso de suicídio do segurado, recepciona a doutrina italiana, onde o prazo de carência especial é referido como spatio deliberandi. Esse prazo de inseguração protege o caráter aleatório do contrato, diante de eventual propósito de o segurado suicidar-se.

 

Assim, depois de passados dois anos de celebração do contrato, se vier o segurado a suicidar-se, poderá o beneficiário, independentemente de qualquer comprovação quanto à voluntariedade, ou não, do ato suicida praticado, reclamar a obrigação. Observa-se que o preceito veio em abono à pessoa do beneficiário, em detrimento das companhias seguradoras, que, amiúde, se valiam de eventuais suicídios para se desonerarem da obrigação, ao argumento de que teria sido premeditado o evento.

 

Sobre a questão, os pretórios superiores sumularam entendimentos no sentido seguinte: “O seguro de vida cobre morte por suicídio não premeditado” (Súmula 61 do SI’); e “Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro (Súmula 105 do STF, DE 16-12-1063). Há um estudo interessante da lavra do eminente jurista pernambucano José Carlos Cavalcanti de Araújo: “Exclusão do Suicídio da cobertura do contato de seguro de acidentes pessoais. Distinção do Seguro de vida” (RT, 58/11-20).

 

Direito comparado: A Lei n. 17.418/67, conhecido como Código de Seguros argentino, dispõe em seu art. 135 que o suicídio voluntario da pessoa cuja vida se assegura libera o segurador, salvo se o contrato esteja em vigor ininterruptamente por três anos.

 

O parágrafo único do CC 798 apenas fortalece a ideia de proteger os interesses do beneficiário, quando reputa plenamente nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 420/421 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No espancar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o suicídio sempre é razão de controvérsias relativamente ao seguro de vida, pois se, de um lado, o sinistro é causado pelo próprio segurado, de outro, a autonomia da vontade deste encontra-se limitada por circunstâncias de fato que se encontram fora do poder de ação do segurado.

 

Antes do Código Civil de 2002 a controvérsia foi resolvida no sentido de se admitir o pagamento da indenização se o suicídio não for premeditado, conforme as súmulas 105 do STF e 61 do STJ: Súmula a05/STF: Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro.

 

A fórmula jurisprudencial esclarece que o suicídio, em si, não exclui o dever de indenizar, mas não esclarece o que é a premeditação em caso de suicídio. Em certo sentido todo suicídio é premeditado, por definição, por se tratar de ação voluntária. Não é este, portanto, o sentido em que a jurisprudência menciona a premeditação. Resta apenas considera-la em relação à própria contratação do seguro, retirando a garantia nos casos em que o contrato é feito quando o segurado já tenha deliberado retirar sua própria vida.

 

Visando a superar a controvérsia, o CC 798 estabeleceu que a cobertura do seguro permanece em caso de suicídio se este ocorrer após 2 anos do início de vigência do contrato. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 799. O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem.

 

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, tal como já se examinou nos comentários aos artigos precedentes, os seguros de pessoa cobrem, essencialmente, eventos aleatórios que provoquem morte ou incapacidade da pessoa natural. Por isso mesmo, no seguro de vida, havendo suicídio, sempre se diferenciou, como comentado no artigo anterior, a hipótese de premeditação de outras em que o cometimento do ato era considerado involuntário, equiparado mesmo ao acaso, porquanto despido o segurado de devido discernimento ao praticá-lo. Vale dizer que, nos seguros de pessoa por morte ou acidente, o risco garantido está, fundamentalmente, nas condições individuais do segurado – sua idade, estado de saúde, perfil de atividade normal. O que, portanto, quer exprimir o Código Civil de 2002, no artigo em pauta, é que contingências de transporte, serviço militar, esporte ou atos de auxílio ou salvamento de que decorra a morte ou incapacidade da pessoa inserem-se, já, no risco normal do contrato, motivo pelo qual não podem encerrar causa de exclusão da cobertura. São, de toda forma, eventos aleatórios, contingenciais na vida da pessoa, que não servem a impedir o pagamento, havido o sinistro, do capital segurado.

 

Aliás, muito antes da novel codificação, já alertava Pontes de Miranda (Tratado de direito privado. Rio de Janeiro, Borsoi, 1964, t. XLVI, § 4.960, n. 6, p. 17) que, nos casos do seguro em exame, o serviço militar, o esporte, a mudança da pessoa consubstanciavam circunstâncias que entravam normalmente no risco garantido e que, na técnica da contratação, já tinham sua eventual ocorrência prevista pelo segurador. Ou seja, a seu ver, o elemento diferencial do risco não eram as circunstâncias aludidas, mas sim as condições pessoais do segurado – idade, saúde, tipo de atividade normal. Da mesma forma, Pedro Alvim (O contrato de seguro. Rio de Janeiro, forense, 1999, p. 263-4) já lembrava, apoiado na lição de Vivante, que, nos seguros de pessoa, a regra de equivalência das prestações não pode coarctar as exigências de vida do segurado, ao normal desenvolvimento da vida do indivíduo, somente se podendo cogitar, antes que de agravamento, de causas excludentes, concernentes a atos dolosos do segurado por vezes constitutivos de ilícito penal, que sejam causas de sua morte, como quando se morre na tentativa de escalar casa alheia, malgrado se cubram eventos posteriores daí decorrentes, como a morte no cárcere por isso imposto (O contrato de seguro. Rio de Janeiro, forense, 1999, p. 263-4). Ressalva porém, João Marcos Brito Martins, quanto ao artigo em questão, que a pretensão é de vedar exclusão de eventos resultantes das hipóteses explicitadas no texto, desde que se coloquem dentro da perspectiva do que seja razoável esperar, como quando o segurado se veja na contingência de usar transporte mais arriscado, ou quando morra ou fique incapacitado em virtude do exercício de esporte normal, mas não de práticas excepcionalmente perigosas, além mesmo da concepção de esporte, de risco incomum, que se pretenda qualificar como esportiva, tal qual, no seu exemplo, saltos de penhascos ou atos semelhantes (O contrato de seguro. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2003, p. 154). Na verdade, entende-se aqui de rigor não olvidar que a regra contém preceito que tenciona preservar a amplitude da cobertura do seguro pessoa, ante o bem da vida que lhe é subjacente, pelo que qualquer exclusão deve ser vista com extrema cautela e olhar sempre restritivo. Assim, no exemplo da atividade arriscada, que não se queira esportiva, é bem de ver que, hoje, esportes até há pouco vistos como próprios de aventureiros, fora, portanto, de qualquer risco razoável, são já mais corriqueiros, praticados não mais por um grupo raro de pessoas com gosto por expor sua vida a perigo demasiado. Pense-se nos esportes de montanha, nas escaladas, nos enduros, nas ultramaratonas e assim por diante. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 827 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

A redação do artigo, em seu histórico, é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC/1916. Na realidade, segundo o histórico apresentado por Ricardo Fiuza, o dispositivo em questão confirma, em maior escala, a responsabilidade do segurador, ainda que o óbito provenha de ato do segurado, no qual se sobreleve maior risco e mesmo que da apólice conste essa restrição. Para que tal regra seja efetivamente aplicada, faz-0se necessário que o segurado esteja em uma das quatro hipóteses taxativamente elencadas. São elas: o segurado há de estar no exercício regular do direito (prestação de serviço militar ou prática de esporte), ou praticando filantropia (atos de humanidade em auxílio de outrem), ou se utilizando de meio de transporte mais arriscado, quando é óbvio – não vai prever o resultado, somente porque se trata de atividade de maior risco.

 

Novamente, esse artigo vem garantir o direito do beneficiário contra possíveis manipulações das companhias de seguro, objetivando à postergação do pagamento devido. Nada mais justo do que proteger o beneficiário nessas situações, previstas taxativa e especialmente, justamente porque representam atividades, umas de maior risco, mais imprevisíveis, outras, praticadas sob o império do altruísmo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 421 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo torna nula a cláusula de exoneração da seguradora no caso de morte nas circunstâncias que especifica, que cuidam ou de exercício irrenunciável do direito de escolha de meio de transporte ou de praticar esportes, ou do cumprimento de deveres legais, como a prestação de serviço militar e a realização de atos de humanidade em auxílio de outrem.

 

De outro lado, a falsa declaração do estipulante quanto a alguma dessas condições implica a perda do direito à indenização (CC 766). Assim, por exemplo, a seguradora não pode se recusar a pagar indenização em razão de morte ocorrida na prática de voo livre, mas pode se recusar a indenizar se, no momento da contratação o segurado informar, falsamente, que não pratica o referido esporte. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 800. Nos seguros de pessoas, o segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro.

 

Segundo orientação de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a disposição do presente artigo significa uma exceção à regra da sub-rogação que está no preceito do CC 786, não só porque, como muito se sustenta, no seguro de pessoa, de que aqui se trata, cobre-se evento atinente à vida ou faculdades pessoais do segurado, que, falecido, nada transfere, como nada transfere o beneficiário, afinal quanto a direito que não é seu, mas sobretudo porque a quantia que pelo sinistro se paga não representa qualquer reposição do patrimônio desfalcado, assim calculável, e sim a entrega de soma aleatória, estimada pelas partes contratantes, incompatível, destarte, com a ideia de sub-rogação (veja João Marcos Brito Martins. O contrato de seguro. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2003, p. 155-6). É de lembrar, a propósito, que a sub-rogação se dá pelo pagamento que o segurador faz de dívida do terceiro causador do sinistro, no seguro de dano, mensurado exatamente por quanto seja o importe desse prejuízo causado. Pois no seguro de pessoa não há, justamente, um valor de prejuízo que o segurador paga, no lugar do causador do evento, assim sub-rogando-se no direito do prejudicado de lhe cobrar a mesma importância. O que o segurado, ou o beneficiário, recebe não é o valor de um prejuízo provocado, mas uma soma aprioristicamente fixada, arbitrada, a forfait, no contrato. Daí a inexistência, no contrato de seguro de pessoa, do direito à sub-rogação do segurador, porquanto incompatível com um valor de seguro estipulado pelo próprio segurador e pelo segurado. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 828 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

No dissertar de Ricardo Fiuza, a regra geral, exposta no CC 786, é a de que, uma vez paga a indenização, tem o segurador o direito de sub-rogar-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano. Entretanto, devido às evidentes peculiaridades do seguro de pessoas, entendeu o legislador de estabelecer uma exceção; nessa modalidade específica de seguro, não poderá o segurador sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro.

 

Aqui o legislador atenta para a importância do bem jurídico objeto do seguro: nesse caso, fugiria ao bom senso transferir-se ao segurador o direito de acionar o terceiro causador do sinistro, já que o interesse do segurado ou do beneficiário pelo reconhecimento judicial de sua pretensão ante aquele é, evidentemente, muito mais relevante do que o do segurador em recuperar o prejuízo sofrido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 421 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, os objetivos visados com o seguro de danos e de pessoas são distintos. O seguro de danos visa a indenizar o segurado por prejuízos que sofreu. Tem finalidade indenitária e, em razão disso, não se admitem os atos que possibilitam ao segurado enriquecer-se em razão do sinistro, razão pela qual uma vez indenizado pela seguradora, perde em favor dela o direito de reclamar indenização ao causador do dano.

 

A finalidade do seguro de pessoa é compensar o segurado. O sinistro atinge atributos da personalidade que são, por sua natureza, insuscetíveis de apreciação econômica. A compensação visa a premiar o beneficiário em razão do prejuízo moral que sofreu, concedendo-lhe um ganho econômico. Se a seguradora fosse sub-rogada nos direitos que o segurado ou o beneficiário tivessem contra o causador do sinistro, o ganho econômico visado quando da contratação ficaria anulado. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 801. O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule.

 

§ 1º. O estipulante não representa o segurador perante o grupo segurado, e é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais.

 

§ 2º. A modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem três quartos do grupo.

 

Como aponta Claudio Luiz Bueno de Godoy, esse dispositivo cuida do chamado seguro de pessoas em grupo, que se define pela contratação, junto ao segurador, encetada por um estipulante, em benefício de um grupo de indivíduos de alguma forma a ele vinculados. De pronto estabelece o preceito que o estipulante pode ser não só a pessoa jurídica, como também a pessoa natural, desde que de qualquer maneira ligada ao grupo de pessoas a quem o ajuste beneficia. Tal vinculação, acrescente-se, pode ter variada origem, que vai da relação de emprego, como é comum, quando o empregador contrata seguro em proveito de seus empregados, até a relação associativa ou profissional. Nesses casos, as cláusulas contratuais são ajustadas entre o segurador e o estipulante, que se obriga, pessoalmente, ao respectivo cumprimento, incluindo a prestação do prêmio global, que pode ou não ser arrecadado, total ou parcialmente, dos beneficiários, os componentes do chamado grupo segurável. Mais, ao estipulante cumpre indicar os integrantes desse mesmo grupo, assim como as eventuais substituições, muito embora, como ressalva José Augusto Delgado (Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. I, p. 851), não afastada pela lei a hipótese de grupo determinado, mas sem indicação nominal dos segurados.

 

Os segurados, em proveito e em nome, de quem o estipulante contrata porquanto seu mandatário, como já estava no art. 21, § 2º, do Decreto-Lei n. 73/66, possuem direta pretensão contra o segurador, para exigência do valor segurado, no caso de ocorrência de sinistro, relativo a risco que lhes concerne, que lhes é afeto, diferentemente da simples estipulação, por risco do estipulante, em que terceiro é meramente o beneficiário. Explicita-se, todavia, que o estipulante não representa o segurador perante o grupo de pessoas seguradas. A especial preocupação do legislador, porém, foi a modificação do contrato, de forma essencial e a dano potencial dos segurados, sem seu prévio conhecimento e, mais, sem seu placet. Daí a exigência, agora expressa, de que qualquer alteração daquele jaez deve contar com a concordância de pelo menos três quartos dos membros do grupo segurável, manifestada de qualquer forma, desde que inequívoca.

 

Por fim, o seguro em grupo não se conforma, exatamente, à previsão que se continha nos arts. 1.466 a 1.470 do anterior Código, relativos ao chamado seguro mútuo, não reproduzido, remanescendo, apenas, em lei especial (Decretos-lei n. 2.063/40, 3.908/41 e 8.934/46). Pelo seguro mútuo, os próprios segurados dispersavam entre si o risco constituindo sociedade que exercia as funções de segurador. No artigo em comento, ao revés, alguém estipula junto ao segurador um seguro que beneficia grupo de pessoas. Não são elas próprias que constituem uma sociedade para tanto. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 829 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na toada de Ricardo Fiuza, o dispositivo visa à garantia dos segurados nos contratos de seguro em grupo, pondo-os a salvo de acordos feitos à sua revelia, pelos chamados estipulantes. O fato de exigir-se três quartos dos segurados como condição para qualquer alteração no contrato está a demonstrar que a regra é a sua inalterabilidade. Em verdade, a alegada impossibilidade prática de obter-se o assentimento de tão grande número de interessados, além de discutível, não procede, pois dela não se pode inferir que devam ser atribuídos ao estipulante poderes absolutos para mudança das cláusulas obrigacionais. A propósito, convém advertir que a justiça paulista já declarou nulas as alterações feitas no contrato de seguro de grupo, sem expresso assentimento dos segurados.

 

Em sede doutrinária, extrai-se a brilhante lição de Silvio Rodrigues, que conceitua o seguro de vida em grupo como “o negócio que se estabelece entre um estipulante e a seguradora, através do qual aquele se obriga ao pagamento de um prêmio global e aquela se obriga a indenizar pessoas pertencentes a um grupo determinado, denominado grupo segurável, pessoas essas ligadas por um interesse comum e cuja relação, variável de momento a momento, é confiada à seguradora” (Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 27.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3. P. 359).

 

Existem três partes interessadas no negócio: o estipulante, o segurador e o grupo segurável. O estipulante, porém, não representa o segurador perante o grupo segurado, mas é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais.

 

Se o grupo segurado pretender insurgir-se contra o segurador, deve fazê-lo diretamente, e não por intermédio do estipulante, que, embora permaneça inalterável durante a vigência do contrato, detém, tão somente, a atribuição de firmar o contrato com o segurador, sem responder por este perante o grupo segurado. Por outro lado, o estipulante funcionará, na equação contrária, como elo de ligação entre o segurador e o grupo, tendo a responsabilidade, perante o primeiro, de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações pelo grupo contraídas, uma vez que foi ele quem procurou a companhia para a consecução do negócio. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 421-422 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).


No entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o artigo 790 admite que uma pessoa estipule seguro sobre a vida de outra pessoa, desde que possua interesse legítimo. O presente dispositivo autoriza que uma pessoa estipule seguro de vida de um grupo de pessoas a que se vincule. O vínculo que mais comumente justifica a estipulação do seguro em grupo é o empregatício, mas pode ser o de usuários de determinado serviço, como o de transporte. Não se confunde o seguro em grupo com o seguro de responsabilidade civil no qual o estipulante busca garantir-se contra riscos decorrentes de sua atividade, de modo a receber indenização equivalente à que tem de pagar a terceiro que sofre o dano.

O estipulante é a parte do contrato, i.é, aquele que se vincula ao cumprimento dos deveres inerentes ao contrato. Apesar disso, o § 2º retira-lhe o poder de modificar a apólice sem a anuência de três quartos dos segurados. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 802. Não se compreende nas disposições desta Seção a garantia do reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico, nem o custeio das despesas de luto e de funeral do segurado.

Estudando com Claudio Luiz Bueno de Godoy, o Código Civil de 2002, no artigo presente, quer explicitar que o seguro de assistência funeral e o seguro de assistência à saúde não são modalidades de seguro de pessoa, mas sim de seguro de dano. Ou seja, a contratação que tenha por base custear despesas de funeral ou médico-hospitalares, muito embora na dependência do evento que afete a pessoa do segurado, são seguros de dano, como tal regrados, razão pela qual, então, não se lhes aplicam as disposições da Seção III, fechada pelo artigo ora em discussão.

Quanto ao seguro-saúde, aquele firmado para cobrir despesas médico-hospitalares, vale anotar a existência de lei especial a regra-lo, qual seja, a Lei n. 9.656/88, com disposições específicas, como, por exemplo: vedando a exclusão de cobertura mesmo de doenças preexistentes, depois de 24 meses (art. 11); obrigando ao reembolso de despesas de coberturas mínimas, que, portanto, não podem ser afastadas por ajuste (art. 12); determinando, nas contratações individuais, a renovação automática a partir do prazo inicial, sem cobrança de qualquer taxa, sem recontagem de carências e sem possibilidade de rescisão unilateral pela operadora, salvo nos casos de fraude e não pagamento por período superior a 60 dias, nos últimos 12 meses de vigência desde que havida regular notificação até o 50º dia da inadimplência, mesmo assim se não estiver em curso internação do titular (art. 13); garantindo, nos seguros coletivos em que o vínculo se estabelecer em virtude da relação de trabalho, a permanência do segurado, quando rescindido o ajuste laboral, sem justa causa, nas mesmas condições, pagando o prêmio devido, em tempo previamente tarifado, mínimo e máximo (art. 30), da mesma forma, malgrado em diversas condições, quando se dê a aposentadoria (art. 31). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 829 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na lógica de Ricardo Fiuza, esse dispositivo cuida de despesas acessórias, que, eventualmente, podem surgir como consectâneo lógico do evento principal. O art. 1.460 do CC de 1916 já dispunha que a apólice poderá limitar ou particularizar os riscos do seguro, eximindo, com isso, o segurador de responder por outros. Desse modo, a interpretação do contrato será concebida sempre de modo restritivo, a não permitir que as despesas acessórias, não previstas no instrumento contratual, ou não inerentes ou intrínsecas ao objeto do contrato, devam ser de responsabilidade do segurador. Tal previsão se justifica, ainda mais porque, tratando-se do contrato aleatório, o segurador assume os riscos decorrentes do negócio, nos exatos termos da avença. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 422 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).


Finalizando o capítulo com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o seguro de vida e o de danos pessoais têm como objeto conferir ao beneficiário determinada indenização pela ocorrência do sinistro. A cobertura de prejuízos que o segurado vier a suportar em razão do sinistro deve constar de previsão expressa e corresponde a seguro de dano, devendo obedecer às regras relativas a esta modalidade. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 34 Regras do regime fechado - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 34

Regras do regime fechado - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –

Capítulo I -  Das Espécies de Pena

Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regras do regime fechado (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.).

§ 2º O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

§ 3º O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. (Redação dada pela Lei ns 7.209, de 11/7/1964.)

 

Segundo a apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Regras do regime fechado” – Art. 34 do CP, p. 121-122: Transitada em julgado a sentença penal condenatória, tendo sido determinado ao condenado o cumprimento de sua pena em regime fechado, será ele encaminhado à penitenciária, nos termos do art. 87 da Lei de Execução Penal, expedindo-se, por conseguinte, guia de recolhimento para a execução, uma vez que, sem ela, ninguém poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 307 da LEP).

 

O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vista â individualização da execução (art. 8° da LEP e art. 34, caput, do CP).

 

O condenado ao regime fechado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho é um direito do preso, segundo o inciso II do art. 41 da Lei de Execução Penal. Por essa razão, se o Estado, em virtude de sua incapacidade administrativa, não lhe fornece trabalho, ele não poderá ser prejudicado por isso, uma vez que o trabalho gera o direito à remição da pena, fazendo com que, para cada três dias de trabalho, o Estado tenha de remir um dia de pena do condenado. Se o Estado não está permitindo que o preso trabalhe, este não poderá ficar prejudicado no que diz respeito à remição de sua pena. Assim, excepcionalmente, deverá ser concedida a remição, mesmo que não haja efetivo trabalho.

 

Discordando desse posicionamento, Cezar Roberto Bitencourt aduz: “Quando a lei fala que o trabalho é direito do condenado está apenas estabelecendo princípios programáticas, como faz a Constituição quando declara que todos têm direito ao trabalho, educação e saúde. No entanto, temos milhões de desempregados, de analfabetos, de enfermos e de cidadãos vivendo de forma indigna. Por outro lado, os que sustentam o direito à remição, independentemente de o condenado ter trabalhado, não defendem também o pagamento da remuneração igualmente prevista na lei, o que seria lógico” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual direito penal, Parte geral, v. I, p. 436).

 

Apesar do brilhantismo do renomado autor, dele ousamos discordar para esclarecer que uma coisa é a remição da pena, que diz respeito diretamente à liberdade do cidadão; outra é o pagamento sem trabalho. Na primeira hipótese, não podemos nos esquecer de que o Estado não pode, por arbítrio, intransigência, inércia ou péssima administração, interferir, ainda mais, no direito de liberdade dos seus cidadãos; na segunda hipótese, estivesse o condenado recebendo por aquilo que não fez, estaria se enriquecendo ilicitamente. Por isso, discordando, nesse ponto, de Cezar Roberto Bitencourt, entendemos que a falta de trabalho para o condenado, por culpa exclusiva do Estado, não impedirá a remição.

 

Sendo viabilizado o trabalho, este será comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

 

O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). O art. 37 da Lei de Execução Penal ainda aduz que a prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena.

 

Veja-se os julgados a seguir, para exemplo e assimilação do artigo em comento: Esta Corte, em diversas oportunidades, frisou que, mesmo com a nova redação do art. 112 da LEP, é admissível a realização de exame criminológico ou psicológico, caso se repute necessário, cujas conclusões podem embasar a decisão do Juiz ou do Tribunal no momento da avaliação do mérito do apenado (STJ, HC 162331/SP, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 51 T., DJe 28/6/2010).

 

O trabalho externo, no regime fechado e no semiaberto, é admitido em obras públicas ou particulares, desde que regido por regras de direito público (art. 35 do CP). O trabalho externo em empresa privada afasta o regime público do benefício, de modo que impossibilita um mínimo de vigilância, inerente ao regime prisional fechado e semiaberto, uma vez que se desenvolverá em local onde o Poder Público não poderá exercer o seu dever de fiscalização disciplinar, por ser atividade externa (STJ, HC 98.849/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 15/6/2009).

 

A Lei de Execução Penal, ela mesma, expressamente, admite o trabalho externo para os presos em regime fechado, à falta, por óbvio, de qualquer incompatibilidade, por isso que acolhe o benefício, faz-se imprescindível, para fins de concessão de trabalho externo a sentenciado em regime fechado, o preenchimento das cautelas legais contra a fuga e em favor da disciplina, exigências estas que não podem ser dispensadas pelo magistrado

(STJ, HC 45392/DF, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª T., DJ 3/4/2006, p. 420).

 

A nova redação do art. 112 da LEP conferida pela Lei nº 10.792/2003 deixou de exigir a realização dos exames periciais, anteriormente imprescindíveis, não importando, no entanto, em qualquer vedação à sua utilização sempre que o juiz julgar necessária. Não há qualquer ilegalidade nas decisões que requisitaram a produção dos laudos técnicos para a comprovação dos requisitos subjetivos necessários à concessão da progressão de regime prisional ao apenado. Diante da realização do exame pela Comissão Técnica de Classificação, cujo parecer foi conclusivo no sentido de que o apenado apresenta condições de receber o benefício pretendido, e tendo em vista a demora na apreciação do pleito da defesa, para o qual se exigiu a submissão do apenado também ao laudo do Centro de Observação Criminológica (COC), deve ser dispensada essa última exigência, sob pena de se adiar ainda mais a prestação jurisdicional (STJ, HC 37440/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 9/2/2005, p. 210). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Regras do regime fechado” – Art. 34 do CP, p. 121-122. Editora Impetus.com.br, acessado em 15/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No juízo de Victor Augusto em artigo intitulado “Regime fechado: exame criminológico, individualização da execução e trabalho”, comentários ao art. 34 do CP:


No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido ao exame criminológico para fins de classificação e individualização da execução.

exame criminológico é uma atividade pericial que busca coletar informações sobre personalidade, periculosidade, recuperabilidade e outras condições médico, psíquicas ou psicológicas do condenado. Por meio dele, traça-se um perfil do prisioneiro e permite-se uma melhor individualização da execução da pena.

individualização da pena é um direito fundamental, e diz respeito à adoção de métodos e posturas, pelas autoridades da execução penal, que sejam adequadas ao perfil do condenado, considerando o viés utilitarista da pena (a execução da pena deve ser útil para seus fins, notadamente a recuperação do detento):

Art. 5º. Todos os iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: [...]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (Constituição Federal de 1988).

No regime fechado, o detento sujeita-se ao trabalho diurno e ao repouso noturno em isolamento.

Pelo menos em teoria, o recolhimento noturno deveria se dar em cela individual (art. 88, da LEP), mas isto não é comum na prática.

trabalho, que é um direito e um dever do detento, será compatível com a experiência do condenado, feitas as compatibilizações com a execução.

Art. 39. Constituem deveres do condenado: V – Execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas:

Art. 41. Constituem direitos do preso: II – atribuição de trabalho e sua remuneração; (Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84).

No regime fechado, o trabalho em regra é interno, nas dependências do estabelecimento prisional, mas pode ser externo no caso de obras e serviços públicos.

É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativo, ainda que extramuros. (Súmula 562, 3ª Seção. Julgado em 24/02/2016) Superior Tribunal de Justiça. (Victor Augusto em artigo intitulado “Regime fechado: exame criminológico, individualização da execução e trabalho”, comentários ao art. 34 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado em 15/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

As apreciações de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Do Exame Criminológico e do Trabalho Prisional” Comentários ao art. 34 do Código Penal, publicado no site Direito.com se direcionam com ênfase ao Exame Criminológico, bem como ao Trabalho prisional:

 

O exame criminológico é peça importante para orientação do magistrado da execução penal para decisão de progressão da pena, livramento condicional etc.

 

Essa avaliação examina os aspectos psicológicos do detento no grau de integração novamente na sociedade e probabilidade de não delinquir, bem como a sua inserção no grupo de detentos com qual cumprirá a pena, entre outros fatores.

 

Discute-se muito na doutrina quanto à obrigatoriedade do exame criminológico. A jurisprudência majoritária da não obrigatoriedade representada pelo seguinte julgado do STJ:

 

Agravo regimental. Recurso especial. Execução penal. Art. 112 da Lei n. 7.210/1984. Lei de execução penal. Juízo da execução mais próximo à realidade do caso concreto. Desnecessidade de laudo pericial para concessão de progressão de regime ao apenado. Legalidade. Sumula 83/STJ. 1. O juízo da execução encontra-se mais próximo à realidade do caso concreto, podendo, com muito mais propriedade, distinguir as situações em que se mostra desnecessária a realização do exame criminológico para a concessão de progressão de regime (art. 112 da LEP). 2. De acordo com as alterações trazidas pela Lei n. 10.792/2003, o exame criminológico deixa de ser requisito obrigatório para a progressão de regime, podendo, todavia, ser determinado de maneira fundamentada pelo Juiz da execução, de acordo com as peculiaridades do caso. 3. No caso, o acórdão a quo, fundamentadamente, ratificou decisão do juízo da execução que concedera progressão de regime ao apenado, porquanto entendeu desnecessários o exame criminológico e o laudo psicossocial (súmula 83/STJ). 4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razoes reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no Resp.: 1350523 MS 2012/0223297-54, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 11/11/2014, ª Turma. DJe 01/12/2014).

 

O trabalho prisional – “o art. 34, § 1º “Regulamenta elemento constitucional que diz respeito ao dever do preso de trabalhar, quando ingresso no sistema penitenciário brasileiro. O executado deve trabalhar em algo que possa aproveitar sua habilidade anterior, adequando=se o trabalho às suas características pessoas. No regime fechado o trabalho será realizado no interior do presídio, com exceção de casos de trabalho externo em obras ou serviço público. (Código Penal Comentado. Marina Pinhão coelho Araújo, et al, p. 161).

 

O trabalho do encarcerado será de acordo com as suas aptidões e ocupações anteriores: “... terá finalidade educativa e produtiva (art. 28, Lei de Execução Penal.), remunerado não podendo ser inferior a ¾ (três quartos) do salário-mínimo. (§ 1º)”. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas, garantidos os benefícios da Previdência social (art. 39). E não é sujeito ao regime Consolidação das leis do trabalho (art. 28, § 2º). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 34 do Código Penal, “Do Exame Criminológico e do Trabalho Prisional” publicado no site Direito.com, acessado em 15/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).