Direito Civil Comentado - Art. 803, 804, 805 - Da Constituição De Renda - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 
Direito Civil Comentado - Art. 803, 804, 805
- Da Constituição De Renda - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVI – Da Constituição de Renda

 – Seção III - (art. 803 a 813) -

 

Art. 803. Pode uma pessoa, pelo contrato de constituição de renda, obrigar-se para com outra a uma prestação periódica, a título gratuito.

Recepcionando Claudio Luiz Bueno de Godoy, inaugura o Código Civil de 2002, no artigo em tela, o tratamento reservado do contrato de constituição de renda. De pouca aplicação prática, sua origem próxima remonta às rendas perpétuas, que tiveram maior incidência muito mais como uma forma de indevida burla à vedação do mútuo usurário. Costuma-se identificar nos censos reservativo e consignativo o berço da atual constituição de renda, já entrevisível, em ambos, uma maneira de garantir renda, posto que perpétua, ora mediante a entrega de um imóvel, ora de um capital. Remanesce atualmente, todavia, a proibição de instituição de renda que seja perpétua, só se podendo pactuá-la por prazo certo ou, no máximo, pelo tempo de vida do beneficiário, quando então se fala em renda vitalícia (ver CC 806, infra).

A constituição da renda pode se dar a título gratuito ou oneroso. As duas modalidades vinham previstas, juntas, no art. 1.424 do CC/1916. Entendeu, porém, o legislador de 2002 de separar seu regramento em dois dispositivos diversos. Neste primeiro, ora em comento, cuida-se da constituição de renda a título gratuito. Por seu intermédio, uma pessoa, animada pelo espírito de liberalidade, assim sem receber capital, bens móveis ou imóveis, como contrapartida, se obriga a pagar prestação periódica a outrem. Ou seja, alguém, chamado rendeiro ou censuário, se faz devedor do pagamento de uma renda em favor de outrem, chamado rentista ou censuísta, (Credor, rentista ou censuísta: quem cede algum capital em troca de uma renda; Devedor, rendeiro ou censuário: quem assume a obrigação de...), por mera liberalidade, sem nada receber por isso. Quando assim instituída, a constituição de renda encerra contrato unilateral, porquanto gera obrigação apenas ao devedor da prestação.

Não se reproduziu, no Código Civil de 2002, a alusão do antigo art. 1.424 à constituição de renda por ato de última vontade, hoje se exigindo, ainda mais, a instituição por escritura pública (CC 807). A bem dizer, mesmo na vigência do CC/1916, Sílvio Rodrigues, por exemplo, já anotava o caráter de deixa modal da instituição de renda por testamento (Direito civil. São Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p. 324). E, de fato, se cuida o Código Civil do contrato de constituição de renda, devia mesmo circunscrever-se à sua constituição por ato inter vivos.

Gratuitamente pactuada, a constituição de renda toma, conforme já advertia Clóvis Bevilaqua, a natureza da doação (Código Civil comentado. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1939, v. V, p. 181). Isso significa serem a ela aplicáveis todas as regras atinentes ao contrato de doação, incluindo as vedações à consumação da liberalidade (CC 548 a 550). Aliás, a própria disposição do CC 545, que trata da doação sob a forma de subvenção periódica, sempre se entendeu, desde o precedente art. 1.172 do Código Civil de 1916, como uma verdadeira constituição de renda gratuita (ver Carvalho Santos, J. M. de. Código Civil brasileiro interpretado, 5.ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1951, v. XVI, p. 374), com a diferença, apenas, de que essa forma de doação, em princípio, salvo disposição diversa, se extingue com a morte do doador, ao contrário da renda constituída, que, no geral, encerra obrigação transmissível aos herdeiros, na força da herança, malgrado, repita-se, ressalvada a possibilidade de ajuste em contrário (CC 806, infra). Sem contar, ainda, como se disse, a exigência de forma pública para a sua constituição. A renda, via de regra, é pecuniária, assim mediante a paga de prestação dessa natureza, e que pode ser indexada, malgrado não se exclua, aí com alguma discussão (vinculando-a necessariamente a dinheiro, ver Caio Mário Pereira. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro, forense, 2004, v. III, p. 479), a prestação em espécie, com entrega de bens. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 830 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na toada de Ricardo Fiuza, a constituição de renda tem sua definição dimanada do próprio art. 1.424, do CC de 1916, no que couber, segundo o qual mediante ato entre vivos, ou de última vontade, e título oneroso, ou gratuito, pode constituir-se, por tempo determinado, em benefício próprio ou alheio, uma renda ou prestação periódica, transferindo-se certo capital, em bens ou dinheiro, a pessoa que se obrigue a satisfazê-la.

Há inovação relevante no trato da matéria: ocorreu com o desmembramento em dois artigos, separando a constituição de renda a título gratuito da de título oneroso, a proclamar a diferença existente, e facilitando a aplicação de ambas.

Foi suprimida a possibilidade de constituição de renda através de atos de última vontade. A subtração da possibilidade de constituição de renda através de testamento deu-se em face de o CC/2002 considerar a constituição de renda como um verdadeiro contrato e assim sendo não poder ser feito por testamento, como aponta, com precisão, o jurista Ari Ferreira de Queiroz (Direito civil: direito das obrigações, Goiânia, Ed. Jurídica IEPC, p. 183).

A sua adolescência é reconhecida pela doutrina, embora alguns admitam a constituição de renda também como fonte de decisão judicial, resultante de condenação por ilicitude civil, onde se determina uma prestação alimentar ao ofendido ou a seus dependentes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 423 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, constituição de renda é o contrato mediante o qual alguém se obriga a pagar renda ou prestação periódica a outrem.

É contrato unilateral, formal e temporário. Pode ser gratuito (CC 803) ou oneroso (CC 804), comutativo ou aleatório. Quando oneroso, é real.

As partes são o rendeiro ou censuário (devedor da renda) e o credor da renda (beneficiário). A renda pode ser constituída em benefício de terceiros. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 18.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 804. O contrato pode ser também a título oneroso, entregando-se bens móveis ou imóveis à pessoa que se obriga a satisfazer as prestações a favor do credor ou de terceiros.

No lecionar de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a constituição de renda, que se pode instituir a título gratuito, conforme está no artigo antecedente, pode sê-lo também a título oneroso, de acordo com a disposição do preceito em comento. Já o previa o art. 1.424 do CC/1916, malgrado referindo a entrega ao rendeiro de capital consistente em móvel ou dinheiro, deixando de aludir aos imóveis porque, quando a ele vinculada a renda, tinha-se tipificado direito real sobre coisa alheia, o que no Código Civil de 2002 não se repete, perdendo assim a constituição de renda mediante a entrega de imóvel sua natureza de direito real, remanescendo mero vínculo obrigacional entre as partes, com a ressalva do que está no comentário ao CC 809.

A constituição de renda portanto, será a título oneroso quando quem a institui, o rentista ou censuísta, transfere o domínio de bem móvel ou imóvel ao rendeiro ou censuário, que então se obriga a satisfazer, em favor daquele ou de terceiro beneficiário, certa prestação periódica, tal qual, sobre ela, comentado no artigo anterior. Igualmente a exemplo do que se dá na constituição gratuita, o contrato não pode ser perpétuo, instituindo-se por prazo certo, com termo final datado, quando o ajuste se considera comutativo, ou pelo tempo da vida do beneficiário, a chamada renda vitalícia, que empresta caráter aleatório à entabulação, sem que se saiba, de antemão, a extensão da obrigação do rendeiro, prestada em compensação da entrega que lhe faz o censuísta ou rentista de bem móvel ou imóvel. Tem-se entendido, de forma prevalente, ressalvada a posição de Serpa Lopes, secundada, por exemplo, por Sílvio Rodrigues (Direito civil, 28.ed. São Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p, 326) e Sílvio Salvo Venosa (Direito civil, 3.ed. São Paulo, Atlas, 2003, v. III, p. 370), cuidar-se de contrato real, destarte que somente se aperfeiçoa com a entrega do bem, contrapartida da renda, ao censuário (CC 809, infra). Este bem, que no CC/1916 poderia ser um imóvel ou, especificamente, capital consistente em dinheiro, ao que se entendia, pese embora a redação do art. 1.424, sem dúvida hoje, dada a redação do artigo presente, pode abarcar os móveis, em geral.

Nesse ponto sem nenhuma divergência em relação ao CC/1916, acentua-se no dispositivo do artigo presente que a renda constituída pode beneficiar o próprio instituidor ou um terceiro, então em favor de quem se a estipula. Neste último caso será preciso individualizar a autônoma relação entre o instituidor e o beneficiário, que pode ser tanto onerosa quanto gratuita, então a que se aplicará, também aí, o regramento da doação.

Para o rendeiro, todavia, haverá sempre onerosidade consubstanciada, como compensação do recebimento de bem móvel ou imóvel do instituidor, na obrigação de pagamento de prestação periódica ao beneficiário. Verdade que a constituição de renda apresenta pontos de contato com diversos contratos. Se com a doação, quando gratuita, também possui a mesma finalidade previdenciária do seguro, especialmente quando vitalícia. Aproxima-se ainda do mútuo, se bem que com transmissão de bem, ao rendeiro, que não se devolve, como regra, ao titular. Também com a compra e venda possui similitude, pese embora a resolubilidade de que lhe é intrínseca, operada quando deixa o rendeiro de cumprir a prestação da renda periódica (CC 810). Todavia, como observa Venosa (Direito civil, 3.ed. São Paulo, Atlas, 2003, v. III, p. 369), essa aproximação serve à extração, destes outros institutos, de critérios que servem à interpretação da constituição de renda. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 831 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No entendimento de Ricardo Fiuza, diferentemente da constituição de renda a título gratuito, onde a transmissão de determinado bem ou capital é feita sem contraprestação, por mera liberalidade do instituidor, o que guarda a semelhança com a doação, a celebrada a título oneroso obriga o rendeiro a fornecer àquele ou a terceiro renda ou prestação periódica, durante o prazo ajustado.

O propósito desse negócio jurídico oneroso e bilateral é o de o instituidor garantir uma melhor remuneração ao seu capital, optando por transferir o seu domínio ao rendeiro ou censuário, mediante uma contraprestação. Nesse caso o instituidor desfalca seu patrimônio, entregando ao rendeiro o capital que produzirá a renda a ser recebida por ele próprio ou por terceiro beneficiário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 423 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na versão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o rendeiro (devedor da renda) pode se obrigar livremente a pagá-la ao beneficiário, sem receber contraprestação. Neste caso, a constituição de renda é gratuita e conforma uma doação por prestações periódicas, ficando subordinadas aos limites legais impostos a esta.

O contrato é oneroso se o rendeiro se obriga ao pagamento da renda mediante o recebimento de contraprestação que, nos termos deste dispositivo, pode ser bem móvel ou imóvel. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 18.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 805. Sendo o contrato a título oneroso, pode o credor, ao contratar, exigir que o rendeiro lhe preste garantia real, ou fidejussória.

Sob entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy, para garantia do cumprimento da prestação que lhe é afeta, e em função da qual lhe é transferido bem móvel ou imóvel, explicita-se, no Código Civil de 2002, a prerrogativa que tem o censuísta de exigir do rendeiro uma garantia, que pode ser real ou fidejussória. Evidente que tal exigência somente terá cabimento na constituição onerosa, afinal aquela, bilateral nos seus efeitos, em que se pressupôs a entrega, pelo rentista, de bem móvel ou imóvel ao rendeiro, em virtude do que pactuada uma prestação periódica que, assim, pode ter seu cumprimento previamente garantido, por pacto das partes. Embora não o vedasse o CC/1916, na verdade ele apenas referiu a prestação de garantia para o caso de descumprimento já ostentado pelo rendeiro, então abrindo-se caminho à exigência de garantia das prestações futuras (art. 1.427). pois agora positiva-se a possibilidade, logo quando da instituição, desde que onerosa, da prestação de garantia pelo rendeiro. Essa garantia poderá ser real, portanto na forma e nos termos previstos nos CC 1.419 e seguintes do Código Civil de 2002, inclusive com as restrições lá previstas e exigência de registro, se se cuida de garantia hipotecaria. Ou, se preferirem as partes, a garantia poderá ser fidejussória, ou seja, mediante fiança, regrada nos CC 818 a 839 do Código. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 832 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

A inserção desse artigo na visão de Ricardo Fiuza, objetiva assegurar uma garantia ao instituidor da renda que, ao tempo em que subtrai seu patrimônio por livre deliberação própria (sponte sua), na certeza de que no domínio do rendeiro o capital entregue para a esfera patrimonial deste irá propiciar-lhe melhor renda, poderá, apesar da firme expectativa desse objetivo, acautelar-se mediante uma garantia real ou fidejussória, ficando, assim, em maior segurança quanto ao êxito do contrato.

A garantia real revela a vinculação de certo bem do rendeiro ao cumprimento da obrigação por ele assumida, permitindo ao instituidor credor, caso ocorra inadimplência por parte daquele, a constrição do bem em garantia à realização da renda pactuada.

A garantia fidejussória, por sua vez, como garantia pessoa, corresponde à segurança prestada por alguém, perante o instituidor de que responderá pelo atendimento da obrigação do rendeiro, caso este não a cumpra, a exemplo da fiança, da caução de títulos de crédito pessoal etc. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 424 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na plataforma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo explicita a possibilidade de a obrigação do rendeiro ser objeto de garantia real ou fidejussória. Assim, o próprio bem alienado ao rendeiro para que ele se comprometa ao pagamento da renda pode ser hipotecado em favor do beneficiário. Outro modo de garantir o beneficiário contra o inadimplemento do rendeiro é estabelecer no contrato de alienação do imóvel a cláusula resolutiva de domínio para o caso de descumprimento. O pagamento da renda pode ser também garantido por fiança.

A interpretação a contrario sensu leva à conclusão de a renda gratuita não poder possuir garantias. Essa conclusão destoa do sistema, que admite que não impede que obrigações a título gratuito gozem de garantia real ou fidejussória. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 18.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 40 Legislação especial - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Legislação especial (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 40. A legislação especial regulará a matéria prevista nos arts. 38 e 39 deste Código, bem como especificará os deveres e direitos do preso, os critérios para revogação e transferência dos regimes e estabelecerá as infrações disciplinares e correspondentes sanções. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Em relação ao art. 40 – Legislação especial, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Legislação especial” – Art. 40 do CP, p. 130, faz menção aos Direitos e deveres do preso - Vide seções I e II, do Capítulo IV, do Título II, da Lei de Execução Penal. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Legislação especial” – Art. 40 do CP, p.130. Editora Impetus.com.br, acessado em 21/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No mesmo sentido Victor Augusto em artigo intitulado “Legislação da execução penal”, comentários ao art. 40 do CP: No Brasil, a execução penal é regulada pela Lei nº 7.210/84, a Lei de Execução Penal (LEP). O diploma normativo, que detém natureza de lei ordinária nacional, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 na mesma condição e traz o regramento aplicável à execução penal, conforme previsto pelo Código Penal.

Editada e sancionada no fim da ditadura militar, tal lei curiosamente apresenta um viés humanista da execução penal, raramente posto em prática. (Victor Augusto em artigo intitulado “Trabalho remunerado do preso,”, comentários ao art. 40 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 01 de fevereiro de 2019, acessado em 20/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Ainda na toada de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 40 do Código Penal, do “Legislação especial” publicado no site Direito.com, a informação é direcionada (Vide Lei 7.210-84, da Execução Penal que regula a matéria do artigo 38 e 39 do Código Penal.

 

Notas: Vide Lei 7.210-84 de Execução Penal, artigos 28 a 37 e 110 1 119, que regula a matéria do artigo 28 e 39 do Código Penal.

Art. 24 da Constituição Federal: Compete à União, aos estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I – direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 40 do Código Penal, do “Legislação especial” publicado no site Direito.com, acessado em 21/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 39 Trabalho do preso - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 
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Trabalho do preso (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 39. O trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Trabalho do preso, deveria ser o lecionar de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Trabalho do preso e Remição da pena” – Art. 39 do CP, p. 127-130, contudo, ele se estende em seu conhecimento à remição da pena e, igualmente importantes, os itens que cuidam das demais sanções e benefícios que tratam da impossibilidade do preso de trabalhar, da jornada de trabalho e traz do limbo, a Legislação trabalhista, veja-se a apreciação do artigo em pauta em sua essência:

Trabalho do preso e remição de pena: A experiência demonstra que nas penitenciárias em que os presos não exercem qualquer atividade laborativa o índice de tentativas de fuga é muito superior aos daquelas em que os detentos atuam de forma produtiva, aprendendo e trabalhando em determinado ofício.

O trabalho do preso, sem dúvida alguma, é uma das formas mais visíveis de levar a efeito a ressocialização. Mais do que um direito, a Lei de Execução Penal afirma que o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho interno na medida de suas aptidões e capacidade (art. 31). Apenas os presos provisórios (art. 31, parágrafo único, da LEP) e o condenado por crime político (art. 200 da LEP) não estão obrigados ao trabalho. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a três quartos do salário-mínimo {art. 29, caput da LEP).

Ressalta Foucault que “o trabalho pelo qual o condenado atende a suas próprias necessidades requalifica o ladrão em operário dócil. E é nesse ponto que intervém a utilidade de uma retribuição pelo trabalho penal; ela impõe ao detento a forma moral do salário como condição de existência. O salário faz com que se adquira ‘amor e hábito’ ao trabalho; dá a esses malfeitores que ignoram a diferença entre o meu e o teu o sentido da propriedade - ‘daquela que se ganhou com o suor do rosto’; ensina-lhes também, a eles que viveram na dissipação, o que é a previdência, a poupança, o cálculo do futuro; enfim, propondo uma medida do trabalho feito, permite avaliar quantitativamente o zelo do detento e os progressos de sua regeneração. O salário do trabalho penal não retribui uma produção; funciona com motor e marca transformações individuais: uma ficção jurídica, pois, não representa a livre cessão de uma força de trabalho, mas um artifício que se supõe eficaz nas técnicas de correção” (Vigiar e punir, p. 204).

Além da importância psicológico-social que o trabalho traz ao preso, o condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, pelo trabalho, parte do tempo de execução da pena, nos termos do art. 126 da Lei de Execução Penal. Não caberá a aplicação do instituto da remição aos condenados que cumprem sua pena em regime aberto, pois, conforme lição de Mirabete, “a remição é um direito dos condenados que estejam cumprindo a pena em regime fechado ou semiaberto, não se aplicando, assim, ao que se encontra em prisão albergue, já que a este incumbe submeter-se aos papéis sociais e às expectativas derivadas do regime, que lhe concede, a nível objetivo, a liberdade do trabalho contratual. Pela mesma razão, aliás, não se concede a remição ao liberado condicional. Também não tem direito à remição o submetido a pena de prestação de serviço à comunidade, pois o trabalho, nessa espécie de sanção, constitui, essencialmente, o cumprimento da pena". (MIRABETE, Júlio Fabbrini. Execução penal, p, 320).

Por intermédio do instituto da remição, a contagem do tempo para esse fim será feita à razão de um dia de pena por três de trabalho, sendo que o preso que estiver impossibilitado de prosseguir no trabalho em virtude de acidente continuará a beneficiar-se com a remição (art. 126, §§ 1º e 2º, da LEP).

O condenado que for punido por falta grave perderá o direito ao tempo remido, começando o novo período a partir da data da infração disciplinar (art. 127 da LEP).

A aplicação de Súmula Vinculante STJ dá mais cor e entendimento à Lei restritiva: A perda dos dias remidos em razão do cometimento de falta grave peio sentenciado não ofende o direito adquirido ou a coisa

julgada. O instituto da remição, como prêmio concedido ao apenado em razão do tempo trabalhado, gera, tão-somente, expectativa de direito, sendo incabível cogitar-se de reconhecimento de coisa julgada material. A própria Lei de Execução Penal estabelece, nos art. 50 e 127, que as faltas disciplinares de natureza grave impõem a perda dos dias remidos. Aplicação da Súmula Vinculante nº 9 do Supremo Tribunal Federal (STJ, HC 159815/SP, Relª. Minº. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 31/5/2010).

Veja-se os julgados a seguir: A remição é benefício concedido pelo trabalho do preso, gerando apenas expectativa de direito. Possibilidade de, nos termos do art. 127 da LEP, ser decretada a perda dos dias remidos ante o cometimento de falta grave. Ausência de Inconstitucionalidade, visto que se trata de benesse prevista em lei infraconstitucional e que pode ser pela mesma restringida. Medida que se afigura de acordo com a individualização da execução da pena (TJRS, Ag. 70020116836, 7ª Câm. Crim., Rel. Naele Ochoa Piazzeta, j. 12/7/2007).

O Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária de 12 de junho de 2008, editou a Súmula Vinculante n° 9, com o seguinte teor:

Súmula Vinculante na 9. O disposto no artigo 127 da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do art. 58.

O tempo remido será computado para a concessão de livramento condicional e indulto (art. 128 da LEP). Apesar da previsão contida no art. 128 da Lei de Execução Penal, o período remido também deverá ser

computado para a progressão de regime e para a comutação. O trabalho é, ao mesmo tempo, uma obrigação (art. 31 da LEP) e um direito do preso (art. 41, II, da LEP). Caso o Estado, por intermédio de sua administração carcerária, não o viabilize para que sejam cumpridas as determinações contidas na Lei de Execução Penal, poderá o juiz da execução, diante da inércia ou da incapacidade do Estado de administrar a coisa pública, conceder a remição aos condenados que não puderam trabalhar.

Contudo, existe a outra face da moeda. Suponhamos, agora, que haja possibilidade de trabalho no estabelecimento no qual o condenado esteja cumprindo sua pena, e este, terminantemente, por sua própria vontade, se recuse a se submeter a ele. Entendemos que a recusa ao trabalho caracteriza negação do requisito de natureza subjetiva, indispensável à obtenção dos demais benefícios que lhe são ofertados durante a execução da pena, a exemplo da progressão de regime (art. 112 da LEP) e do livramento condicional (art. 83, III, do CP). A recusa em trabalhar demonstra sua inaptidão para com o sistema, bem como seu desejo de não se ressocializar.

No caso, há indicação genérica de prestação de serviços, sem qualquer relatório dando conta de horários e atividades desempenhadas. Apenas faz menção à prestação de serviço entre grades, que consistia em limpeza pessoal e da própria cela. Quanto à prática de artesanato, ela foi desempenhada sem qualquer controle, - não tendo como verificar o caráter ressocializador da atividade. Logo, não há como viabilizar a pretensão de remição de pena (STJ, HC 116.840/MG, Relª. Minª. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), j. 6/2/2009).

Preso impossibilitado de trabalhar - A remição, a teor do disposto no art. 126, § 2º, da LEP, pode ser concedida ao preso, mesmo que este não trabalhe, desde que impossibilitado de fazê-lo em razão de acidente. O acidente in itinere, aquele classificado como sendo o ocorrido no deslocamento para o local de trabalho, autoriza a concessão da remição (STJ, REsp. 783247/RS, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., DJ 30/10/2006, p. 395).

Jornada de trabalho - A Lei nº 7.210/84 dispôs, expressamente, que a jornada de trabalho do preso em serviço interno não pode ser superior a 8 (oito) horas diárias, nem inferior a 6 (seis). O parágrafo único do art. 33 da LEP trata de horários especiais para serviços de limpeza e manutenção do estabelecimento penal. O trabalho realizado aos sábados, com carga horária inferior ao estabelecido em lei, não pode ser desconsiderado, já que não houve a devida fiscalização da administração prisional. As horas trabalhadas, contudo, deverão ser somadas até atingir 8 horas para considerar-se um dia de trabalho, somando- se na forma do art. 126, § 1º, da LEP, se o trabalho for contínuo em uma mesma atividade (TJRS, Ag. 70012053484, 3ª Câm. Crim., Relª. Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 21/7/2005).

Reputa-se nula a decisão do Juízo das Execuções Penais que defere a ampliação de jornada de trabalho de sentenciado para além de 08 (oito) horas diárias, sem a prévia oitiva do Ministério Público. O Parquet tem como incumbência a fiscalização de todo o processo de execução. O ato impugnado pode caracterizar, além do excesso de execução, possível ofensa a direitos do próprio preso, que devem ser fiscalizados e resguardados, obrigatoriamente, pelo Representante Ministerial (STJ, REsp.79.67Q/RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, 5º Turma, DJ 29/4/2002 p. 272).

Legislação trabalhista: O trabalho do preso integra a pena, no seu objetivo ressocializador, não estando sujeita aquela atividade laboral à legislação trabalhista (TJRS, Ag. 70011439932, 8ª Câm. Crim., Rel. Luís Carlos Ávila de Carvalho Leite, j. 14/6/2006).

Remição pelo estudo: No que diz respeito à remição pelo estudo (creio, firmemente serem estudos baseados em autodidatismo de enlatados americanos, ficção, nota VD), o STJ aprovou a Súmula na 341, com o seguinte enunciado:

Súmula nº 341. A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto.

O Superior Tribunal de Justiça, interpretando o disposto no art. 126 da Lei de Execução Penal, pacificou o entendimento de que a realização de atividade estudantil é causa de remição da pena. Súmula na 341 desta Corte. Não se revela possível reconhecer duas vezes a remição da pena em decorrência de trabalho e estudo realizados no mesmo período, porque a remição deve guardar correspondência com a jornada de trabalho prevista no art. 33 da Lei de Execução Penal. Assim, nada impede que condenado estude e trabalhe no mesmo

dia, contudo, as horas dedicadas a tais atividades somente podem ser somadas, para fins de remição da reprimenda, até o limite máximo de 8 (oito) horas diárias (STJ, HC 224922/SC, Relª. Minª. Laurita Vaz. 5ª T., DJe 28/6/2010).

Não pode a pena ser remida à razão de 1 dia de estudo por 1 de trabalho. Se assim fosse calculado, estar-se ia a dar tratamento desigual e discriminatório em relação ao sentenciado que obtém o benefício através do trabalho, além de desestimulá-lo. Assim, se a carga horária letiva (estudo) é de 3 horas-dia e se a jornada mínima de trabalho físico ê de 6 horas, a remição peio estudo deve ser feita â razão de 1 dia de pena par 18 horas estudadas (6 dias de estudo), com vista à igualdade de tratamento na concessão do benefício e respeito à proporcionalidade (Recurso de Agravo 1.0000.06.439560-1/002, conexo com 1.0000.06.439560-1/001, Comarca de Contagem, Rel. Hyparco Immesi, j. 18/1/2007, pub. 13/4/2007).

Vale ressaltar, ainda, que, visando proporcionar e estimular o estudo do condenado que cumpre sua pena no estabelecimento prisional, preparando-o para o seu regresso ao convívio em sociedade, a Lei na 12.245, de 24 de maio de 2010, inseriu o § 4º do art. 83 da LEP, no qual consta a seguinte determinação, verbis:

§ 4a. Serão instaladas salas de aula destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.

Assim, em todos os estabelecimentos penais deverão não somente ser criadas fisicamente essas salas de aula, como implementadas suas destinações, com a contratação de profissionais habilitados, a fim de fazer com que o preso possa obter a instrução básica necessária ou mesmo capacitar-se através de algum curso profissionalizante.

Em qualquer dessas situações será possível a remição de sua pena através do estudo.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido de que a frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto (Súmula 341/STJ). A interpretação extensiva ou analógica do vocábulo ‘trabalho’ para englobar o tempo de estudo não afronta o art.126 da Lei de Execução Penal, em razão da necessidade de se ampliar o alcance da lei, uma vez que a atividade estudantil se adéqua perfeitamente à finalidade do instituto da remição, qual seja, a ressocialização do apenado (STJ, HC 94.841/SP, Relª. Minª. Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), 6ª T., Dje 5/5/2008).

A frequência a curso de ensino formal é causa de remição de parte do tempo de execução de pena sob regime fechado ou semiaberto. Aplicação do enunciado da Súmula nº 341 desta Corte Superior (STJ, HC 94.835/SP, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª Turma, DJe 17/03/2008).

Pena privativa de liberdade (sentido e limites). Estudo (frequência às aulas de telecurso). Remição (possibilidade). As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá

compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso. A interpretação do art. 126 da Lei n° 7.210/84 deve, portanto, considerar, no conceito de trabalho, o tempo dedicado ao estudo, para fins de remição da pena. HC deferido com o intuito de se restabelecer a decisão que possibilitou a remição (STJ, HC 51171/SP, Min. Nilson Naves, DJ 21/5/2007).

Execução penal. Remição. Atividade estudantil. Possibilidade. Finalidade. Reintegração do condenado à sociedade. A lei de execução penal busca a reinserção do recluso no convívio social e evidencia, nos termos de seu art. 28, a importância do trabalho para o alcance de tal objetivo. O art. 126, caput, da referida lei integra essa concepção de incentivo ao trabalho, uma vez que, além de sua finalidade educativa e ressocializadora, tem outro aspecto importante que é o da atenuação de parte da pena privativa de liberdade através da redução que é feita à razão de um dia de pena por três dias de trabalho (remição da pena). A interpretação extensiva do vocábulo ‘trabalho’, para alcançar também a atividade estudantil, não afronta o art. 126 da Lei de Execução Penal. É que a mens legiatoris, com o objetivo de ressocializar o condenado para o fim de remição da pena, abrange o estudo, em face da sua inegável relevância para a recuperação social dos encarcerados. Ordem concedida para assegurar ao paciente o direito à remição da pena em relação aos dias de estudo efetivamente cursados (STJ, HC 58926/SP, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJ16/10/2006). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Trabalho do preso e Remição da pena” – Art. 39 do CP, p. 127-130. Editora Impetus.com.br, trabalho acessado em 20/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo a visão de Victor Augusto em artigo intitulado “Trabalho remunerado do preso,”, comentários ao art. 39 do CP, publicado no site Index Jurídico: O trabalho é um direito e um dever do detento, e será compatível com a experiência do condenado, feitas as compatibilizações com a execução no caso concreto.

Nesse contexto, determina a lei que o trabalho seja remunerado, garantindo-se os benefícios da Previdência Social. De fato, no direito brasileiro, o trabalho, no contexto da pena criminal, é visto como um vetor de dignidade, produtividade e reeducação do detento.

Segundo a LEP (Lei nº 7.210/84), no art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva. § 1º, aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene. No § 2º. O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.

Para a redação do art. 39. Constituem deveres do condenado: V – execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas; e, no art. 41. Constituem direitos do preso, II – atribuição de trabalho e remuneração.

A remuneração por esse trabalho não poderá ser inferior a 3/4 do salário-mínimo e será utilizada na indenização do crime, na assistência da família, em pequenas despesas pessoais e no ressarcimento do Estado:

Então, diz o art. 29, ainda da LEP que: O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabele, não podendo ser inferior a ¾ (três quartos) do salário-mínimo. § 1º. O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender: a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios; b) à assistência à família; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento do Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores. No § 2º. Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade. E o art. 30, ainda da LEP: As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.

No regime fechado, o trabalho em regra é interno, nas dependências do estabelecimento prisional, mas pode ser externo no caso de obras e serviços públicos.

No regime semiaberto, o detento sujeita-se ao trabalho diurno em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo também é admitido, não sendo necessário que seja realizado em obra ou serviço público.

É possível a remição de parte do tempo de execução da pena quando o condenado, em regime fechado ou semiaberto, desempenha atividade laborativa, ainda que extramuros. Súmula 562, 3ª Seção, julgado em 24/02/2016, Dje 29/02/2016.

O trabalho constitui aspiração dos próprios sentenciados, proporcionando-lhes vantagens de ordem disciplinar, física, moral, profissional e financeira. Como atributo fundamental da pena, não a agrava. Nem um benefício poderia agravar. (Lyra, Roberto. Comentários ao Código Penal, v. II, p. 134, Rio de Janeiro, 1958, Forense. ((Victor Augusto em artigo intitulado “Trabalho remunerado do preso,”, comentários ao art. 39 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 01 de fevereiro de 2019, acessado em 20/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Timidamente Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 39 do Código Penal, do “Trabalho remunerado do preso” publicado no site Direito.com, atem-se ao art. 201 da Constituição Federal, baseando seu texto à redação do artigo 201:

Art. 201. A previdência será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: I – cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019). (Victor Augusto em artigo intitulado “Trabalho remunerado do preso,”, comentários ao art. 39 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 01 de fevereiro de 2019, acessado em 20/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 38 Direitos do preso - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 38
Direitos do preso  - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade 

Direitos do preso (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Expondo em suas apreciações os Direitos do Preso, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Direitos do preso” – Art. 38 do CP, p. 125-127, faz lembrar que “O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito ã sua integridade física e moral (art. 3° da LEP e art. 38 do CP). Talvez esse seja um dos artigos mais desrespeitados de nossa legislação penal. A pena é um mal necessário. No entanto, o Estado, quando faz valer o seu jus puniendi, deve preservar as condições mínimas de dignidade da pessoa humana. O erro cometido pelo cidadão ao praticar um delito não permite que o Estado cometa outro, muito mais grave, de tratá-lo como um animal. Se uma das funções da pena é a ressocialização do condenado, certamente num regime cruel e desumano isso não acontecerá”.

 

Fala-se mais adiante – frise-se, do art. 41 - da Lei de Execução Penal – martelando que constituem direitos do preso: I - alimentação suficiente e vestuário; II – atribuição de trabalho e sua remuneração; III - previdência social; IV - constituição de pecúlio; V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação; VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena; VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo; IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado; X - visita do cônjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados; XI – chamamento nominal; XII - igualdade de tratamento, salvo quanto às exigências da individualização da pena; XIII - audiência especial com o diretor do estabelecimento; XIV - representação e petição a qualquer autoridade, em defesa de direito; XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes; XVI - atestado de pena a cumprir, emitido anualmente, sob pena da responsabilidade da autoridade judiciária competente.

 

Todos os direitos acima são importantes e necessários para que o preso possa cumprir sua pena com dignidade, a fim de ser, futuramente, reinserido no convívio social.

 

Expõe o autor, os quais não será aqui replicado, julgados que não falam da realidade emergencial, mas questões de somenos. Contudo, mostra-se no julgado a seguir: “O Código Penal (norma meramente declaratória) dispõe que ‘o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade (art. 38). A sanção penal é aplicada restritivamente. Assim, se o Estado não implantou as condições para a execução da sentença, não pode, por isso, impor ao condenado que o faça em espécie mais grave (STJ, RHC 2313/RJ, Rel. Min. José Cândido de Carvalho Filho, 6a T DJ 13/6/1994, p. 15.119).

 

Direito à assistência religiosa - Quem tem um pouco de experiência na área penal e conhece de perto o sistema carcerário sabe da importância e da diferença entre um preso convertido, ou seja, que teve um encontro com Deus, daquele outro que ainda não teve essa experiência pessoal e continua com os mesmos pensamentos que o levaram a praticar delitos.

 

Algumas autoridades têm certa resistência a permitir a assistência religiosa, sob o falso argumento de que a segurança daqueles que iriam pregar a palavra de Deus dentro dos estabelecimentos carcerários correria risco. Motins e rebeliões podem acontecer a qualquer momento, sabemos disso. Não só o pregador corre risco, como também os amigos e parentes dos presos que vão visitá-los nos dias permitidos. Mas, embora sem o apoio do Estado, esse trabalho não pode cessar.

 

Tanto nas cadeias como nas penitenciárias existem celas exclusivas para os presos convertidos. São pessoas diferentes, que não pensam em fugir ou delinquir após o seu retomo à sociedade. Os demais presos com eles têm o conforto necessário para que possam suportar a privação da liberdade. Os crentes em Jesus Cristo, embora presos, são mais livres do que muitos outros que se encontram do lado de fora das grades. É bom lembrar que o apóstolo Paulo, de dentro da sua cela, preso, aguardando julgamento, que afinal o condenou à morte, (“Dois livros escritos antes do ano 200 d.C. — a Primeira Epístola de Clemente e os Atos de Paulo — asseveram que isso aconteceu. Indicam que Paulo foi decapitado em Roma perto do fim do reinado do imperador Nero (c. 67 d.C., fonte: Paulo, Preso E Julgado – Vivos! Nota VD”), confortava os irmãos em Cristo que estavam soltos. O apóstolo João, de dentro de uma cela localizada na ilha de Patmos, teve a revelação do livro de Apocalipse. Nós não sabemos os desígnios de Deus, mas muitas vezes pode ocorrer que Ele, propositadamente, permita que alguém seja preso, para que sua Palavra seja difundida entre aqueles que mais precisam escutá-la.

 

Enfim, não podemos tirar a única palavra de esperança dos presos, que é a Palavra de Deus, razão pela qual o acesso deve ser livre aos pregadores. O art. 24 da Lei de Execução Penal, que muitas vezes não é obedecido pelas autoridades encarregadas da administração penitenciária, assevera que a assistência religiosa, com liberdade de culto, será prestada aos presos e aos internados, permitindo-se-lhes a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal, bem como a posse de livros de instrução religiosa, sendo que, ainda,

deverá existir nos estabelecimentos prisionais lugares destinados aos cultos religiosos. Não poderá o preso, contudo, contrariamente à sua

vontade, ser obrigado a participar de qualquer atividade religiosa (art. 24, §§ 1º e 2º, da LEP).

 

Gestantes e mães presas - A Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009, fez inserir na LEP novos direitos às presas gestantes, parturientes, bem como aquelas que tenham filhos com até 7 (sete) anos de idade.

 

Tal modificação veio ao encontro dos tratados e acordos internacionais de que o Brasil faz parte, em que os Estados signatários se comprometem a fazer com que as presas tenham uma forma digna de cumprimento da pena que lhes fora imposta, não permitindo que seus laços familiares sejam rompidos, principalmente com seus filhos menores e/ou recém-nascidos.

 

Às presas gestantes, mesmo as provisórias, deverão ser assegurados o acompanhamento médico, desde o pré-natal até o pós-parto, extensivo ao recém-nascido, conforme determina o § 3º do art. 14 da LEP, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.942, de 28 de maio de 2009.

 

Os estabelecimentos penais destinados a mulheres deverão ser dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos,

inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade (art. 83, § 2o da LEP). Esse período de amamentação, além de fundamental para o recém-nascido, também evita a depressão pós-parto, uma vez que não rompe com os laços entre mãe e filho.

 

Como se percebe sem muito esforço, a presa, tal como outra mãe, se apega, instintivamente, ao seu filho recém-nascido, e, podendo dispensar-lhe os cuidados necessários, isso fará com que o cumprimento de sua pena seja menos traumático.

 

Com muito aceno, a Lei na 11.942, de 28 de maio de 2009, deu nova redação ao art. 89 da LEP, que diz, verbis:

 

Art. 89. Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. Parágrafo único. São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: I - atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e II - horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável.

 

Por mais que alguns digam que isso, na verdade, importará também na "prisão" da criança, que se vê obrigada a acompanhar o cumprimento de pena da sua mãe, em muitas situações, essas crianças são “jogadas” na casa de familiares que, mesmo contra a vontade, são obrigados a dispensar os cuidados necessários ao desenvolvimento delas.

Esses lares substitutos passam a ser fontes de violência contra essas crianças, que são maltratadas, abusadas sexualmente etc. Por isso, como o Estado não possuí programas sérios que atendam às necessidades dos filhos menores daquelas que se encontram presas no sistema penitenciário, o melhor é permitir que a própria mãe cuide de seus filhos, mesmo que, em muitos casos, por um período curto de tempo, até que a criança complete os 7 (sete) anos de idade. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Direitos do preso” – Art. 38 do CP, p. 125-127. Editora Impetus.com.br, acessado em 19/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na continuação, os apontamentos de Victor Augusto em artigo intitulado “Direitos do Preso”, comentários ao art. 38 do CP, publicado no site Index Jurídico, que dá uma panorâmica da pena privativa de liberdade, que restringe a liberdade de ir e vir do apenado, não tolhendo outras prerrogativas e direitos do indivíduo, que mantém todos os demais direitos não atingidos pela pena (assim deveria ser, nota VD).

 

A pena, ademais, na modernidade não é vista como mera retribuição e vingança pública, o que impede que seja utilizada como forma de aflição de mal físico ou moral ao preso, sendo inconstitucionais as penas cruéis. A integridade física e moral, assim, são (em tese) preservadas por lei e pela Constituição Federal:

Veja-se o art. 5º da Carta Magna: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XLVII – não haverá penas: [...] b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; (Victor Augusto em artigo intitulado “Direitos do Preso,”, comentários ao art. 38 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 31 de janeiro de 2019, acessado em 19/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

E ainda na defesa de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 38 do Código Penal, do “Direitos do preso” publicado no site Direito.com: Todos os direitos não impostos pela pena não são atingidos pela mesma, notadamente a integridade física e segurança e garantia do exercício da ampla defesa com defensor constituído.

 

Os direitos do preso são preceituados na Lei de Execução Penal: Artigo 3º em simetria com o artigo em comento e da mesma forma de preservação de direitos não atingidos pela sentença condenatória.

 

Artigo 40 e 41 elencam todos os direitos do preso, atribuição ao trabalho e sua remuneração, visita do cônjuge, da companheira e parentes, audiência especial com diretor do estabelecimento etc.

Artigo 43. A liberdade de contratar médico de confiança pessoal e tratamento ambulatorial. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 38 do Código Penal, do “Direitos do preso” publicado no site Direito.com, acessado em 18/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).