Comentários ao Código Penal – Art. 47 Interdição temporária de direitos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 47
Interdição temporária de direitos –
VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Interdição temporária de direitos (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 47. As penas de interdição temporária de direitos são: (Redação dada pela Lei na 7.209, de11/7/1984):

 

I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem com o de mandato eletivo; (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984);

 

II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984);

 

III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984);

 

IV - proibição de frequentar determinados lugares. (Incluído pela Lei n°- 9.714, de 25/11/1998).

 

As apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Interdição temporária de direitos” – Art. 47 do CP, p.144-145, começam com a “proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo”.

 

A proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, tem caráter temporário, razão pela qual não se confunde com o previsto no inciso I do art. 92 do Código Penal, que diz ser efeito da condenação a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública ou quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.

 

Diz o § l2 do art. 154 da Lei de Execução Penal que, na hipótese de pena de interdição do art. 47, I, do Código Penal, a autoridade deverá, em 24 horas, contadas do recebimento do ofício expedido peio juiz da execução determinando a suspensão temporária do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como mandato eletivo, baixar ato, a partir do qual a execução terá início.

 

Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou de autorização do Poder Público: Nas precisas lições de Alberto Silva Franco, “é evidente o dúplice caráter, retributivo e preventivo, da pena em questão. De um lado, a proibição do exercício possuí uma conotação significativamente aflitiva, pois recai sobre o trabalho do condenado, atingindo-o em seu normal meio de vida. De outro, tem um aspecto nitidamente preventivo na medida em que impede que a atividade lícita, reconhecida pelo Estado, seja destinada a distorções criminosas. A proibição do exercício não tem, no entanto, um alcance indiscriminado: refere-se, como é lógico, a uma determinada profissão, atividade ou ofício, deixando campo livre à atração do condenado fora dessa área específica. Do contrário, equivaleria a uma verdadeira condenação à fome”. (SILVA FRANCO, Alberto. Código Penal e sua interpretação jurisprudência) — Parte gerai, v. 1,1.1, p. 811-812).

 

Na hipótese, por exemplo, de um médico ter sido condenado por ter, no exercício de suas atividades profissionais, culposamente causado a morte de um paciente, mesmo que o Conselho Regional de Medicina entenda por bem em aplicar-lhe uma pena de advertência confidencial, em aviso reservado, conforme a alínea a do art. 17 do Código de Ética Médica (Resolução CFM n° 1246/88), poderá o juiz do processo de conhecimento, substituindo a pena privativa de liberdade, condená-lo a essa pena de interdição temporária de direitos, proibindo-o de, pelo tempo da pena privativa de liberdade aplicada, exercer sua profissão. Nesse caso, conforme o § 2º do art. 154 da Lei de Execução Penal, o Juízo da Execução determinará a apreensão dos documentos que autorizam o exercício do direito do interditado que, nesse caso, será a sua carteira de médico.

 

Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo: A suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo somente será cabível, como substituição à pena privativa de liberdade aplicada, quando a infração penal cometida pelo condenado for de natureza culposa e relacionada com a condução de veículo automotor, uma vez que, se o crime tiver sido doloso e se o agente tiver utilizado seu veículo como instrumento para o cometimento do delito, não terá aplicação tal modalidade de interdição temporária de direitos. Nesse caso, poderá ser determinada como efeito da condenação a inabilitação para dirigir veículo, nos termos do inciso III do art. 92 do Código Penal.

 

Se a pena privativa de liberdade, fixada de maneira isolada, foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma delas a descrita no inciso III do art. 47 do Código Penal - interdição temporária de direitos consistente na suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor - deve-se aplicar a regra do art. 55 do Código Penal, segundo a qual as penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (REsp. 495402/AC, 5ª T., Rel. Min. Gilson Dipp, DJU 22/9/2003) (STJ, REsp. 970.994/PR, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., Dje 3/11/2008).

 

Salienta Luiz Reges Prado que, “por óbvio, a suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo não poderá substituir a pena privativa de liberdade no caso de o agente não possuir autorização ou habilitação quando da prática delituosa, ou mesmo na hipótese da obtenção ocorrer até a prolação da sentença”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, p. 162).

Proibição de frequentar determinados lugares: A substituição da pena privativa de liberdade pela proibição de frequentar determinados lugares vem recebendo severas críticas de nossos doutrinadores, principalmente pela quase total impossibilidade de fiscalização do seu cumprimento pelo condenado. Conforme preleciona Guilherme de Souza Nucci, “a proibição de frequentar determinados lugares é uma condição imposta no contexto de outras penas ou benefícios da execução penal ou de leis especiais, como o livramento condicionai (art. 132, § 2º, c, da Lei de Execução Penal), o regime aberto (art. 115 da Lei de Execução Penal, como condição geral), a suspensão condicional do processo (art. 89, § 1º, n, da Lei nº 9.099/95). Ainda assim é quase impossível a sua devida fiscalização, podendo-se, eventualmente e de maneira casual, apenas descobrir que o condenado ou réu vem frequentando lugares proibidos, como botequins ou zonas de prostituição. Estabelecer tal proibição, como pena restritiva de direitos autônoma e substitutiva da privativa de liberdade, com a devida vênia, foi um arroubo”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, p. 162). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Interdição temporária de direitos” – Art. 47 do CP, p.144-145. Editora Impetus.com.br, acessado em 28/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segue a apreciação de Zenilto Pereira da Silva, com sua crítica “A privatização do Direito Penal” defende o crescente papel da vítima no sistema de justiça criminal, artigo publicado há 8 meses no site jusbrasil.com.br/artigos, como afirma o autor:

 

Cada vez mais a figura da vítima vem ocupando vívido papel no Direito Penal. Esse propalado fenômeno é o que a doutrina chama de "Privatização do Direito Penal". Segundo a doutrina moderna:

 

A “privatização do direito penal é a expressão utilizada por parte da doutrina para destacar o (atual e crescente) papel da vítima no âmbito criminal” (Manual de direito penal: parte geral (arts. 1º ao 120) Rogério Sanches cunha. 9ª ed., rev., ampl. E atual. – Salvador: Juspodivm, 2021, p. 43.

 

Depois de anos protraindo a ótica da vítima no contexto processual penal a segundo ou a terceiro plano, diversos institutos jurídicos foram criados neste enfoque, fazendo com que o dano causado pela infração penal encontrasse assento na justiça criminal, levando-se assim mais em conta o interesse da vítima do que propriamente o jus puniendi estatal.

 

Sem dúvida alguma, a guinada veio com o advento da Lei n. 9.099/95, o qual estabeleceu uma etapa de composição civil entre “autor do fato” (nomenclatura utilizada pela referida lei) e a vítima, sendo que homologado a composição dos danos civis reduzido a escrito “terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente” (art. 74 da Lei n. 9.099/95).

 

Mais ainda sobre a Lei n. 9.099/95, seu art. 89 ao criar o instituto despenalizador da suspensão condicional do processo (ou sursis processual), será condição para declarar extinta a punibilidade do autor do fato a reparação do dano, exceto se impossível fazê-lo. Essa vertente não se esgota na Lei nº 9.099/95.

 

Destaca o autor a Lei 9.714/98 que introduziu o art. 47, § 1º, no Código Penal estabelecendo que na:

 

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

 

§ 1º A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998).

 

Outro exemplo é a Lei n. 11.719/08 que incluiu no Código de Processo Penal o art. 387, que estabeleceu, mais precisamente no IV, que ao proferir uma sentença condenatória, deverá o juiz fixar um valor mínimo para reparação dos danos causado:

Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008).

(...)

IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

Por fim, e não menos importante, a Lei n. 13.964/19 incluiu o art. 28-A no Código de Processo Penal para nele criar (agora no texto da lei) o acordo de não persecução penal, sendo que é uma condição para assunção do investigador na referida benesse a reparação do dano ou restituição da coisa à vítima, senão vejamos:

Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).

(...)

I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (Vigência).

Desta forma, galgado nessa tendência natural que caminha o cenário jurídico-penal para a justiça consensual, a função da pena deve englobar esta nova vertente, ou seja, além da retribuição e prevenção, agora incluir a reparação como nova possibilidade. (Zenilto Pereira da Silva, com sua crítica “A privatização do Direito Penal” defende o crescente papel da vítima no sistema de justiça criminal, artigo publicado há 8 meses no site jusbrasil.com.br/artigos, acessado em 28/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No ritmo de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 47 do Código Penal, trata sobre “Interdição temporária de direitos”, publicado no site Direito.com, como leciona o autor:

 

No item (1) Trata-se de crimes cometidos no regular exercício do cargo público ou mandato eletivo (em consonância com art. 15, inciso II da CF). logo a pena de interdição é em decorrência de crime em face administrativa de cargo eletivo (vereador, deputados, senador, prefeitos etc.).

 

O art. 15, II da CF, enumera as hipóteses de excepcional interdição nestes termos:

 

“Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: I – cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado; II – incapacidade civil absoluta; III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; IV – recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

 

No cargo eletivo há uma suspensão temporária aos direitos políticos, obstando o condenado exercerem cargos eletivos ou concorrer em eleições.

 

Em ambos os cargos: função pública e cargo eletivo, o condenado, cumprida a pena através da interdição retoma o cargo, por ser reprimenda temporária.

 

A segunda espécie (2), de interdição é a proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependem de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. Existem profissões (trabalho remunerado predominantemente intelectual), ofícios (trabalho remunerado de caráter predominantemente material) ou atividades (autônomas remuneradas ou não que dependem de certos requisitos legais para serem exercidas: curso superior ou profissionalizante, licença de autoridade pública, registros etc., quando são controlados e fiscalizados pelo Estado)”. (Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Ed. Atlas, p. 321).

 

Item (3). Nos termos do artigo 57 do CP, a pena de interdição de autorização ou habilitação para dirigir somente são aplicáveis aos crimes culposos de trânsito, v.g., homicídios ou lesão corporal culposa.

 

A jurisprudência no mesmo diapasão da norma comentada admite somente a restrição para delito culposo. No julgado ora citado o réu foi condenado por uso de CNH falsa, tipificada no art. 304. O tribunal de MG reformou a sentença dessa forma:

 

Uso de documento falso. Substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Interdição temporária de direitos na modalidade de suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. Impossibilidade. Expressa vedação legal. Inteligência do art. 47, III e art. 57, ambos do Código Penal. Consoante expressamente prevê o art. 57 do Código Penal, a pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 do mesmo estatuto (suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo automotor), aplica-se, exclusivamente, aos crimes culposos de trânsito, conforme redação conferida pela Lei 7.209/84, V.V.P. (TJMG – APR: 10024096745559001 Belo Horizonte, Rel. Jaubert Carneiro Jaques, DJ 10/01/2012, Câm. Crim. Isoladas/6ª Câmara – Cri.).

 

Item (4) Esse inciso é muito criticado pela doutrina por ser genérico e difícil aplicabilidade: “... é quase impossível a sua devida fiscalização, podendo-se, eventualmente e de maneira casual, apenas descobrir que o réu vem frequentando lugares proibidos, como botequins ou zonas de prostituição. Estabelecer tal proibição como pena de restrição de direitos autônoma e substitutiva da privativa de liberdade, com devida vênia, foi um arroubo. Imagine-se substituir uma pena de furto qualificado de dois anos de reclusão pela proibição de frequentar bares e boates por igual prazo” Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, p. 351. Ed. RT, 7ª ed.

 

No item (5) A proibição de inscrição em concurso público é espécie de interdição temporária preceituada pela Lei 12.550 de 2011, a pena impõe um dever negativo, um non facere. O condenado por determinado tempo proibido de inscrição em concursos públicos exigidos pela Constituição para ingresso na administração pública.

 

A pena ´´e aplicada, geralmente aos candidatos fraudadores de concursos públicos tipificados no art. 311-A, por exemplo, a “cola eletrônica” procedimento fraudulento que usa um ponto eletrônico e perguntas são respondidas por pessoas contratadas do lado de for da sala e informam as respostas corretas.

Por final, é destacar que essa interdição temporária, não deve ser confundida com penas dos incisos I: “Proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública...; II. Proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. A mens leges que foi de norma proibitiva para início da carreira, obstando sequer a inscrição para concurso, diverso do inciso I e II, citados. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 47 do Código Penal, trata sobre “Interdição temporária de direitos”  publicado no site Direito.com, acessado em 28/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 806, 807, 808 - DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 806, 807, 808
- DA CONSTITUIÇÃO DE RENDA - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com -
digitadorvargas@outlook.com

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVI – Da Constituição de Renda

 – Seção III - (art. 803 a 813)

 

Art. 806. O contrato de constituição de renda será feito a prazo certo, ou por vida, podendo ultrapassar a vida do devedor, mas não a do credor, seja ele o contratante, seja terceiro.

Sob o prisma de Claudio Luiz Bueno de Godoy, seja a título gratuito, seja a título oneroso, a renda constituída em benefício do outro contratante, ou de terceiros, deverá sê-lo por prazo certo ou, no máximo, pelo tempo de vida do credor, do beneficiário. Como se disse já no comentário ao CC 803, repudia-se a renda perpétua, como em geral não se compadece o sistema com obrigações de caráter perpétuo. Daí a explicitação que faz o Código Civil de 2002 no artigo em comento, o que, em parte, continha o anterior art. 1.424. mas lá aludindo-se apenas à exigência de prazo determinado, agora melhor regrando-se a matéria, expressando-se que a renda poderá durar o tempo da vida do beneficiário, a renda vitalícia, ou por vida. Instituída a renda por prazo certo, de toda sorte ela se extingue se, antes de seu termo, vier o credor a falecer, dada a ressalva legal de que a renda não pode ultrapassar sua vida. A não ser que se disponha de maneira diversa, por exemplo, instituindo-se a renda pelo tempo de vida do devedor, em que pese a extinção obrigatória se, antes dele, morrer o credor, a obrigação de pagamento das prestações instituídas s transmite, com o falecimento do rendeiro, a seus herdeiros, mas na força da herança recebida (CC 1997). Alguma dificuldade surge quando se imagina a pessoa jurídica beneficiária da renda constituída, o que a lei não veda, particularmente nos casos em que a instituição se dá por prazo certo.

Mais difícil é a questão, porém, na hipótese de constituição por vida. Aqui silente o Código, poder-se-ia pensar na analogia com o usufruto, que, instituído em favor das pessoas jurídicas, se extingue pela extinção da beneficiária ou ao cabo de trinta anos (CC 1410, III). Todavia, examinando o mesmo problema surgido nas doações por meio de subvenção periódica, Agostinho Alvim sugeria que, no máximo, a renda assim instituída, na falta de prazo certo, se extinguisse, quando beneficiando pessoa jurídica não antes extinta, tão logo transmitida a obrigação aos herdeiros do devedor, sem ir à terceira geração e, mesmo na segunda, sem ultrapassar as forças da herança (Da doação. São Paulo, Saraiva, 1972, p. 114). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual, p. 832-33 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na visão de Ricardo Fiuza, em regra de experiência máxima é de reconhecer que, geralmente, o prazo da constituição de renda é indeterminado, vigorando até a morte do instituidor, visto que o interesse de quem assim contrata é o de obter uma renda vitalícia. De igual sentir, ter-se-á, por igual, extinto o contrato pela morte do beneficiário, quando constituída a renda a seu favor. Essa premissa é confortada na regra em comento, quando assinala, com propriedade, limitar-se a constituição de renda à vida do credor, seja ele o próprio instituidor ou o terceiro que aufere a renda. Uma razão lógica se impõe: a renda é constituída, sempre, em favor de uma pessoa viva. Entretanto, não se dissolverá, necessariamente, o contrato por morte do rendeiro, respondendo os sucessores pelas prestações ali previstas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 424 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Enquanto para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a constituição de renda é contrato de duração, por prazo determinado ou indeterminado. O limite temporal estabelecido pela lei é o tempo de vida do credor. A morte do rendeiro não impõe a resilição contratual, devendo os herdeiros assumir a obrigação até o limite dos recursos da herança, salvo cláusula no sentido contrário. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 19.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 807. O contrato de constituição de renda requer escritura pública.

Espancando o Código, para Claudio Luiz Bueno de Godoy, em primeiro lugar, vale a observação de que o dispositivo e tela, ausente no CC/1916, mostra-se coerente com a advertência antes efetuada, quando do exame do CC 803, no sentido de que, hoje, somente inter vivos se constitui renda, omitindo-se o Código Civil de 2002, diferentemente do anterior, na alusão à instituição por ato de última vontade. Daí dizer-se que a constituição somente se aperfeiçoa por escritura pública. De outra parte, e mais ainda, explicita-se agora requisito de forma que é substancial e que, destarte, transforma a constituição de renda em negócio jurídico solene. Verdade que, mesmo inexistente igual exigência no Código civil de 1916, pelo que então considerada a constituição negócio jurídico informal, a não ser quando transferido, como contrapartida das prestações instituídas, um imóvel ao rendeiro, já se exigia, ao menos, instrumento escrito, como apontava Carvalho Santos (Código Civil brasileiro interpretado, 5.ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. XIX, p. 183).

Pois hoje superada a questão ante o reclamo de que a constituição de renda, em qualquer hipótese, somente se consume mediante a lavratura de escritura pública, escolha do legislador sempre fundada, quando por ele exigida forma especial, na preocupação com a importância do negócio, assim para tanto chamando a atenção das partes, procurando garantir a higidez de sua manifestação de vontade, além de facilitar a prova da consumação. Se substancial a forma, seu desrespeito acarreta a nulidade do negócio jurídico (CC 166, IV). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 833 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Acompanhando Ricardo Fiuza, a exigência de escritura pública para a celebração do contrato de constituição de renda é uma das inovações do CC/2002, já que, no regime do diploma de 1916, não se exigia nenhuma forma especial. A escritura pública só era exigida no caso de ser imóvel o bem transferido e excedida a taxa legal, devido ao caráter translativo da propriedade imobiliária.

Bem lembrou o 3emitente Caio Mário da Silva Pereira que “a repercussão econômica de tal negócio jurídico na vida do beneficiário como na do devedor, aconselha, entretanto, que se exija sempre a forma escrita ad substantiam, como aliás era do Projeto Beviláqua, e foi dispensado, talvez por inadvertência, na sua passagem pelo Senado” (Instituições de direito civil, 4.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, v.. 3, p. 439), não figurando, todavia, na versão definitiva do Código Civil de 1916 essa exigência.

Agora, no entanto, devido aos já mencionados efeitos patrimoniais, bem como objetivando serem tais contratos sempre levados ao conhecimento do público em geral, entendeu o codificador pela obrigatoriedade de escritura pública para todo e qualquer caso de contrato de constituição de renda. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 425 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No brilho de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo estabeleceu a escritura pública como forma essencial. O pacto realizado por escrito particular é válido, mas conforma contrato atípico, em razão da exigência legal. O Código Civil de 1916 previa a instituição da constituição de renda por testamento. Embora o Código Civil de 2002 não contenha disposição a esse respeito, é de se concluir que o testamento por escritura pública é forma idônea à formalização da constituição de renda. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 19.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 808. É nula a constituição de renda em favor de pessoa já falecida, ou que, nos trinta dias seguintes, vier a falecer de moléstia que já sofria, quando foi celebrado o contrato.

No entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a exigência legal, que já vinha expressa no CC/1916, é que a constituição de renda se faça sempre em favor de uma pessoa viva, seja ela gratuita, seja onerosa. Segue-se então que a constituição que favorece pessoa já falecida é nula. Nada diverso, a rigor, da previsão do CC 806, antes comentado, no sentido de que a constituição de renda não pode, em hipótese alguma, ultrapassar a vida do credor. Ou seja, tem-se negócio jurídico de caráter pessoa, apenas beneficiando a pessoa do credor, seja ele o próprio instituidor, seja terceiro beneficiário. Por isso dizer-se, desde o CC/1916, que a constituição de renda em favor de pessoa falecida, mesmo que terceiro e mesmo que não o saiba o instituidor, é nula, segundo majoritária doutrina por falta de objeto.

Igualmente nula, porém, a constituição em favor de pessoa que mesmo viva, venha a falecer nos trinta dias seguintes à instituição, por moléstia de que já antes da celebração do contrato estava acometida. Aqui a preocupação do legislador, à semelhança do que ocorre com o seguro, foi com o desequilíbrio no contratar o pagamento de prestações, se onerosamente em troca do recebimento de bens, que não se sustentam pela prévia existência de causa de cessação, consistente em doença que, logo em trinta dias, leve o beneficiário ao óbito. Procurou-se evitar, então, o indevido benefício ao devedor da renda, muito embora ausente qualquer distinção entre a renda onerosa e a gratuita, de toda sorte nula se o beneficiário vem a falecer trinta dias depois do contrato, em virtude de doença preexistente. Impende, todavia, a prova de que a doença já existia antes da celebração, tendo sido a causa, ademais, de falecimento sucedido nos trinta dias seguintes ao ajuste. Ou seja, doença preexistente que motive óbito somente sucedido depois de trinta dias da celebração ou doença superveniente que provoque morte mesmo antes do trintídio não nulificam o contrato. Da mesma forma se são vários os beneficiários, falecido só um ou alguns deles, nas condições do artigo em tela, persiste o ajuste quanto aos demais (CC 812). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 834 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, o dispositivo harmoniza-se com a regra do CC 806, no qual se reconhece eficaz o contrato enquanto vivo o instituidor ou beneficiário. Na identidade de tal pressuposto, a presente norma tem pela nulidade do contrato contraído em favor de pessoa já falecida ou daquela que, nos trinta dias subsequentes à conclusão do contrato, venha a falecer por doença preexistente. A moléstia superveniente ao contrato não dá causa à sua nulidade mas à sua extinção pelo evento morte, como observado no dispositivo anterior. A morte decorrente de velhice ou de gravidez, no período estigmatizado pela norma, não acarreta, todavia, a nulidade do contrato, isto porque, como pondera, com acerto, Caio Mário da Silva Pereira, não são considerados estados patológicos, que autorizem a incidência da disposição legal (Instituições de direito civil, 4.ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978, p. 440). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 425 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No lumiar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a constituição de renda em favor de pessoa já falecida não pode ser válida, por falta de causa. Todo negócio jurídico possui uma causa de atribuição patrimonial, i.é, um motivo legalmente relevante para que o negócio se realize. A constituição de renda visa a instituir em favor de uma pessoa uma renda. Se a pessoa é falecida já no momento em que o negócio é realizado, ele é nulo e como tal o declara este dispositivo.

No outro caso mencionado no dispositivo, o de o credor vir a falecer nos trinta dias seguintes ao contrato de moléstia de que já sofria, realiza a lei uma equiparação, uma vez que nesta hipótese igualmente não haverá lugar para o pagamento da renda que se costuma estabelecer por periodicidade mensal. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 19.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 46 Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 46
Prestação de serviços à comunidade ou
a entidades públicas - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos
 

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998)

 

Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de25111/1998).

 

§ 1º A prestação de serviços à com unidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. (Incluído pela Lei na 9.714, de25/11/1998).

 

§ 2º A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. (Incluído pela Lei na 9.714, de25/11/1998).

 

§ 3º As tarefas a que se refere o § 1º serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.714, de25/11/ 1998)

 

§ 4º Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

 

Na apreciação de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas” – Art. 46 do CP, p.142-144:

 

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão por ele levadas a efeito em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais, sendo que as tarefas que lhe serão atribuídas devem ser de acordo com as suas aptidões, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 46, §§ 1º, 2º e 3º).

 

Como exemplifica o julgado, nos termos do art. 46, § 2º, a pena de prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. O horário de cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser fixado de forma a não prejudicar a atividade profissional do condenado (STJ, HC 17142/PE, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 6a T., RSTJ 158, p. 543).

 

Uma vez concedida a substituição pelo juiz do processo de conhecimento, transitada em julgado a sentença penal condenatória, os autos serão remetidos ao juízo da execução para, nos termos do art. 149 da Lei de Execução Penal: I- designar a entidade ou programa com unitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com as suas aptidões; II - determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horários em que deverá cumprir a pena; III - alterar a forma de execução, a fim de ajustá-las às modificações ocorridas na jornada de trabalho.

 

A prestação de serviços à comunidade deve ser fixada pelo juízo da execução de modo a não atrapalhar a atividade laborativa do agente (TJMG, Processo 1.0024.03.982796-9/001 [1], Rel. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 23/6/2006).

 

Com a nova redação dada pela Lei 9.714/98, o § 3º do art. 46 do Código Penal revogou tacitamente o § 1º do art. 149 da LEP, devendo o condenado, agora, conforme suas aptidões, cumprir as tarefas a que se refere o § 1º do art. 46 do Código Penal à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixada de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.

 

Embora o § 1º do art. 46 do Código Penal diga que as tarefas terão a duração diária de 1 (uma) hora, de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, entende-se esse tempo como o mínimo exigido do condenado, uma vez que, se por sua vontade, tiver o interesse de abreviar a execução de sua pena, assim poderá fazê-lo, haja vista que o § 4º do art. 46 do Código Penal diz que, se a pena substituída for superior a 1 (um) ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à 1/2 (metade) da pena privativa de liberdade fixada.

 

A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento (art. 149, § 2º, da LEP), devendo a entidade beneficiada com a prestação de serviços encaminhar ao juiz da execução relatório circunstanciado das atividades do condenado, bem como, a qualquer tempo, comunicação sobre ausência ou falta disciplinar (art. 150 da LEP).

 

A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas somente será aplicada às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade (art. 46, caput, do CP), sendo que, até seis meses, poderão ser aplicadas as penas substitutivas previstas nos incisos I (prestação pecuniária); II (perda de bens e valores); V (interdição temporária de direitos) e VI (limitação de fim de semana) do art. 43 do Código Penal, além da multa.

 

É defesa a substituição da pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade na hipótese de condenação não superior a 6 meses de privação de liberdade. Precedente (STJ, HC 25527/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5aT., DJ 1/12/2003. p. 375).

 

Essa regra foi excepcionada no que diz respeito ao delito de consumo de drogas, previsto pelo art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em que se poderá aplicar a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses, ou 10 (dez) meses havendo reincidência (art. 28, §§ 3º e 4º).

 No mais, conforme adverte Guilherme de Souza Nucci, poderá ser aplicado o Código Penal, sendo que o “condenado a cumprirá à razão de uma hora-tarefa por dia de condenação, num total de sete horas por semana, ajustando-se a maneira de executá-la de acordo com a conveniência do trabalho regular do condenado (art. 46, § 3º, do CP). Não poderá haver antecipação, afinal, esta somente é permitida quando a pena atinge patamar superior a um ano (art. 46. § 4º, do CP), o que não é o caso da Lei nº 11.343/2006”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas, p. 758).

Não se aplica à pena de multa o disposto no art. 46, § 4º, do Estatuto Repressor, o qual diz respeito, exclusivamente, à pena restritiva de direitos referente à prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas (STJ, H C 33831/PE, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 2/8/2004 p. 455). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas” – Art. 46 do CP, p.142-144. Editora Impetus.com.br, acessado em 27/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a apreciação de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 46 do Código Penal, trata sobre “Da prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, “Ao cotejar a finalidade da pena e as origens da sanção penal, a pena de prestação de serviços à comunidade talvez seja a principal alternativa para pena de prisão. Seja porque não faz impune o delito, seja porque reverte em benefícios sociais – principalmente em uma sociedade tão carente de serviços básicos como brasileira, ou porque o condenado não terá qualquer possibilidade de fazer isso por outros, mas fará pessoalmente. Preenchidos, pois, os requisitos da prevenção geral positiva, prevenção geral negativa e prevenção especial”. (Código Penal Comentado, ed. Saraiva, Marina Pinhão Coelho Araújo et al, p. 179).

Em consonância com o art. 30 da Lei 7.210, (LEP), o trabalho para comunidade não é remunerado e não resulta em vínculo trabalhista. O trabalho não é forçado, mas tem o caráter de obrigatório, apesar de ser sanção penal.

A prestação dos serviços à sociedade é de fiscalização do juiz da Execução Penal, que determinará o local da prestação dos serviços se não tiver delineado na sentença e jornada de trabalho que deve ser compatível com o trabalho que deve ser compatível com o trabalho já exercido pelo sentenciado. Os trabalhos a serem prestados em hospitais, creches, asilos etc.

“O juiz da execução também, pode motivadamente, alterar o modo de cumprimento da pena de prestação de serviços, ajustando-se às necessidades do apenado”. É clara o auxílio comunitário da pena, com imposição de trabalho em escolas, hospitais públicos e entidades que prestam assistência às pessoas hipossuficientes. Dar ao executado oportunidade de auxiliar pessoas com diversos tipos de problemas contribui para sua reeducação. (Código Penal Interpretado. Organizador Costa Machado, ed. Manole, p. 83). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 46 do Código Penal, trata sobre “Da prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas” publicado no site Direito.com, acessado em 27/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de  João Faroni, em artigo intitulado “Acordo de não persecução penal. Dúvidas globais” – Aspectos práticos e teóricos de maneira resumida, Instituto Simplificado, O acordo de não persecução penal é uma nova modalidade de justiça negocial, com previsão legal no art. 28-A do CPP. Aqui, trataremos alguns aspectos práticos e teóricos. Simplificamos o instituto. O intuito é percorrer o tema, trazendo alguns apontamentos, sem esgotá-lo. Em caso de mais dúvidas, consulte um advogado especializado e de sua confiança.

Trata-se de um acordo celebrado entre o Ministério Público (MP) e o indiciado. Busca evitar o oferecimento da denúncia, portanto, é celebrado ainda na fase de investigações. Entretanto, a jurisprudência tem caminhado no sentido de permitir a celebração do acordo antes do trânsito em julgado, ou seja, após o oferecimento de denúncia e antes que se esgote a possibilidade recursal. Um precedente importante é o HC 199.180/SC - STF.

O acordo é homologado pelo juiz, que pode discordar (absurdo). Discordando o magistrado, devolverá a proposta ao MP, que o refará - com a concordância do investigado e seu defensor.

É cabível apenas em crimes cometidos sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 04 (quatro) anos. Também, o indiciado deve confessar formalmente a prática do delito. É importante salientar que o investigado e seu defensor devem aceitar o acordo apenas quando não for caso de arquivamento ou quando não for possível a transação penal ou sursis, que são mais benéficos ao investigado.

Condições: 1- Reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; 2- Prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito, diminuída de um a dois terços, na forma do art. 46, CP; 3- Renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; 4- Pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45, CP, à entidade pública, que tenha, preferencialmente, como função, proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito.

 

Impedimentos: 1- Se for cabível Transação Penal (Lei nº 9.099/95), não caberá ANPP; 2- Se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; 3- Ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e 4- Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

 

Pontos importantes que devem ser considerados para a celebração do ANPP: 1. Após cumprido integralmente o ANPP, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade do agente. 2. O agente volta a ser primário. O acordo e seu cumprimento não constarão na certidão de antecedentes criminais. 3. Se descumprido o ANPP, o Ministério Público poderá utilizar isso como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.

OBS: Lembre-se que se trata de uma negociação, assim, o investigado pode recusar. Ambos devem chegar A um senso comum de “prestação”. Há de se observar tanto os interesses em comum quanto as divergências. (João Faroni, em artigo intitulado “Acordo de não persecução penal. Dúvidas globais” – Aspectos práticos e teóricos de maneira resumida, Instituto Simplificado, postado no site jusbrasil.com.br., há apenas 10 dias, acessado em 27/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 45 Conversão das penas restritivas de direitos VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 45
Conversão das penas restritivas de direitos
VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Conversão das penas restritivas de direitos (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998)

 

Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, proceder-se-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redação dada pela Lei na 9.714, de25/1111998.)

§ 1º. A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a X (um) salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998).

§ 2º No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a

prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. (Incluído pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

§ 3º A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, res-

salvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998).

§ 4º (Vetado) (Incluído e vetado Lei nº 9.714, de 25/11/1998).

Todo artigo que traz a marca de Rogério, Greco. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Conversão das Penas restritivas de direitos” – Art. 45 do CP, é reconhecido pelas miudezas necessárias à compreensão mais apurada e menos cansativa dos estudos do Direito. Cada apreciação elaborada torna-se uma marca diferenciada para cada autor, pela dedicação demonstrada tanto para o neófito, quanto para os colegas que se acompanham no caminho ao longo da carreira do Direito, (Nota VD). Leciona Greco:

A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar, será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de 30 (trinta) dias de detenção ou reclusão (arr. 44, § 4º, do CP).

O § 1º do art. 181 da Lei de Execução Penal determina que a pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender à intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. Ressalta-se que a alínea e do § 1º do art. 181 da Lei de Execução Penal foi revogada tacitamente pelo § 5° do art. 44 do Código Penal, que, com a redação dada pela Lei na 9.714/98, diz: Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Pela redação das alíneas, percebe-se que o juiz da execução, mesmo tendo o poder de determinar a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade (art. 66, V, b, da LEP), deverá, inicialmente, em caso de não ter sido encontrado o condenado, intimá-lo por edital, sendo que somente após essa formalidade, não respondendo ao chamado da justiça Penal, é que poderá ser decretada a conversão. A conversão também ocorre na hipótese de não comparecimento à entidade ou programa designado, bem como na recusa da prestação do serviço, desde que não haja justificativa para tanto. Assim, se entende que, antes de ser levada a efeito a conversão, deverá o juiz da execução designar uma audiência de justificação, a fim de que o condenado nela exponha os motivos pelos quais não está cumprindo o disposto na sentença. A falta grave também se encontra no rol dos motivos que permitem a conversão. O art. 51 da LEP diz que comete falta grave o condenado à pena restritiva de direitos que: I - descumprir, injustificadamente, a restrição imposta; II - retardar, injustificadamente, o cumprimento da obrigação imposta; III - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V do art. 39 desta Lei.

Com relação ao surgimento de nova condenação, deve se analisar se ela é fruto de crime cometido antes ou depois da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, uma vez que suas consequências são diversas. Se o crime foi cometido anteriormente à substituição, entende-se que terá aplicação do disposto no § 5º do art. 44 do Código Penal, que diz que sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Contudo, se a condenação surgir em virtude de crime cometido durante o cumprimento da pena alternativa, entendemos que esta última deverá ser convertida em pena privativa de liberdade, haja vista que, assim agindo, o condenado demonstrou sua inaptidão ao cumprimento da pena substitutiva.

Entretanto, havendo a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, não importando o motivo, no cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Isso quer dizer que o condenado que descumpre as condições que lhe foram impostas para a substituição não perderá o tempo de pena efetivamente cumprido por ele, devendo, contudo, mesmo que a revogação tenha ocorrido nos últimos dias de cumprimento da pena alternativa à prisão, ser recolhido pelo tempo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão. Com essa redação do § 4º do art. 44 do Código Penal não permitiu o legislador que o condenado, já no final de sua pena, deixasse de cumpri-la rigorosamente nos termos que foram determinados na sentença.

Outro ponto que merece ser destacado diz respeito ao cálculo do cumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, para efeitos de conversão. A lei penal diz que a cada hora de serviços prestados pelo condenado será deduzido, um dia na sua pena privativa de liberdade. Então, nas penas de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, deve ser calculado o número de horas trabalhadas que serão deduzidas na proporção de um por um, ou seja, uma hora por um dia de pena, a fim de que seja possível aferir o resíduo que será convertido em pena privativa de liberdade, observando-se, sempre, o saldo mínimo de 30 dias de detenção ou reclusão.

Da prestação pecuniária - A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do Código Penal, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou à entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários.

Quando o juiz do processo de conhecimento condena o réu à pena de prestação pecuniária, vários detalhes devem ser observados: 1º) a vítima e seus dependentes têm prioridade no recebimento da prestação

pecuniária, não podendo o juiz determinar o seu pagamento à entidade pública ou privada quando houver aqueles; 2º) nas infrações penais onde não haja vítima, a exemplo do delito de formação de quadrilha ou bando (art. 288 do CP), poderá a prestação pecuniária ser dirigida à entidade pública ou privada com destinação social; 3º) a condenação tem seus limites estipulados em, no mínimo, 1 (um) salário mínimo e, no máximo, 360 (trezentos e sessenta) salários; 4°) o valor pago a vítima ou a seus dependentes será deduzido do montante em ação de reparação civil, no caso de serem coincidentes os beneficiários. Para que a pena privativa de liberdade possa ser substituída pela prestação pecuniária, não há necessidade de ter ocorrido um prejuízo material, podendo ser aplicada nas hipóteses em que a vítima sofra um dano moral.

O § 2º do art. 45 do Código Penal ressalva que, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. O que significa prestação de outra natureza? A Exposição de Motivos da Lei nº 9.714/98 fornece dois exemplos do que se pode entender como prestação de outra natureza, e que já vinham sendo praticados anteriormente, principalmente nos juizados especiais, sem que houvesse previsão legal para tanto. São eles: a oferta de mão de obra e a doação de cestas básicas.

Sem a finalidade de limitar o mencionado parágrafo, pode-se entender como prestação de outra natureza qualquer prestação que possua um valor econômico, mas que não consista em pagamento em dinheiro. Se, ad esempio, o agente, em vez de pagar à vítima determinada quantia em dinheiro fixada pelo juiz, lhe propuser que receba o seu-automóvel como pagamento, se esta aceitar a oferta, estará cumprida a pena. Ou também, na hipótese sugerida pela Exposição de Motivos, pode o condenado, pedreiro profissional, aceitar que seu pagamento será feito com trabalho, combinando, prévia e expressamente, o serviço a ser realizado.

A prestação de outra natureza fez com que parte da doutrina entendesse pela sua inconstitucionalidade, sob o argumento de que a Constituição Federal, em face do princípio da legalidade, proíbe as chamadas penas indeterminadas.

Segundo os julgados a seguir: A prestação pecuniária não pode ultrapassar a medida do injusto praticado, sob pena de subverter as funções da reprimenda criminal, devendo ser diminuída quando imposta de forma exacerbada (TJMG, Processo 1.0000.05.423569-2/000[1], Rel. Eduardo Brum, DJ 26/5/2006).

Também a conversão da pena de prestação pecuniária - A pena de multa não pode ser convertida em privação de liberdade. Do mesmo modo, o não cumprimento da prestação pecuniária não pode viabilizar a sua conversão em pena privativa de liberdade. Com apoio no princípio da proporcionalidade, que indica a necessidade de resguardo de isonomia na punição, deve-se evitar que duas sanções de caráter pecuniário possam ensejar consequências tão diversas no seu descumprimento, o que acarretaria inegável insegurança jurídica a ameaçar a estabilidade do ordenamento normativo (TJMG, Processo 1.0000. 06. 443651-2/000[1], Rel. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 24/02/ 2007).

Mais uma vez: A pena restritiva de direitos, na modalidade de prestação pecuniária, por possuir natureza diversa da multa constante do tipo penal, uma vez descumprida injustificadamente, enseja a conversão em privativa de liberdade (TJMG, Processo 1.0431.03.0085770 /001[1], Rel. Eli Lucas de Mendonça, DJ 3/10/2006).

E ainda: A pena de multa (art. 49 do CPB). e a prestação pecuniária (art. 43, I, do CPB) possuem naturezas jurídicas diversas, sendo certo que, ao passo que o art. 51 do CPB determina que, transitada em julgado a sentença condenatória, a pena de multa será convertida em dívida de valor, o art. 44, § 4º, do CPB autoriza a reconversão da restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária, se não cumprida injustificadamente, em privativa de liberdade. Todavia, tal reconversão, sem a tentativa de prévia oitiva do paciente, designando-se audiência de justificação, infringe o seu direito à ampla defesa e ao contraditório, devendo ser anulada a decisão monocrática que determinou a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, determinando-se o recolhimento do mandado de prisão expedido em seu desfavor (TJMG, Processo 1.0000.06. 438473-8/000 [1], Rel. William Silvestrini, DJ 18/8/2006).

Cumulação da prestação pecuniária com a pena de multa - A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC 88.826/DF, Relª. Minª.  Laurita Vaz, 5ª T., DJe 11/5/2009).

Violência doméstica e familiar contra a mulher - Atendendo ao disposto no § 8º do art. 226 da Constituição Federal, bem como à Convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra as mulheres e a Convenção Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher, foi editada a Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, criando mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

O art. 17 do mencionado estatuto legal limitou a substituição, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, da pena privativa de liberdade, dizendo ser vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Isso não impede, como se percebe, que ao agente, autor de uma infração penal dessa natureza, sejam aplicadas as demais penas substitutivas previstas no art. 43 do Código Penal, desde que presentes seus requisitos necessários. (O art. 5º da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006, diz: Art. 5º: Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por Indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida independentemente de coabitação).

Conforme o art. 22, III, da Lei n° 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), é lícito ao juízo determinar, em metros, a distância que o agressor deve manter da vítima, mostrando-se desnecessário listar os lugares a serem evitados, pois, se assim fosse, seria possível ao agressor burlar a proibição e assediar a vítima em locais que não constam da lista (STJ, RHC 23.654/AP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 3/2/2009).

Perda de bens e valores - Preconiza o § 3º do art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

Os bens de que trata o parágrafo podem ser móveis ou imóveis. Valores são tanto a moeda corrente depositada em conta bancária como todos os papéis que, a exemplo das ações, representam importâncias negociáveis na bolsa de valores.

Ressaltando a diferença existente entre a perda de bens e valores e o confisco previsto no Código Penal, Luiz Flávio Gomes assevera que “só cabe o confisco dos instrumentos do crime (instrumenta sceleris) e dos produtos do crime (producta sceleris) ou do proveito obtido com ele (CP, art. 91), i.é, bens intrinsecamente antijurídicos; por seu turno, a perda de bens não requer sejam bens frutos de crime (fructus sceleris). O que o condenado vai perder são seus bens ou valores legítimos, os que integram seu patrimônio lícito. Nesse caso, portanto, dispensa-se a prova da origem ilícita deles". (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 136).

Diz o Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados será em favor do Fundo Penitenciário Nacional, ressalvada a legislação especial. A ressalva diz respeito a outras descriminações, indicadas em legislação especial, tal como o § 9º do art. 62 da Lei na 11.343/2006, que traz previsão do Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Conversão das Penas restritivas de direitos” – Art. 45 do CP, p.139-142. Editora Impetus.com.br, acessado em 26/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Destaca-se o trabalho apresentado por João Victor Gouveia, formando da Uniamérica, que aprecia em sua defesa, “A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em casos de violência imprópria”, este com comentários ao art. 45 do Código Penal:

Trabalho de conclusão de curso de pós-graduação em direito e processo penal. Apresenta em seu escopo abordagem acerca das formas de violência existentes, seja ela uso da força, a opressão física ou a coação moral, constranger a vítima a fazer aquilo que ela não quer e também a violência imprópria, objeto central do trabalho, a qual se trata de uma violência não muito usual que apenas reduz a capacidade de defesa da vítima, v.g., a hipnose ou ministrar um sonífero. Discorre-se também acerca das penas restritivas de liberdade, quais sejam; reclusão e detenção e também das penas restritivas de direito que são; prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. Por fim trata da possibilidade da substituição da pena mais gravosa para a mais branda, especialmente nos casos em que há violência imprópria, de forma cristalina, a possibilidade de concessão do benefício de substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos.

Trabalho dividido em três tópicos: O primeiro, abrange de forma sucinta alguns tipos de violência existentes e os seus conceitos. Poderá ser observado o tipo de violência física, bruta, truculenta, agressiva. Além da violência psicológica, moral e intimidatória. E, por fim, a violência imprópria, a qual é utilizada apenas para reduzir ou retirar a capacidade de resistência da vítima para qualquer ação que o agente venha cometer.

Na sequência, as características da pena restritiva de liberdade e da pena restritiva de direitos. A primeira, de reclusão ou detenção, que determinará qual o regime inicial de cumprimento da pena. Já a restritiva de direitos, impõe ao agente algumas restrições, as quais estão a prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana.

O trabalho expõe a possibilidade da substituição da primeira pena pela segunda, conforme dispõe o artigo 44 do Código Penal. Sendo eles o crime doloso não cometido com violência ou grave ameaça, desde que não tenha pena cominada superior a oito anos ou em qualquer pena se o crime for culposo.

 

O autor conclui o trabalho, abordando temática que não é expressa pelo ordenamento jurídico pátrio, que é a substituição da pena restritiva de liberdade pela de direitos nos crimes cometidos com violência imprópria, onde há menor potencial ofensivo.

 

Da definição de violência ou grave ameaça - O dicionário Aurelio traz diversos significados para a palavra violência e, em todos eles, é possível observar a existência do uso da força e/ou opressão, conforme poderemos observar.

 

A definição de violência no sentido jurídico da palavra é o “Constrangimento físico ou moral exercido sobre alguém, que obriga essa pessoa a fazer o que lhe é imposto: violência física, violência psicológica”.

 

Outrora, o significado de violência literal, para o mesmo livro, é “Qualidade ou caráter de violento, do que age com força, ímpeto.” ou “Ação violenta, agressiva, que faz uso da força bruta: cometer violências.”.

 

Portanto, pode-se extrair que a violência não consiste apenas no uso da força, na agressão física, mas, também, na coação, opressão ou qualquer atitude que possa vir ferir alguém, ainda que psicologicamente.

 

Bitencourt, 2012, leciona que: Ameaça grave (violência moral) é aquela capaz de atemorizar a vítima, viciando sua vontade e impossibilitando sua capacidade de resistência. A grave ameaça objetiva criar na vítima o fundado receio de iminente e grave mal, físico ou moral, tanto a si quanto a pessoas que lhe sejam caras. É irrelevante a justiça ou injustiça do mal ameaçado, na medida em que, utilizada para a prática de crime, torna-a também antijurídica. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Especial. 8ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva. 2012.

 

Enfim, na mesma toada, discorre que os crimes cometidos com violência, mas, de menor potencial ofensivo, devem ser agraciados com o benefício da substituição da pena, como ocorre nos crimes julgados pelo Juizado Especial Criminal como a lesão leve, constrangimento ilegal e a ameaça.

 

Ocorre que tal entendimento não prevalece para aqueles crimes cometidos com a violência imprópria, esta que oferece menor potencial lesivo à vítima. Podemos citar como exemplo o crime de roubo. Tal delito possui como característica elementar do tipo a violência ou a grave ameaça.

 

Entretanto, no delito de roubo onde o agente ministra medicamento a fim de que a vítima durma ou, hipnotiza a vítima a fim de concretizar o delito, há uma violência imprópria caracterizada.

Nesta senda o ordenamento jurídico brasileiro não discorre de maneira expressa sobre a possibilidade ou não da concessão do benefício da substituição da pena. Assim, utiliza-se de entendimentos jurisprudenciais para basilar sua aplicação.

Contudo, discordo que a substituição não possa ser concedida no crime que haja a violência imprópria uma vez que esta oferece ínfimo grau de lesividade à vítima e, nas palavras de Rogério Greco seria um verdadeiro contrassenso não conceder a substituição nos casos de delito com menor potencial ofensivo.

Logo, por não existir lei que regule tal conduta, por se tratar de um delito de menor potencial ofensivo com a violência imprópria, a lei deveria ser interpretada de maneira análoga de forma a beneficiar o réu. Pois, uma vez que para os delitos julgados pelo Juizado Especial Criminal, a substituição da pena seria possível, não observo óbices para que não seja concedido o benefício também nos delitos onde a violência imprópria é utilizada.

Posto isso, tal impedimento afronta a finalidade da substituição da pena, uma vez que esta serve para evitar o encarceramento em massa. Assim, pode-se concluir que a lei não permite a substituição da pena restritiva de liberdade pela pena restritiva de direitos em crimes cometidos com violência imprópria, ainda que vários elementos indiquem que o benefício poderia ser concedido.

 

Segundo Luiz Flávio Gomes, essas seriam as seis penas substitutivas previstas pelo Código Penal, que se transformariam em dez, em virtude da existência de quatro subdivisões da chamada interdição temporária de direitos, mais a possibilidade da prestação de outra natureza, conforme art. 45, § 2º: 1ª) prestação pecuniária; 2ª) perda de bens e valores; 3ª) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; 4ª) interdição temporária de direitos; 5ª) limitação de fim de semana; 6ª) multa substitutiva. Concluindo seu raciocínio, preleciona:

 

"Se considerarmos que a interdição temporária de direitos subdivide-se doravante em quatro (proibição do exercício de cargo, proibição do exercício de profissão, suspensão da habilitação para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), já chegamos a nove. A última sanção cominada é a prestação de outra natureza - art. 45, § 2º. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão. Revista dos Tribunais, 1999).

 

A prestação pecuniária, segundo o § 1º do art. 45 do Código Penal, consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada, com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a um salário-mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários-mínimos.

 

Preconiza o § 3º do art. 45 do Código Penal que a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime. (João Victor Gouveia, formando da Uniamérica, aprecia em sua defesa, “A substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos em casos de violência imprópria”, artigo com comentários ao art. 45 do Código Penal, publicado há 10 meses no site Jusbrasil.com.br, acessado em 26/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Enfim, segundo parecer, em três itens, Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 45 do Código Penal, trata “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, como segue:

 

“Unilateralidade na imposição da pena: não depende aplicação dessa pena de consenso ou aceitação da parte beneficiária, pois seria ilógico e inaplicável ao juiz, por ocasião da sentença condenatória abrir prazo para manifestação de quem quer que seja.” (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, RT. 2ª tiragem, p. 348).

 

A situação econômica do condenado é primordial para fixação da prestação pecuniária a ser paga a vítima ou seus familiares.

 

“Caso o condenado não disponha de recursos para o pagamento da prestação pecuniária, não haverá conversão da pena para pena privativa de liberdade. Ad imposibilita memo tenetur (ninguém é obrigado a fazer o impossível). Se o condenado não tem meios para pagar a prestação pecuniária, não poderá ser detido pela inadimplência a que se viu forçado. Deverá o juiz converter a prestação pecuniária em prestação de outra natureza, conforme determina o § 2º do art. 45, com concordância do beneficiário, ou então em prestação de serviços à comunidade ou entidades pú8blicas” (Curso Completo de Direito Penal, Paulo José Costa, p. 167, Ed. DPJ).

 

É difícil para o juiz criminal valorar o prejuízo sofrido pela vítima por não possuir elementos para valoração. Esse elemento, perícia etc., é próprio da instrução do processo cível. O legislador adotou um patamar excessivamente extenso de 1 (um) salário-mínimo a 360 mínimos.

 

“De outro modo, o valor da prestação pecuniária aplicada na forma do art. 45, § 1º, do Código Penal, deve ser estabelecido observando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ou seja, guardando proporção com a pena corporal cominada, e possibilitando ao condenado o seu devido cumprimento, de acordo com a sua capacidade econômica”. (Trecho do julgado TJ-MS – APR: 00048816820148120018 MS OOOE81-68.2014.8.12.0018, Rel. Des. José Ale Ahmad Netto, DJ 14/05/2018, 2ª Câmara Criminal, DP 15/05/2018.

 

§ 2º. No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

 

(3) A prestação de outra natureza é indeterminada. A mens lege é contribuições a instituições de caridade, distribuição de cestas básicas a carente etc. É verdadeiro acordo c om beneficiário prol da não persecução penal. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 45 do Código Penal, trata sobre “Da penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, acessado em 26/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).