sexta-feira, 18 de novembro de 2022

Comentários ao Código Penal – Art. 37 Regime especial - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 37
Regime especial - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com

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Parte GeralTítulo V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regime Especial (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 37. As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoa, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Inicialmente é acompanhada (detalhe: isso não é uma sátira. É a verdade nua e crua, ou como deveria acontecer, nota VD), a apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regime especial” – Art. 37 do CP, p. 124-125:

Procurando evitar a promiscuidade e a prostituição no sistema carcerário, a lei determina que as mulheres cumpram pena em estabelecimento próprio, observando-se os direitos e deveres inerentes à sua condição pessoal, bem como, rio que couber, o disposto no capítulo I do Título V do Código Penal, atendendo-se, assim, ao disposto no art. 5º, XLVIII, que diz que a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado.

Esses estabelecimentos prisionais destinados às mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas, conforme determina o § 3º, incluído no art. 83 da LEP pela Lei nº 12.121, de 15 de dezembro de 2009.

A Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009, preocupando-se com a condição da condenada gestante, parturiente e mãe, alterou o § 2º do art. 83 da LEP, que passou a ter a seguinte redação: os estabelecimentos

penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade, complementando, assim, o art. 89 do mesmo diploma legal, também modificado pela Lei nº 11.942/2009, que diz que a penitenciária de mulheres será dotada de

seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa.

Regime especial de cumprimento de pena para o índio - A LF-6001 de 1973, em seu art. 56, dispõe que o índio pode cumprir pena em regime especial de semiliberdade no local do funcionamento do órgão federal de assistência (Resumo) (TJRS, HC 696167972, 2ª Câm. Crim., Rel. Délio Spalding de Almeida Wedy, j. 10/10/1996). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regime especial” – Art. 37 do CP, p. 124-125. Editora Impetus.com.br, acessado em 18/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo pesquisa no CNJ – Conselho Nacional da Justiça – em 1º de março de 2018, nota VD em 18/11/2022, mostra nos Presídios femininos: o descaso com saúde e alimentação de grávidas.

A real situação das presas gestantes e lactantes está sendo conhecida em detalhes pelo CNJ. Uma equipe designada pela ministra Carmem Lúcia, presidente do órgão, esteve, de 18 de janeiro a 23 de fevereiro, em 22 estabelecimentos penais, em 15 estados e no DF, verificando o tratamento dado aos bebês, às gestantes e às lactantes. A dificuldade no acesso à saúde da mãe e da criança foi constatada em todos os presídios femininos visitados.

A equipe CNJ conheceu pessoalmente 311 das 622 mulheres nessas condições, dentro dos presídios. Encontrou mães e bebês em acomodações precárias e recebendo alimentação inadequada, além de unidades com crianças ainda sem o registro de nascimento. Na maioria dos locais visitados, constatou-se não haver ginecologistas ou obstetras acessíveis para o atendimento pré-natal das grávidas, nem pediatras disponíveis para os recém-nascidos que vivem nas cadeias brasileiras.

Em algumas unidades foram encontradas, v.g., crianças com vacinação atrasada. A equipe do CNJ conheceu pessoalmente 311 das 622 mulheres nessas condições, dentro dos presídios. Encontrou mães e bebês em acomodações precárias, e recebendo alimentação inadequada, além de unidades com crianças ainda sem o registro de nascimento.

Na maioria dos locais visitados, constatou-se não haver ginecologistas ou obstetras acessíveis para o atendimento pré-natal das grávidas, nem pediatras disponíveis para os recém-nascidos que vivem nas cadeias brasileiras. Em algumas unidades foram encontradas, ekzemple, crianças com vacinação atrasada.

O que faz a diferença entre uma e outra penitenciária é o empenho de quem está na direção do estabelecimento penal para fazer cumprir a lei e utilizar adequadamente os recursos do fundo penitenciário, disponibilizados pelo Depen (Departamento Penitenciário Nacional) e pelas secretarias de Administração Penitenciaria), disse a juíza auxiliar da presidência do CNJ, Andremara dos Santos, que coordenou as visitas aos presídios.

Segundo a juíza, apesar de existir uma política pública de assistência à saúde no Sistema Prisional, que prevê, ad esempio, instalação de unidades básicas de saúde (UBS) nos complexos penais, e unidades mater-infantis, nem todas as unidades dispõe dos recursos.

“Em São Paulo, par example, algumas unidades têm brinquedoteca, berços e carrinhos de bebês disponíveis para as lactantes cedidos pelo Depen. Em outras unidades, encontrou-se estes equipamentos encaixotados. Em outras, como no DF, nem isso. Os berços encontrados na unidade da Capital foram doados pela VEP (Vara de Execução Penal)”, disse a juíza.

A primeira visita do CNJ aos presídios com grávidas e lactantes ocorreu em janeiro, em Vespasiano/MG, com a presença da Ministra Carmen Lúcia. A ministra tem dito, frequentemente, que presídio não é local apropriado para uma criança se desenvolver. A última vista do CNJ às mães e lactantes em presídios ocorreu na Colônia Penal Feminina do Recife.

Marmita podre – na Penitenciária Feminina do Distrito Federal (PFDF) apesar da política de inserção social ser um ponto positivo do presídio (dezenas de detentas trabalham e estudam, conseguindo remição da pena), a equipe do CNJ ouviu queixas das mulheres privadas de liberdade em relação ao descaso com os acompanhamentos médicos e com a qualidade da alimentação.

O CNJ constatou baixa qualidade da comida e falta de fiscalização em relação à dietas oferecidas às lactantes, aos bebês e às grávidas. Sopa com muita gordura; com muito sal; marmita estragada ou sem cozimento adequado, foram os problemas mais lembrados. “O frango quase sempre chega cru. Ou você come, ou fica com fome. Não há substituição, nem quando está estragada”, relatou uma presa.

Exceções – Foram identificadas também realidades positivas em meio ao caos penitenciário. Na penitenciária de Cariacica/ES, o cuidado com a alimentação das presas surpreendeu a assessora da Presidência do CNJ Luiza Cruz, que participou das inspeções. “Há nutricionistas para adequar as dietas dos bebês, das grávidas ou das lactantes. Conferiu-se o cuidado com a alimentação, cada qual com sua dieta própria”, afirmou Luiza. Ela também citou que, em Alagoas, no Presídio Feminino Santa Luzia, a unidade materno-infantil possui unidade básica de saúde devidamente equipada e em pleno funcionamento. Para Andremara, até existem estabelecimentos penais que priorizam e investem no acolhimento de mães e bebês, mas esses são minoria.

Improvisação – “Desde o trabalho de aproximação com as famílias, até o momento da entrega dos filhos”, diz a juíza Andremara, em relação à falta de padronização de procedimentos na aproximação das famílias com os bebês, que antecedem a entrega das crianças.

Pela lei, as crianças têm direito à amamentação nos primeiros seis meses de vida. Após essa fase, são separadas de suas mães, que voltam ao cumprimento regular de suas penas. Os bebês podem ser encaminhados às famílias de origem ou famílias substitutas.

A maternidade das presas também passa por outro desafio: em geral, elas já são mães de outras crianças, e, enquanto as mães pagam suas dívidas com a sociedade, os outros filhos ficam com vizinhos, avós ou são encaminhados para lares substitutos. Não raramente, vão parar em abrigos. “O processo é muito doloroso e, na maioria das vezes não é acompanhado pela Justiça da Infância e Juventude, nem pelo Conselho Tutelar”.

Os problemas encontrados nas prisões integram um relatório apresentado à Ministra Carmen Lúcia. “É preciso muita responsabilidade na gestão de um presídio. Presídio não é depósito de seres humanos”, afirma Andremara.

No Brasil, existem 373 grávidas e 249 lactantes encarceradas em dezembro de 2017, segundo o Cadastro Nacional de Presas Grávidas e Lactantes, criado pelo CNJ. O Cadastro vai permitir (pelo menos é essa a intenção, nota VD), que o Judiciário conheça e acompanhe continuamente, a situação de mulheres nessas situações, submetidas ao sistema prisional brasileiro. (Regina Bandeira – Agência CNJ de Notícias – TAGS: Sistema Carcerário e Execução Penal/Justiça Criminal (DMF), Carmen Lúcia, acessado em 18/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na sequência a visão de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 37 do Código Penal, “Regime especial” publicado no site Direito.com: estabelecimento próprio expresso que é uma diferenciação, voltada para sexo feminino não podendo ser inserida em estabelecimento prisional masculino.

 

A mulher presidiária conta com arcabouço de legislação que protege a sua condição feminina e de mãe. “O art. 5º, inciso L da Constituição Federal estabelece: às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação”. Art. 117, III e V é protetor também: nos estabelecimentos já existentes, LEP, art. 117, III e V – “Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: [...] – condenada gestante”. Estas disposições identificam a mulher com o papel de mãe. O artigo 19 da LEP, art. 19 – “O ensino profissional será ministrado em nível de iniciação ou de aperfeiçoamento técnico. Parágrafo único: A mulher condenada terá ensino profissional adequado à sua condição”.


Notas: Artigo quinto XLVIII, da CF: A pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 37 do Código Penal, do “Regime especial” publicado no site Direito.com, acessado em 18/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

quinta-feira, 17 de novembro de 2022

Comentários ao Código Penal – Art. 36 Regras do regime aberto - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 36
Regras do regime aberto - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte GeralTítulo V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regras do regime aberto (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 36. O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

§ 1º O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei n* 7.209, de 11/7/1984)

§ 2º O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo não pagar a multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Segundo apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime aberto” – Art. 36 do CP, p. 123-124: O regime aberto é uma ponte para a completa reinserção do condenado na sociedade. O seu cumprimento é realizado em estabelecimento conhecido como Casa do Albergado. Esse regime, baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, permite que este, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhe, frequente curso ou exerça outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga.

Exemplificarmente, regime aberto, na letra da lei em vigor, baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, requisitando o seu deferimento demonstração efetiva de seus requisitos e de serem favoráveis as circunstâncias pessoais (STJ, HC 26 307/ SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a T., DJ 5/2/2007, p. 382).

A guia de recolhimento, também, é uma exigência para esse regime. Isso porque o art. 107 da Lei de Execução Penal determina que ninguém será recolhido, para cumprimento de pena privativa de liberdade, sem a guia expedida pela autoridade judiciária.

A peculiaridade do regime aberto, que o difere dos regimes anteriores, diz respeito ao trabalho. Nos regimes anteriores – fechado e semiaberto o trabalho do preso faz com que tenha direito à remição. Aqui, no regime aberto, não há previsão legal para a remição da pena, uma vez que somente poderá ingressar nesse regime o condenado que estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente.

Vê-se, portanto, que a condição sine qua non para o início do cumprimento da pena ou mesmo a sua progressão para o regime aberto é a possibilidade imediata de trabalho do condenado. Sem trabalho não será possível o regime aberto. A Lei de Execução Penal excepciona a exigência do trabalho nas hipóteses do art. 117, a saber: I – condenado maior de setenta anos; II – condenado acometido de doença grave; III – condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante.

É firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o apenado que cumpre pena em regime aberto não faz jus à remição pelo trabalho, nos termos do art. 126 da LEP, que prevê expressamente tal benefício apenas ao condenado que cumpre pena em regime fechado ou semiaberto. Precedentes do STJ (STJ, HC 119.999/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, Dje 9/3/2009).

Note-se que a Lei de Execução Penal fala em trabalho, e não em emprego. Portanto, mesmo que o condenado exerça uma atividade laboral sem registro, a exemplo de venda de produtos de forma autônoma, faxina em residências, lavagem de carros etc., poderá ser inserido no regime aberto. Isso porque o desemprego é uma desgraça que assola nosso país. Não podemos exigir do condenado que consiga uma colocação no mercado de trabalho, após a sua condenação, competindo igualmente com aqueles que mantêm uma folha penal sem anotações. Isso seria impedir, por vias oblíquas, a concessão do regime aberto.

Obviamente que a atividade indicada pelo condenado deverá ser fiscalizada tanto pelo Ministério Público (art. 67 da LEP) como pelo Conselho da Comunidade (art. 81 da LEP), devendo, caso haja alguma irregularidade ou interrupção no trabalho do condenado, ser tal fato comunicado ao Juízo da Execução, para fins de justificação, nos termos do § 2º, II, do art. 118 da Lei de Execução Penal.

Além da necessidade de estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente, o inciso II do art. 114 da Lei de Execução Penal ainda exige que o condenado apresente, pelos seus antecedentes, ou pelo resultado dos exames a que foi submetido, fundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso de responsabilidade, ao novo regime.

Tanto o juiz do processo de conhecimento, caso o regime aberto seja o inicialmente previsto para o cumprimento da pena, como o da execução, em caso de progressão de regime, poderão estabelecer condições especiais para a concessão de regime aberto, sem prejuízo das seguintes condições gerais e obrigatórias: I - permanecer no local que for designado, durante o repouso e nos dias de folga; II – sair para o trabalho e retornar, nos horários fixados; III - não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; IV - comparecer a juízo, para informar e justificar suas atividades, quando for determinado (art. 115 da LEP).

Extrai-se que a intenção do legislador, ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto, engloba circunstâncias inerentes ao próprio regime, conquanto diversas das obrigatórias previstas no art. 115 da LEP, não sendo a especialidade da condição uma fixação de outra pena, pois, se assim o fosse, consistiria em pena em dobro para um mesmo ilícito penal, sem a previsão prévia do legislador ou a imposição na sentença condenatória, incidindo a hipótese em bis in idem (STJ, HC 164056, Rela. Mina. Maria Thereza de Assis Moura, 6a T., DJe 01/7/2010).

Eis a definição no julgado: O condenado ao regime aberto poderá frequentar curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido no período noturno e nos dias de folga (STJ, REsp. 840532/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 16/10/2006, p. 429). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime aberto” – Art. 36 do CP, p. 123-124. Editora Impetus.com.br, acessado em 17/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Esmiuçando o artigo em comento, Victor Augusto em artigo intitulado “Regras do regime aberto,”, comentários ao art. 36 do CP, publicado no site Index Jurídico: No regime aberto, o condenado trabalha, estuda ou realiza outra atividade autorizada durante o dia e recolhe-se no período noturno e nos dias de folga.

De forma geral, esse regime pauta-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do indivíduo, razão pela qual ele pode passar maior parte do tempo fora do estabelecimento penal (normalmente casa de albergado) e sem vigilância.

 

Frustrada a confiança depositada no condenado, ele será transferido para regime mais rigoroso. Isso ocorre quando houver prática de crime doloso, frustração dos fins da execução ou inadimplência injustificada do pagamento da multa penal.

Na falta de casa de albergado, a doutrina em geral entende devido o cumprimento da pena em prisão domiciliar, visto que não se pode prejudicar o indivíduo pela omissão do Estado (Bitencourt, 2015 - BITENCOURT, Cesar Roberto. Código penal comentado. São Paulo: Saraiva 2015.). Por outro lado, mais recentemente a jurisprudência dos Tribunais superiores vem se alinhando à seguinte tese:

 

“Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante nº 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE nº 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por fata de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto”. (REsp 1710674/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª Seção. Julgado em 22/08/2018, Dje 03/09/2018). Superior Tribunal de Justiça. (Victor Augusto em artigo intitulado “Regras do regime aberto,”, comentários ao art. 36 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado em 17/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 36 do Código Penal, “Regras do Regime aberto” publicado no site Direito.com, o regime aberto é baseado no senso de responsabilidade do preso e cumprido na própria residência no período noturno pela inexistência da Casa do Albergado. No site do Tribunal do Distrito Federal (://www.tjdft.jus.br/informações/execuções-penais/vepera/informações/regime-aberto-em-pris ao-domiciliar) há uma lista de exigência para cumprimento do regime de forma didática:

 

“Condições para o cumprimento do regime aberto em Prisão Domiciliar: a) Residir no endereço declarado, relacionando-se bem com seus familiares e vizinhos, devendo comunicar com antecedência à VEPERA eventual mudança de endereço; b) recolher-se à sua residência das 22h00 às 5h00, salvo prévia autorização deste Juízo, prorrogando o horário de recolhimento; c) Durante o período determinado de audiência, permanecer em casa nos domingos e feriados por período integral, salvo prévia autorização deste Juízo alterando o horário de recolhimento; d) Comparecer bimestralmente à VEPERA/DF, em um dos dias designados no calendário de apresentação, para informar e justificar suas atividades; e) Não se ausentar do Distrito Federal, sem prévia autorização deste Juízo, salvo para as cidades do entorno, conforme relação descrita no cartão/calendário, devendo estar em casa até às 22h00. Caso seja residente no entorno, fica autorizado a permanecer naquela cidade, recolhendo-se às 22h00; f) Nunca andar em companhia de pessoas que se encontrem cumprindo pena, seja em regime aberto, semiaberto, fechado, ou livramento condicional, mesmo estando autorizadas a sair do presídio. Não andar acompanhado de menor de idade que esteja cumprindo medida socioeducativa; g) nunca portar armas de qualquer espécie; h) Comprovar que exerce trabalho honesto no prazo de 3 meses, ou justificar suas atividades; i) Submeter-se à fiscalização das autoridades encarregadas de supervisionar as presentes condições; j) Não usar ou portar entorpecentes e bebidas alcoólicas. Não frequentar locais de prostituição, jogos, bares e similares; l) sempre portar documentos pessoais e, quando for o caso, autorização de viagem e autorização de prorrogação de horário; m) Efetuar o pagamento da pena de multa e das custas processuais (se houver); n) Trazer comprovante de endereço (conta de água, luz, telefone ou declaração de duas pessoas idôneas) por ocasião da primeira apresentação no cartório da VEPERA.

 

O não cumprimento das condições impostas para o benefício constitui falta grave, podendo ocasionar a perda do benefício e a expedição de Mandado de Prisão. “A manutenção do benefício depende do seu comportamento”.

 

A jurisprudência tem consolidado o entendimento que a imposição de regime mais gravoso exige motivação idônea para denegação do regime semiaberto, conforme julgado do STJ:


Processual penal. Habeas corpus. Roubo qualificado. Regime inicial mais severo para o cumprimento da pena. Decisão fundamentada na gravidade genérica do delito e na periculosidade dos agentes. Incidência das Súmulas 718 e 719 do STF. Constrangimento ilegal caracterizado. Cabimento do regime semiaberto. Ordem concedida. 1. Nos termos da Súmula 719/STF, “a imposição de regime mais gravoso do que aquele previsto pelo art. 33 do Código Penal exige motivação idônea”, não sendo suficiente para a exacerbação do regime prisional a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime (Súmula 718/STF), nem mesmo a presunção de periculosidade dos agentes. 2. Na hipótese, considerando que a pena-base foi fixada próximo ao mínimo legal, em decorrência do reconhecimento da primariedade dos pacientes, a fixação do regime inicial fechado, com base apenas na gravidade genérica do delito e na presunção de periculosidade dos agentes, desvinculada de fatos concretos, constitui constrangimento ilegal, por inobservância do disposto no art. 33, § 2º, alínea b, do referido diploma legal. 3. Ordem concedida para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda imposta aos pacientes (STJ-HC: 44019SP2005/0076787-6, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 02/02/2006, T5, DJ 10.04.2006, p. 240).  (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 36 do Código Penal, “Regras do Regime aberto” publicado no site Direito.com, acessado em 17/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

quarta-feira, 16 de novembro de 2022

Comentários ao Código Penal – Art. 35 Regras do regime semiaberto - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 35

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Parte Geral –Título V – Das Penas –

Capítulo I -  Das Espécies de Pena

Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Regras do regime semiaberto (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 35. Regras do regime semiaberto - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

§ 1º O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

§ 2º O trabalho externo é admissível, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Nas regras do regime semiaberto, segundo as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime semiaberto” – Art. 35 do CP, p. 122-123: O art. 35 do Código Penal determina que seja aplicada a norma do art. 34 ao condenado que inicie o cumprimento de sua pena em regime semiaberto. Isso quer dizer que também, nesse regime, poderá ser realizado exame criminológico, nos termos do parágrafo único do art. 8º da Lei de Execução Penal, e da Súmula nº 439 do STJ, publicada no DJe de 13 de maio de 2010, que diz ser admitido o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.

 

Da mesma forma que ao condenado em regime fechado exige-se a expedição de guia de recolhimento, ao condenado em regime semiaberto, cuja pena deverá ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, é permitido o trabalho em comum durante o período diurno.

 

É admissível o trabalho externo, bem como a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior.

 

O trabalho do condenado em regime semiaberto possibilita, também, a remição de sua pena, na proporção acima mencionada, ou seja, três por um (três dias de trabalho por um dia de pena).

 

A discussão apontada quando do estudo do regime fechado, relativa ao fato de não se possibilitar o trabalho ao preso, aplica-se neste tópico.

 

O STJ, em 22 de maio de 2002, aprovou a Súmula nº 269, que diz o seguinte: Súmula nº 269. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

 

Admite-se a concessão do trabalho externo desde o início ao condenado em regime semiaberto, desde que verificadas condições pessoais favoráveis no caso concreto pelo Juízo das Execuções Penais (STJ, H C 133350/SC, Minª. Relª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 12/4/2010).

 

Quanto às exigências, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é desnecessário o cumprimento mínimo da pena, de 1/6, para a concessão do benefício do trabalho externo ao condenado a cumprir a reprimenda no regime semiaberto, desde que satisfeitos os demais requisitos necessários, de natureza subjetiva. O trabalho externo, no regime fechado e semiaberto, é admitido em obras públicas ou particulares, desde que regido por regras de direito público (art. 35 do CP). O trabalho externo em empresa privada afasta o regime público do benefício, de modo que impossibilita um mínimo de vigilância, inerente ao regime prisional fechado e semiaberto, uma vez que se desenvolverá em local onde o Poder Público não poderá exercer o seu dever de fiscalização disciplinar, por ser atividade externa. Precedentes do STJ (STJ, HC 98849/ SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a T., DJe 15/6/2009).

 

Em outro julgado, o art. 35, § 2º, do Código Penal admite o trabalho externo para os sentenciados em regime prisional semiaberto, mas não disciplina que a competência seria do juiz sentenciante, conforme alegado pelo Recorrente. Esta Corte, em diversos julgados, tem admitido a concessão do trabalho externo a condenado ao regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, todavia os requisitos objetivos e subjetivos devem ser analisados pelo juízo da execução (STJ, REsp. 303076/SP – Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 2/5/2005, p. 394).

 

Mas, continua a 6ª Turma: No regime semiaberto, entretanto, não se pode prescindir de um prazo razoável de observação do apenado para conceder-lhe a autorização de trabalho externo. Não há direito à imediata liberação para o trabalho externo, tão logo haja o recolhimento, sem qualquer exame da situação (STJ, HC 17322/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6ª T., RSTJ 152, p. 590).

 

Ainda: O trabalho externo, admissível no regime semiaberto, não prescinde da vigilância ao condenado (STJ, HC 25764/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 6/2/2006, p. 323).

 

Corroborando: As saídas temporárias e a frequência a cursos profissionalizantes e de formação secundária ou superior reservam-se aos presos em regime semiaberto (STJ, RHC 15359/AC, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ 29/3/2004, p. 279). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Regras do regime semiaberto” – Art. 35 do CP, p. 122-123. Editora Impetus.com.br, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No caminhar de Victor Augusto em artigo intitulado “Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena”, comentários ao art. 35 do CP, o autor leciona:


No início do cumprimento da pena, o condenado será submetido ao exame criminológico para fins de classificação e individualização da execução.

exame criminológico é uma atividade pericial que busca coletar informações sobre personalidade, periculosidade, recuperabilidade e outras condições médico, psíquicas ou psicológicas do condenado. Por meio dele, traça-se um perfil do prisioneiro e permite-se uma melhor individualização da execução da pena.

individualização da pena é um direito fundamental, e diz respeito à adoção de métodos e posturas, pelas autoridades da execução penal, que sejam adequadas ao perfil do condenado, considerando o viés utilitarista da pena (a execução da pena deve ser útil para seus fins, notadamente a recuperação do detento):

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: […]

XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; Constituição Federal de 1988

No regime semiaberto, o detento sujeita-se ao trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo também é admitido, não sendo necessário que seja realizado em obra ou serviço público. No período noturno, deve retornar ao estabelecimento prisional onde cumpre a pena.

trabalho, como já explicitado, é um direito e um dever do detento:

Art. 39. Constituem deveres do condenado: V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;

Art. 41 – Constituem direitos do preso: II – atribuição de trabalho e sua remuneração; Lei de Execuções Penais (LEI Nº 7.210/84).

No regime semiaberto, o detento passa a poder frequentar cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. (Súmula 562, Terceira Seção, julgado em 24/02/2016, DJe 29/02/2016) Superior Tribunal De Justiça.

Tese em REsp repetitivo: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n° 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n° 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto. (REsp 1710674/MG, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 22/08/2018, DJe 03/09/2018) Superior Tribunal de Justiça. (Victor Augusto em artigo intitulado “Regime semiaberto, exame criminológico e individualização da pena”, comentários ao art. 35 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 30 de janeiro de 2019, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como explica Flávio Olímpio de Azevedo, em seus comentários ao art. 35 do Código Penal, “Regras do Regime Semiaberto”:  Para progressão da pena semiaberta o exame criminológico objetivando se o preso tem condições psicológicas ao cumprimento desse regime. “Não se confunde o exame” inicial com o exame criminológico de progressão do regime: enquanto o primeiro, busca mapear as características essenciais do indivíduo e seus principais pontos psicológicos e sociais, no segundo, a ideia é perceber se o indivíduo tem condições de retornar ao seio da sociedade, por meio de progressão de cumprimento de pena. [...] (Código Penal Comentado, Marina Pinhão Coelho Araújo et al, p. 161).

Apesar de parte da doutrina e de julgados entenderem que as alterações feitas em 2003 na Lei de Execução Penal (art. 8, § único) não tornarem obrigatório o exame criminológico para progressão da pena e livramento condicional o STF em recente julgado apontou de sua obrigatoriedade em caso de reincidência:

Pena. Regime de cumprimento. Progressão. Exame criminológico. Reincidência. Conforme dispõem os artigos 33, § 2º, do Código Penal e 112 da Lei n. 7.210/1984, mostra-se indispensável à progressão de regime a observância de requisitos objeto e subjetivo, os quais hão de ser aferidos considerados o mérito do reeducando. Ante o fato de tratar-se de reincidente, surge viável a exigência da realização do exame criminológico. (HC 140892, Relator: Min. Marco Aurélio, 1ª T., julgado em 18/02/2020, proc. Eletr. Dje 049, DIVULG 06.03 e publicado em 09.03.2020).

Súmula 341 do STJ: “A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto”. (Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 35 do Código Penal, “Regras do Regime Semiaberto” publicado no site Direito.com, acessado em 16/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

terça-feira, 15 de novembro de 2022

Direito Civil Comentado - Art. 798, 799, 800, 801, 802 - DO SEGURO DE PESSOA - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 798, 799, 800, 801, 802
- DO SEGURO DE PESSOA - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com -
digitadorvargas@outlook.com

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XV – DO SEGURO DE PESSOA

 – Seção III - (art. 789 a 802) -

 

Art. 798.  O beneficiário não tem direito ao capital estipulado quando o segurado se suicida nos primeiros dois anos de vigência inicial do contrato, ou da sua recondução depois de suspenso, observado o disposto no parágrafo único do artigo antecedente.

 

Parágrafo único. Ressalvada a hipótese prevista neste artigo, é nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado.

 

Como leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, este dispositivo procura enfrentar problema que havia muito já se colocava em matéria de seguro envolvendo a cobertura do evento morte, mas provocada pelo próprio segurado, ou seja, suicídio. A questão toda sempre esteve em que, a rigor, dando-se o sinistro por ato do segurado, quebrava-se a equação básica do ajuste, porquanto excluída a aleatoriedade do evento coberto ou a estraneidade do fato à vontade do segurado, assim desequilibrando-se o cálculo do risco coberto que levou à fixação do prêmio pago, tudo conforme já examinado nos comentários ao CC 768.

 

A esse respeito desenvolveu-se, então, na jurisprudência, e na esteira da previsão do parágrafo único do art. 1.440 do Código civil de 1916, relevante distinção sobre a conduta do suicídio. Dizia-se coberto o evento quando não premeditado, ou seja, quando cometido sob estado do pleno discernimento, juízo, compreensão do ato praticado, o chamado suicídio involuntário. Já, ao revés, planejado o ato, praticado de forma consciente, refletiva, falava-se em suicídio voluntário e, nesse caso, em ausência de cobertura securitária. Seguindo e assentando essa diferenciação, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 105, dispondo que, “salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado, no período contratual de carência, não exime o segurador do pagamento do seguro”. Da mesma forma, no Superior Tribunal de Justiça fixou-se orientação sumulada dispondo que “o seguro de vida cobre o suicídio não premeditado” (Súmula n. 61). É evidente que persistia sempre grande dificuldade de prova, de demonstração sobre as condições em que praticado o ato de suicídio, sem contar a discussão sobre a quem caberia o ônus de demonstrar a existência ou não dessa premeditação, se ao beneficiário ou à seguradora.

 

Foi diante desse quadro que sobreveio a regra do artigo em pauta, estabelecendo, a exemplo do que faz o art. 1.927 do Código Civil italiano, um prazo objetivo, dentro do qual, em princípio, se ocorrido o suicídio, não haverá a cobertura, devolvendo-se aos herdeiros a reserva técnica, nos mesmos moldes do parágrafo único do CC 797. Após esse prazo, no entanto, qualquer suicídio será coberto, em qualquer hipótese. Tal prazo é fixado, novamente em consonância com o Direito italiano, em dois anos, contados da celebração do contrato ou de sua recondução depois de suspenso, ou seja, de sua retomada após a purgação de prêmios em atraso, causa de suspensão do ajuste. Tudo isso o CC/2002 dispõe, a priori, sem identificar qualquer distinção acerca das condições em que cometido o suicídio, portanto se voluntária ou involuntariamente. Tem-se entendido que a regra pretendeu justamente superar essa diferenciação, a bem da segurança jurídica, prevendo um critério objetivo e tarifado mediante o qual, o suicídio, voluntário ou involuntário, se cobre sempre depois do prazo legalmente estipulado (veja José Augusto Delgado. Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. I, p. 815; Sílvio de Salvo Venosa. Direito civil, 3.ed. São Paulo, Atlas, 2003, v. III, p. 399).

 

Poder-se-ia objetar que a solução peca, uma vez que, afinal, o suicídio involuntário acaba equivalendo a um fortuito, bem ao sabor do pressuposto básico do risco que se quer garantir com o seguro (ver Pedro Alvim. O contrato de seguro. Rio de Janeiro, forense, 1999, p. 236). Daí dizer-se que, mesmo durante o prazo de dois anos, suicídio involuntário não excluiria a obrigação de pagar o capital segurado. A diferença, então, estaria em que, depois dos dois anos, qualquer suicídio se cobriria, voluntário ou involuntário. É essa a posição, por exemplo de Guilherme Calmon Nogueira da Gama (“O seguro de pessoa no novo Código Civil”. In: Revista dos Tribunais, v. 826, agosto de 2004, p. 11-37). Vale lembrar, porém, que, mesmo para casos de eventos cobertos em seguros de vida individuais, previu-se a possibilidade de as próprias partes fixarem carência, dentro da qual o sinistro não se cobre (CC 797). Assim, no caso em discussão, ter-se-ia nada mais que uma carência legal, todavia com contrapartida na cobertura indistinta após seu transcurso, destarte abarcando mesmo o suicídio voluntário, além do involuntário, de forma objetiva, aprioristicamente deliberada pelo legislador, e sem que, mais, seja dado às partes pactuar outra hipótese de exclusão de cobertura, como se expressa no parágrafo único do dispositivo vertente. Ou seja, haveria uma espécie de carência legal, mas ponderada ante a cobertura indistinta depois do prazo de dois anos, sem qualquer cláusula excludente. É esse o papel de fator de equilíbrio que, segundo se entente, a estipulação de tal prazo procura desempenhar. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 825-826 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

No entendimento de Ricardo Fiuza, retrata o dispositivo a problemática referente à morte voluntária como causa de inobrigatoriedade do dever de indenizar. Como sabemos, somente poderá ser efetivamente exigida a obrigação do segurador quando a morte do segurado tenha sido involuntária. O Código Civil de 1916, através do parágrafo único do art. 1.440, estatuía que se considerava morte voluntária a recebida em duelo, bem como o suicídio premeditado por pessoa em juízo.

 

Agora, porém, a lei veio a estabelecer um limite temporal, como condição para pagamento do capital segurado, ao afirmar, categoricamente, que somente após dois anos da vigência inicial do contrato é que o beneficiário poderá reclamar o seguro devido em razão de suicídio do segurado. A rigor, é irrelevante, doravante, tenha sido, ou não, o suicídio premeditado, pois a única restrição trazida pelo CC/2002 é de ordem tempo. A norma, ao introduzir lapso temporal no efeito da cobertura securitária e caso de suicídio do segurado, recepciona a doutrina italiana, onde o prazo de carência especial é referido como spatio deliberandi. Esse prazo de inseguração protege o caráter aleatório do contrato, diante de eventual propósito de o segurado suicidar-se.

 

Assim, depois de passados dois anos de celebração do contrato, se vier o segurado a suicidar-se, poderá o beneficiário, independentemente de qualquer comprovação quanto à voluntariedade, ou não, do ato suicida praticado, reclamar a obrigação. Observa-se que o preceito veio em abono à pessoa do beneficiário, em detrimento das companhias seguradoras, que, amiúde, se valiam de eventuais suicídios para se desonerarem da obrigação, ao argumento de que teria sido premeditado o evento.

 

Sobre a questão, os pretórios superiores sumularam entendimentos no sentido seguinte: “O seguro de vida cobre morte por suicídio não premeditado” (Súmula 61 do SI’); e “Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro (Súmula 105 do STF, DE 16-12-1063). Há um estudo interessante da lavra do eminente jurista pernambucano José Carlos Cavalcanti de Araújo: “Exclusão do Suicídio da cobertura do contato de seguro de acidentes pessoais. Distinção do Seguro de vida” (RT, 58/11-20).

 

Direito comparado: A Lei n. 17.418/67, conhecido como Código de Seguros argentino, dispõe em seu art. 135 que o suicídio voluntario da pessoa cuja vida se assegura libera o segurador, salvo se o contrato esteja em vigor ininterruptamente por três anos.

 

O parágrafo único do CC 798 apenas fortalece a ideia de proteger os interesses do beneficiário, quando reputa plenamente nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 420/421 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No espancar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o suicídio sempre é razão de controvérsias relativamente ao seguro de vida, pois se, de um lado, o sinistro é causado pelo próprio segurado, de outro, a autonomia da vontade deste encontra-se limitada por circunstâncias de fato que se encontram fora do poder de ação do segurado.

 

Antes do Código Civil de 2002 a controvérsia foi resolvida no sentido de se admitir o pagamento da indenização se o suicídio não for premeditado, conforme as súmulas 105 do STF e 61 do STJ: Súmula a05/STF: Salvo se tiver havido premeditação, o suicídio do segurado no período contratual de carência não exime o segurador do pagamento do seguro.

 

A fórmula jurisprudencial esclarece que o suicídio, em si, não exclui o dever de indenizar, mas não esclarece o que é a premeditação em caso de suicídio. Em certo sentido todo suicídio é premeditado, por definição, por se tratar de ação voluntária. Não é este, portanto, o sentido em que a jurisprudência menciona a premeditação. Resta apenas considera-la em relação à própria contratação do seguro, retirando a garantia nos casos em que o contrato é feito quando o segurado já tenha deliberado retirar sua própria vida.

 

Visando a superar a controvérsia, o CC 798 estabeleceu que a cobertura do seguro permanece em caso de suicídio se este ocorrer após 2 anos do início de vigência do contrato. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 799. O segurador não pode eximir-se ao pagamento do seguro, ainda que da apólice conste a restrição, se a morte ou a incapacidade do segurado provier da utilização de meio de transporte mais arriscado, da prestação de serviço militar, da prática de esporte, ou de atos de humanidade em auxílio de outrem.

 

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, tal como já se examinou nos comentários aos artigos precedentes, os seguros de pessoa cobrem, essencialmente, eventos aleatórios que provoquem morte ou incapacidade da pessoa natural. Por isso mesmo, no seguro de vida, havendo suicídio, sempre se diferenciou, como comentado no artigo anterior, a hipótese de premeditação de outras em que o cometimento do ato era considerado involuntário, equiparado mesmo ao acaso, porquanto despido o segurado de devido discernimento ao praticá-lo. Vale dizer que, nos seguros de pessoa por morte ou acidente, o risco garantido está, fundamentalmente, nas condições individuais do segurado – sua idade, estado de saúde, perfil de atividade normal. O que, portanto, quer exprimir o Código Civil de 2002, no artigo em pauta, é que contingências de transporte, serviço militar, esporte ou atos de auxílio ou salvamento de que decorra a morte ou incapacidade da pessoa inserem-se, já, no risco normal do contrato, motivo pelo qual não podem encerrar causa de exclusão da cobertura. São, de toda forma, eventos aleatórios, contingenciais na vida da pessoa, que não servem a impedir o pagamento, havido o sinistro, do capital segurado.

 

Aliás, muito antes da novel codificação, já alertava Pontes de Miranda (Tratado de direito privado. Rio de Janeiro, Borsoi, 1964, t. XLVI, § 4.960, n. 6, p. 17) que, nos casos do seguro em exame, o serviço militar, o esporte, a mudança da pessoa consubstanciavam circunstâncias que entravam normalmente no risco garantido e que, na técnica da contratação, já tinham sua eventual ocorrência prevista pelo segurador. Ou seja, a seu ver, o elemento diferencial do risco não eram as circunstâncias aludidas, mas sim as condições pessoais do segurado – idade, saúde, tipo de atividade normal. Da mesma forma, Pedro Alvim (O contrato de seguro. Rio de Janeiro, forense, 1999, p. 263-4) já lembrava, apoiado na lição de Vivante, que, nos seguros de pessoa, a regra de equivalência das prestações não pode coarctar as exigências de vida do segurado, ao normal desenvolvimento da vida do indivíduo, somente se podendo cogitar, antes que de agravamento, de causas excludentes, concernentes a atos dolosos do segurado por vezes constitutivos de ilícito penal, que sejam causas de sua morte, como quando se morre na tentativa de escalar casa alheia, malgrado se cubram eventos posteriores daí decorrentes, como a morte no cárcere por isso imposto (O contrato de seguro. Rio de Janeiro, forense, 1999, p. 263-4). Ressalva porém, João Marcos Brito Martins, quanto ao artigo em questão, que a pretensão é de vedar exclusão de eventos resultantes das hipóteses explicitadas no texto, desde que se coloquem dentro da perspectiva do que seja razoável esperar, como quando o segurado se veja na contingência de usar transporte mais arriscado, ou quando morra ou fique incapacitado em virtude do exercício de esporte normal, mas não de práticas excepcionalmente perigosas, além mesmo da concepção de esporte, de risco incomum, que se pretenda qualificar como esportiva, tal qual, no seu exemplo, saltos de penhascos ou atos semelhantes (O contrato de seguro. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2003, p. 154). Na verdade, entende-se aqui de rigor não olvidar que a regra contém preceito que tenciona preservar a amplitude da cobertura do seguro pessoa, ante o bem da vida que lhe é subjacente, pelo que qualquer exclusão deve ser vista com extrema cautela e olhar sempre restritivo. Assim, no exemplo da atividade arriscada, que não se queira esportiva, é bem de ver que, hoje, esportes até há pouco vistos como próprios de aventureiros, fora, portanto, de qualquer risco razoável, são já mais corriqueiros, praticados não mais por um grupo raro de pessoas com gosto por expor sua vida a perigo demasiado. Pense-se nos esportes de montanha, nas escaladas, nos enduros, nas ultramaratonas e assim por diante. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 827 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

A redação do artigo, em seu histórico, é a mesma do projeto. Não há artigo correspondente no CC/1916. Na realidade, segundo o histórico apresentado por Ricardo Fiuza, o dispositivo em questão confirma, em maior escala, a responsabilidade do segurador, ainda que o óbito provenha de ato do segurado, no qual se sobreleve maior risco e mesmo que da apólice conste essa restrição. Para que tal regra seja efetivamente aplicada, faz-0se necessário que o segurado esteja em uma das quatro hipóteses taxativamente elencadas. São elas: o segurado há de estar no exercício regular do direito (prestação de serviço militar ou prática de esporte), ou praticando filantropia (atos de humanidade em auxílio de outrem), ou se utilizando de meio de transporte mais arriscado, quando é óbvio – não vai prever o resultado, somente porque se trata de atividade de maior risco.

 

Novamente, esse artigo vem garantir o direito do beneficiário contra possíveis manipulações das companhias de seguro, objetivando à postergação do pagamento devido. Nada mais justo do que proteger o beneficiário nessas situações, previstas taxativa e especialmente, justamente porque representam atividades, umas de maior risco, mais imprevisíveis, outras, praticadas sob o império do altruísmo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 421 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo torna nula a cláusula de exoneração da seguradora no caso de morte nas circunstâncias que especifica, que cuidam ou de exercício irrenunciável do direito de escolha de meio de transporte ou de praticar esportes, ou do cumprimento de deveres legais, como a prestação de serviço militar e a realização de atos de humanidade em auxílio de outrem.

 

De outro lado, a falsa declaração do estipulante quanto a alguma dessas condições implica a perda do direito à indenização (CC 766). Assim, por exemplo, a seguradora não pode se recusar a pagar indenização em razão de morte ocorrida na prática de voo livre, mas pode se recusar a indenizar se, no momento da contratação o segurado informar, falsamente, que não pratica o referido esporte. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 800. Nos seguros de pessoas, o segurador não pode sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro.

 

Segundo orientação de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a disposição do presente artigo significa uma exceção à regra da sub-rogação que está no preceito do CC 786, não só porque, como muito se sustenta, no seguro de pessoa, de que aqui se trata, cobre-se evento atinente à vida ou faculdades pessoais do segurado, que, falecido, nada transfere, como nada transfere o beneficiário, afinal quanto a direito que não é seu, mas sobretudo porque a quantia que pelo sinistro se paga não representa qualquer reposição do patrimônio desfalcado, assim calculável, e sim a entrega de soma aleatória, estimada pelas partes contratantes, incompatível, destarte, com a ideia de sub-rogação (veja João Marcos Brito Martins. O contrato de seguro. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2003, p. 155-6). É de lembrar, a propósito, que a sub-rogação se dá pelo pagamento que o segurador faz de dívida do terceiro causador do sinistro, no seguro de dano, mensurado exatamente por quanto seja o importe desse prejuízo causado. Pois no seguro de pessoa não há, justamente, um valor de prejuízo que o segurador paga, no lugar do causador do evento, assim sub-rogando-se no direito do prejudicado de lhe cobrar a mesma importância. O que o segurado, ou o beneficiário, recebe não é o valor de um prejuízo provocado, mas uma soma aprioristicamente fixada, arbitrada, a forfait, no contrato. Daí a inexistência, no contrato de seguro de pessoa, do direito à sub-rogação do segurador, porquanto incompatível com um valor de seguro estipulado pelo próprio segurador e pelo segurado. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 828 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

No dissertar de Ricardo Fiuza, a regra geral, exposta no CC 786, é a de que, uma vez paga a indenização, tem o segurador o direito de sub-rogar-se, nos limites do valor respectivo, nos direitos e ações que competirem ao segurado contra o autor do dano. Entretanto, devido às evidentes peculiaridades do seguro de pessoas, entendeu o legislador de estabelecer uma exceção; nessa modalidade específica de seguro, não poderá o segurador sub-rogar-se nos direitos e ações do segurado, ou do beneficiário, contra o causador do sinistro.

 

Aqui o legislador atenta para a importância do bem jurídico objeto do seguro: nesse caso, fugiria ao bom senso transferir-se ao segurador o direito de acionar o terceiro causador do sinistro, já que o interesse do segurado ou do beneficiário pelo reconhecimento judicial de sua pretensão ante aquele é, evidentemente, muito mais relevante do que o do segurador em recuperar o prejuízo sofrido. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 421 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, os objetivos visados com o seguro de danos e de pessoas são distintos. O seguro de danos visa a indenizar o segurado por prejuízos que sofreu. Tem finalidade indenitária e, em razão disso, não se admitem os atos que possibilitam ao segurado enriquecer-se em razão do sinistro, razão pela qual uma vez indenizado pela seguradora, perde em favor dela o direito de reclamar indenização ao causador do dano.

 

A finalidade do seguro de pessoa é compensar o segurado. O sinistro atinge atributos da personalidade que são, por sua natureza, insuscetíveis de apreciação econômica. A compensação visa a premiar o beneficiário em razão do prejuízo moral que sofreu, concedendo-lhe um ganho econômico. Se a seguradora fosse sub-rogada nos direitos que o segurado ou o beneficiário tivessem contra o causador do sinistro, o ganho econômico visado quando da contratação ficaria anulado. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 801. O seguro de pessoas pode ser estipulado por pessoa natural ou jurídica em proveito de grupo que a ela, de qualquer modo, se vincule.

 

§ 1º. O estipulante não representa o segurador perante o grupo segurado, e é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais.

 

§ 2º. A modificação da apólice em vigor dependerá da anuência expressa de segurados que representem três quartos do grupo.

 

Como aponta Claudio Luiz Bueno de Godoy, esse dispositivo cuida do chamado seguro de pessoas em grupo, que se define pela contratação, junto ao segurador, encetada por um estipulante, em benefício de um grupo de indivíduos de alguma forma a ele vinculados. De pronto estabelece o preceito que o estipulante pode ser não só a pessoa jurídica, como também a pessoa natural, desde que de qualquer maneira ligada ao grupo de pessoas a quem o ajuste beneficia. Tal vinculação, acrescente-se, pode ter variada origem, que vai da relação de emprego, como é comum, quando o empregador contrata seguro em proveito de seus empregados, até a relação associativa ou profissional. Nesses casos, as cláusulas contratuais são ajustadas entre o segurador e o estipulante, que se obriga, pessoalmente, ao respectivo cumprimento, incluindo a prestação do prêmio global, que pode ou não ser arrecadado, total ou parcialmente, dos beneficiários, os componentes do chamado grupo segurável. Mais, ao estipulante cumpre indicar os integrantes desse mesmo grupo, assim como as eventuais substituições, muito embora, como ressalva José Augusto Delgado (Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. I, p. 851), não afastada pela lei a hipótese de grupo determinado, mas sem indicação nominal dos segurados.

 

Os segurados, em proveito e em nome, de quem o estipulante contrata porquanto seu mandatário, como já estava no art. 21, § 2º, do Decreto-Lei n. 73/66, possuem direta pretensão contra o segurador, para exigência do valor segurado, no caso de ocorrência de sinistro, relativo a risco que lhes concerne, que lhes é afeto, diferentemente da simples estipulação, por risco do estipulante, em que terceiro é meramente o beneficiário. Explicita-se, todavia, que o estipulante não representa o segurador perante o grupo de pessoas seguradas. A especial preocupação do legislador, porém, foi a modificação do contrato, de forma essencial e a dano potencial dos segurados, sem seu prévio conhecimento e, mais, sem seu placet. Daí a exigência, agora expressa, de que qualquer alteração daquele jaez deve contar com a concordância de pelo menos três quartos dos membros do grupo segurável, manifestada de qualquer forma, desde que inequívoca.

 

Por fim, o seguro em grupo não se conforma, exatamente, à previsão que se continha nos arts. 1.466 a 1.470 do anterior Código, relativos ao chamado seguro mútuo, não reproduzido, remanescendo, apenas, em lei especial (Decretos-lei n. 2.063/40, 3.908/41 e 8.934/46). Pelo seguro mútuo, os próprios segurados dispersavam entre si o risco constituindo sociedade que exercia as funções de segurador. No artigo em comento, ao revés, alguém estipula junto ao segurador um seguro que beneficia grupo de pessoas. Não são elas próprias que constituem uma sociedade para tanto. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 829 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na toada de Ricardo Fiuza, o dispositivo visa à garantia dos segurados nos contratos de seguro em grupo, pondo-os a salvo de acordos feitos à sua revelia, pelos chamados estipulantes. O fato de exigir-se três quartos dos segurados como condição para qualquer alteração no contrato está a demonstrar que a regra é a sua inalterabilidade. Em verdade, a alegada impossibilidade prática de obter-se o assentimento de tão grande número de interessados, além de discutível, não procede, pois dela não se pode inferir que devam ser atribuídos ao estipulante poderes absolutos para mudança das cláusulas obrigacionais. A propósito, convém advertir que a justiça paulista já declarou nulas as alterações feitas no contrato de seguro de grupo, sem expresso assentimento dos segurados.

 

Em sede doutrinária, extrai-se a brilhante lição de Silvio Rodrigues, que conceitua o seguro de vida em grupo como “o negócio que se estabelece entre um estipulante e a seguradora, através do qual aquele se obriga ao pagamento de um prêmio global e aquela se obriga a indenizar pessoas pertencentes a um grupo determinado, denominado grupo segurável, pessoas essas ligadas por um interesse comum e cuja relação, variável de momento a momento, é confiada à seguradora” (Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 27.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3. P. 359).

 

Existem três partes interessadas no negócio: o estipulante, o segurador e o grupo segurável. O estipulante, porém, não representa o segurador perante o grupo segurado, mas é o único responsável, para com o segurador, pelo cumprimento de todas as obrigações contratuais.

 

Se o grupo segurado pretender insurgir-se contra o segurador, deve fazê-lo diretamente, e não por intermédio do estipulante, que, embora permaneça inalterável durante a vigência do contrato, detém, tão somente, a atribuição de firmar o contrato com o segurador, sem responder por este perante o grupo segurado. Por outro lado, o estipulante funcionará, na equação contrária, como elo de ligação entre o segurador e o grupo, tendo a responsabilidade, perante o primeiro, de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações pelo grupo contraídas, uma vez que foi ele quem procurou a companhia para a consecução do negócio. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 421-422 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).


No entendimento de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o artigo 790 admite que uma pessoa estipule seguro sobre a vida de outra pessoa, desde que possua interesse legítimo. O presente dispositivo autoriza que uma pessoa estipule seguro de vida de um grupo de pessoas a que se vincule. O vínculo que mais comumente justifica a estipulação do seguro em grupo é o empregatício, mas pode ser o de usuários de determinado serviço, como o de transporte. Não se confunde o seguro em grupo com o seguro de responsabilidade civil no qual o estipulante busca garantir-se contra riscos decorrentes de sua atividade, de modo a receber indenização equivalente à que tem de pagar a terceiro que sofre o dano.

O estipulante é a parte do contrato, i.é, aquele que se vincula ao cumprimento dos deveres inerentes ao contrato. Apesar disso, o § 2º retira-lhe o poder de modificar a apólice sem a anuência de três quartos dos segurados. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 802. Não se compreende nas disposições desta Seção a garantia do reembolso de despesas hospitalares ou de tratamento médico, nem o custeio das despesas de luto e de funeral do segurado.

Estudando com Claudio Luiz Bueno de Godoy, o Código Civil de 2002, no artigo presente, quer explicitar que o seguro de assistência funeral e o seguro de assistência à saúde não são modalidades de seguro de pessoa, mas sim de seguro de dano. Ou seja, a contratação que tenha por base custear despesas de funeral ou médico-hospitalares, muito embora na dependência do evento que afete a pessoa do segurado, são seguros de dano, como tal regrados, razão pela qual, então, não se lhes aplicam as disposições da Seção III, fechada pelo artigo ora em discussão.

Quanto ao seguro-saúde, aquele firmado para cobrir despesas médico-hospitalares, vale anotar a existência de lei especial a regra-lo, qual seja, a Lei n. 9.656/88, com disposições específicas, como, por exemplo: vedando a exclusão de cobertura mesmo de doenças preexistentes, depois de 24 meses (art. 11); obrigando ao reembolso de despesas de coberturas mínimas, que, portanto, não podem ser afastadas por ajuste (art. 12); determinando, nas contratações individuais, a renovação automática a partir do prazo inicial, sem cobrança de qualquer taxa, sem recontagem de carências e sem possibilidade de rescisão unilateral pela operadora, salvo nos casos de fraude e não pagamento por período superior a 60 dias, nos últimos 12 meses de vigência desde que havida regular notificação até o 50º dia da inadimplência, mesmo assim se não estiver em curso internação do titular (art. 13); garantindo, nos seguros coletivos em que o vínculo se estabelecer em virtude da relação de trabalho, a permanência do segurado, quando rescindido o ajuste laboral, sem justa causa, nas mesmas condições, pagando o prêmio devido, em tempo previamente tarifado, mínimo e máximo (art. 30), da mesma forma, malgrado em diversas condições, quando se dê a aposentadoria (art. 31). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 829 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na lógica de Ricardo Fiuza, esse dispositivo cuida de despesas acessórias, que, eventualmente, podem surgir como consectâneo lógico do evento principal. O art. 1.460 do CC de 1916 já dispunha que a apólice poderá limitar ou particularizar os riscos do seguro, eximindo, com isso, o segurador de responder por outros. Desse modo, a interpretação do contrato será concebida sempre de modo restritivo, a não permitir que as despesas acessórias, não previstas no instrumento contratual, ou não inerentes ou intrínsecas ao objeto do contrato, devam ser de responsabilidade do segurador. Tal previsão se justifica, ainda mais porque, tratando-se do contrato aleatório, o segurador assume os riscos decorrentes do negócio, nos exatos termos da avença. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 422 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).


Finalizando o capítulo com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o seguro de vida e o de danos pessoais têm como objeto conferir ao beneficiário determinada indenização pela ocorrência do sinistro. A cobertura de prejuízos que o segurado vier a suportar em razão do sinistro deve constar de previsão expressa e corresponde a seguro de dano, devendo obedecer às regras relativas a esta modalidade. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 17.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).