Comentários ao Código Penal – Art. 34 Regras do regime fechado - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 34

Regras do regime fechado - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –

Capítulo I -  Das Espécies de Pena

Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regras do regime fechado (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 34. O condenado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico de classificação para individualização da execução. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.).

§ 2º O trabalho será em comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

§ 3º O trabalho externo é admissível, no regime fechado, em serviços ou obras públicas. (Redação dada pela Lei ns 7.209, de 11/7/1964.)

 

Segundo a apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Regras do regime fechado” – Art. 34 do CP, p. 121-122: Transitada em julgado a sentença penal condenatória, tendo sido determinado ao condenado o cumprimento de sua pena em regime fechado, será ele encaminhado à penitenciária, nos termos do art. 87 da Lei de Execução Penal, expedindo-se, por conseguinte, guia de recolhimento para a execução, uma vez que, sem ela, ninguém poderá ser recolhido para cumprimento de pena privativa de liberdade (art. 307 da LEP).

 

O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade em regime fechado será submetido, no início do cumprimento da pena, a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vista â individualização da execução (art. 8° da LEP e art. 34, caput, do CP).

 

O condenado ao regime fechado fica sujeito a trabalho no período diurno e a isolamento durante o repouso noturno. O trabalho é um direito do preso, segundo o inciso II do art. 41 da Lei de Execução Penal. Por essa razão, se o Estado, em virtude de sua incapacidade administrativa, não lhe fornece trabalho, ele não poderá ser prejudicado por isso, uma vez que o trabalho gera o direito à remição da pena, fazendo com que, para cada três dias de trabalho, o Estado tenha de remir um dia de pena do condenado. Se o Estado não está permitindo que o preso trabalhe, este não poderá ficar prejudicado no que diz respeito à remição de sua pena. Assim, excepcionalmente, deverá ser concedida a remição, mesmo que não haja efetivo trabalho.

 

Discordando desse posicionamento, Cezar Roberto Bitencourt aduz: “Quando a lei fala que o trabalho é direito do condenado está apenas estabelecendo princípios programáticas, como faz a Constituição quando declara que todos têm direito ao trabalho, educação e saúde. No entanto, temos milhões de desempregados, de analfabetos, de enfermos e de cidadãos vivendo de forma indigna. Por outro lado, os que sustentam o direito à remição, independentemente de o condenado ter trabalhado, não defendem também o pagamento da remuneração igualmente prevista na lei, o que seria lógico” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual direito penal, Parte geral, v. I, p. 436).

 

Apesar do brilhantismo do renomado autor, dele ousamos discordar para esclarecer que uma coisa é a remição da pena, que diz respeito diretamente à liberdade do cidadão; outra é o pagamento sem trabalho. Na primeira hipótese, não podemos nos esquecer de que o Estado não pode, por arbítrio, intransigência, inércia ou péssima administração, interferir, ainda mais, no direito de liberdade dos seus cidadãos; na segunda hipótese, estivesse o condenado recebendo por aquilo que não fez, estaria se enriquecendo ilicitamente. Por isso, discordando, nesse ponto, de Cezar Roberto Bitencourt, entendemos que a falta de trabalho para o condenado, por culpa exclusiva do Estado, não impedirá a remição.

 

Sendo viabilizado o trabalho, este será comum dentro do estabelecimento, na conformidade das aptidões ou ocupações anteriores do condenado, desde que compatíveis com a execução da pena.

 

O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviços ou obras públicas realizadas por órgãos da administração direta e indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina (art. 36 da LEP). O art. 37 da Lei de Execução Penal ainda aduz que a prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de um sexto da pena.

 

Veja-se os julgados a seguir, para exemplo e assimilação do artigo em comento: Esta Corte, em diversas oportunidades, frisou que, mesmo com a nova redação do art. 112 da LEP, é admissível a realização de exame criminológico ou psicológico, caso se repute necessário, cujas conclusões podem embasar a decisão do Juiz ou do Tribunal no momento da avaliação do mérito do apenado (STJ, HC 162331/SP, Min. Rel. Napoleão Nunes Maia Filho, 51 T., DJe 28/6/2010).

 

O trabalho externo, no regime fechado e no semiaberto, é admitido em obras públicas ou particulares, desde que regido por regras de direito público (art. 35 do CP). O trabalho externo em empresa privada afasta o regime público do benefício, de modo que impossibilita um mínimo de vigilância, inerente ao regime prisional fechado e semiaberto, uma vez que se desenvolverá em local onde o Poder Público não poderá exercer o seu dever de fiscalização disciplinar, por ser atividade externa (STJ, HC 98.849/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 15/6/2009).

 

A Lei de Execução Penal, ela mesma, expressamente, admite o trabalho externo para os presos em regime fechado, à falta, por óbvio, de qualquer incompatibilidade, por isso que acolhe o benefício, faz-se imprescindível, para fins de concessão de trabalho externo a sentenciado em regime fechado, o preenchimento das cautelas legais contra a fuga e em favor da disciplina, exigências estas que não podem ser dispensadas pelo magistrado

(STJ, HC 45392/DF, Rel. Min. Nilson Naves, 6ª T., DJ 3/4/2006, p. 420).

 

A nova redação do art. 112 da LEP conferida pela Lei nº 10.792/2003 deixou de exigir a realização dos exames periciais, anteriormente imprescindíveis, não importando, no entanto, em qualquer vedação à sua utilização sempre que o juiz julgar necessária. Não há qualquer ilegalidade nas decisões que requisitaram a produção dos laudos técnicos para a comprovação dos requisitos subjetivos necessários à concessão da progressão de regime prisional ao apenado. Diante da realização do exame pela Comissão Técnica de Classificação, cujo parecer foi conclusivo no sentido de que o apenado apresenta condições de receber o benefício pretendido, e tendo em vista a demora na apreciação do pleito da defesa, para o qual se exigiu a submissão do apenado também ao laudo do Centro de Observação Criminológica (COC), deve ser dispensada essa última exigência, sob pena de se adiar ainda mais a prestação jurisdicional (STJ, HC 37440/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 9/2/2005, p. 210). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários a: “Regras do regime fechado” – Art. 34 do CP, p. 121-122. Editora Impetus.com.br, acessado em 15/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No juízo de Victor Augusto em artigo intitulado “Regime fechado: exame criminológico, individualização da execução e trabalho”, comentários ao art. 34 do CP:

No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido ao exame criminológico para fins de classificação e individualização da execução.

O exame criminológico é uma atividade pericial que busca coletar informações sobre personalidade, periculosidade, recuperabilidade e outras condições médico, psíquicas ou psicológicas do condenado. Por meio dele, traça-se um perfil do prisioneiro e permite-se uma melhor individualização da execução da pena.

A individualização da pena é um direito fundamental, e diz respeito à adoção de métodos e posturas, pelas autoridades da execução penal, que sejam adequadas ao perfil do condenado, considerando o viés utilitarista da pena (a execução da pena deve ser útil para seus fins, notadamente a recuperação do detento):

Art. 5º. Todos os iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País, a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: [...]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (Constituição Federal de 1988).

No regime fechado, o detento sujeita-se ao trabalho diurno e ao repouso noturno em isolamento.

Pelo menos em teoria, o recolhimento noturno deveria se dar em cela individual (art. 88, da LEP), mas isto não é comum na prática.

O trabalho, que é um direito e um dever do detento, será compatível com a experiência do condenado, feitas as compatibilizações com a execução.

Art. 39. Constituem deveres do condenado: V – Execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas:

Art. 41. Constituem direitos do preso: II – atribuição de trabalho e sua remuneração; (Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84).

No regime fechado, o trabalho em regra é interno, nas dependências do estabelecimento prisional, mas pode ser externo no caso de obras e serviços públicos.

É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativo, ainda que extramuros. (Súmula 562, 3ª Seção. Julgado em 24/02/2016) Superior Tribunal de Justiça. (Victor Augusto em artigo intitulado “Regime fechado: exame criminológico, individualização da execução e trabalho”, comentários ao art. 34 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado em 15/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

As apreciações de Flávio Olímpio de Azevedo, Artigo “Do Exame Criminológico e do Trabalho Prisional” Comentários ao art. 34 do Código Penal, publicado no site Direito.com se direcionam com ênfase ao Exame Criminológico, bem como ao Trabalho prisional:

 

O exame criminológico é peça importante para orientação do magistrado da execução penal para decisão de progressão da pena, livramento condicional etc.

 

Essa avaliação examina os aspectos psicológicos do detento no grau de integração novamente na sociedade e probabilidade de não delinquir, bem como a sua inserção no grupo de detentos com qual cumprirá a pena, entre outros fatores.

 

Discute-se muito na doutrina quanto à obrigatoriedade do exame criminológico. A jurisprudência majoritária da não obrigatoriedade representada pelo seguinte julgado do STJ:

 

Agravo regimental. Recurso especial. Execução penal. Art. 112 da Lei n. 7.210/1984. Lei de execução penal. Juízo da execução mais próximo à realidade do caso concreto. Desnecessidade de laudo pericial para concessão de progressão de regime ao apenado. Legalidade. Sumula 83/STJ. 1. O juízo da execução encontra-se mais próximo à realidade do caso concreto, podendo, com muito mais propriedade, distinguir as situações em que se mostra desnecessária a realização do exame criminológico para a concessão de progressão de regime (art. 112 da LEP). 2. De acordo com as alterações trazidas pela Lei n. 10.792/2003, o exame criminológico deixa de ser requisito obrigatório para a progressão de regime, podendo, todavia, ser determinado de maneira fundamentada pelo Juiz da execução, de acordo com as peculiaridades do caso. 3. No caso, o acórdão a quo, fundamentadamente, ratificou decisão do juízo da execução que concedera progressão de regime ao apenado, porquanto entendeu desnecessários o exame criminológico e o laudo psicossocial (súmula 83/STJ). 4. O agravo regimental não merece prosperar, porquanto as razoes reunidas na insurgência são incapazes de infirmar o entendimento assentado na decisão agravada. 6. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no Resp.: 1350523 MS 2012/0223297-54, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, DJ 11/11/2014, ª Turma. DJe 01/12/2014).

 

O trabalho prisional – “o art. 34, § 1º “Regulamenta elemento constitucional que diz respeito ao dever do preso de trabalhar, quando ingresso no sistema penitenciário brasileiro. O executado deve trabalhar em algo que possa aproveitar sua habilidade anterior, adequando=se o trabalho às suas características pessoas. No regime fechado o trabalho será realizado no interior do presídio, com exceção de casos de trabalho externo em obras ou serviço público. (Código Penal Comentado. Marina Pinhão coelho Araújo, et al, p. 161).

 

O trabalho do encarcerado será de acordo com as suas aptidões e ocupações anteriores: “... terá finalidade educativa e produtiva (art. 28, Lei de Execução Penal.), remunerado não podendo ser inferior a ¾ (três quartos) do salário-mínimo. (§ 1º)”. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas, garantidos os benefícios da Previdência social (art. 39). E não é sujeito ao regime Consolidação das leis do trabalho (art. 28, § 2º). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 34 do Código Penal, “Do Exame Criminológico e do Trabalho Prisional” publicado no site Direito.com, acessado em 15/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).