Direito Civil Comentado - Art. 821, 822, 823 - DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 821, 822, 823
- DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção I – Disposições Gerais (art. 818 a 826) –

 

Art. 821. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, as obrigações, ao contrário dos direitos reais, que são marcados pela característica da atualidade – ressalvadas as hipóteses de aquisição de unidade incorporada, em construção, e do penhor de safra -, podem se referir a crédito futuro. Assim, na observação de Fernando Noronha, uma prestação obrigacional de dar, por exemplo, pode se referir a coisa futura, às vezes indicada só pelo gênero e pela quantidade, como está no CC 243 (Direito das obrigações. São Paulo, Saraiva, 2003, v. I, p. 292). Pois nessa hipótese já se admite a fiança, sempre subordinada, contudo, à determinação que se venha fazer do objeto da obrigação, antes do que não caberá demanda contra o fiador.

Com efeito, preceitua o dispositivo em tela que o fiador somente poderá ser demandado depois de a obrigação garantida ter se tornado líquida e certa.

Vai mais além a doutrina, assentando que a fiança pode ser contratada separadamente da obrigação principal, antes ou depois dela. Contratada antes, também haverá o contrato de garantia já aperfeiçoado, mas na dependência de uma obrigação principal que se venha constituir e tornar-se líquida e certa. Nesse sentido, exemplifica Washington de Barros Monteiro com a fiança prestada para garantir a futura gestão de alguém à frente de um caixa bancário, somente sendo exigível a fiança se e quando essa obrigação principal se fixar com exatidão, com preciso conhecimento de seu alcance (Curso de direito civil, 34.ed. São Paulo, Saraiva, 2003, v. V. p. 380). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 845 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina de Fiuza, é certo que a responsabilidade do fiador, por força do disposto neste artigo, atinge a dívida futura (STJ, 9. T., REsp 216.704-SR relator Min. Edson Vidigal. DJ de 29-11-1999), mas na hipótese se torna imprestável o documento contratual da fiança como título executivo extrajudicial relativo a dívida futura, diante do seu montante incerto. O fiador, em tal circunstância, somente poderá ser demandado depois de certa e líquida a obrigação do devedor principal.

Em se tratando, pois, de obrigação em caráter rotativo, incide a presente norma, exigindo-se a certeza e liquidez das obrigações afiançadas. Mais precisamente, o princípio da acessoriedade é que impõe a eficácia da fiança quando somente resultar assente e afirmada a obrigação que determinou a garantia. Nesse sentido: STJ, 4’ 1., REsp 2.069-SP, rel. Mm. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 11-6-1990. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 431 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na orientação de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, como contrato que visa a garantir obrigações, a fiança, ordinariamente, tem por objeto dívidas futuras, pois o fiador tem obligatio, i.é, a responsabilidade pelo pagamento de eventual dívida inadimplida pelo devedor, mas não possui o debitum, a menos que seja solidariamente responsável. Salvo a cláusula expressa de solidariedade, o fiador somente será devedor após o inadimplemento do devedor principal.

Em razão disso, não possui natureza de fiança o negócio jurídico em que uma pessoa se obriga a pagar dívida de outra, já constituída, líquida e certa. Neste caso, o negócio é o de assunção de dívida e rege-se pelos CC 299 a 303. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 28.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 822. Não sendo limitada, a fiança compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citação do fiador.

Na toada de Claudio Luiz Bueno de Godoy a exemplo do que já fazia o CC/1916, a atual lei civil, no artigo em comento, distingue a fiança limitada da ilimitada. Em diversos termos, permite o Código Civil que fiança seja limitada, por exemplo, a determinado valor máximo, ou a determinadas verbas devidas pelo afiançado, assim excluindo-se os respectivos acessórios. São limitações quantitativas ou qualitativas. Pense-se em um contrato de locação, em que o fiador somente se tenha responsabilizado por garantir um valor máximo do débito locatício ou apenas o pagamento dos aluguéis.

Certo porém que, inexistindo ressalva expressa que limite a fiança, ela como regra implicará a responsabilidade pelo pagamento dos acessórios da obrigação principal garantida e não honrada. Assim, responderá o fiador pelos acréscimos que vêm dispostos no CC 389, quais sejam os juros, a atualização monetária e os honorários. Veja-se, estes devidos ao credor pela atuação extrajudicial de um advogado ou pela contratação particular, não sucumbencial. Também a cláusula penal será de responsabilidade do fiador.

No caso do contrato de locação, é comum ilimitar-se a fiança, dizendo ser ela dada para a garantia de todas as obrigações oriundas do pacto, então abrangendo despesas de condomínio, tributos e mesmo danos provocados ao imóvel locado pelo inquilino. E aqui diferencia Lauro Laertes de Oliveira a inclusão de acessórios na garantia e a interpretação extensiva de seus termos, o que não se permite, exemplificando com a restrição da fiança a aluguel, mas incluindo-se juros e atualização monetária, específicos acréscimos de seu não pagamento decorrentes, a não ser que textualmente excluídos, o que não se dá, porém, com os danos causados ao imóvel (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 41), já quanto às despesas resultantes da demanda que o credor tenha se visto na contingência de propor contra o afiançado, apenas por elas se responsabilizará o fiador se for de seus termos cientificado (v., quanto às despesas do despejo, Súmula n. 268 do STJ).

Especificamente no caso da locação, entende-se que o fiador responda por qualquer reajuste legal do aluguel, tanto quanto por aqueles contratuais previamente ajustados. Porém, somente responderá por reajustes convencionais posteriores se a eles tiver anuído, tal como sedimentado no enunciado da Súmula n. 214 do STJ.

Conforme já salientado quando dos comentários aos artigos destinados ao tratamento de contratos que, tradicionalmente comerciais, foram regrados, hoje, no Código Civil (v.g., comentário ao CC 710), pretendeu-se, com a nova legislação, um regramento unificado para as obrigações civis e comerciais. Daí, inclusive, a revogação, pelo Código Civil de 2002, de toda a primeira parte do Código Comercial e, no que agora interessa, incluindo a fiança. Unificadamente tratadas, algumas divergências de previsão que antes se punham entre a fiança civil e a comercial precisam ser enfrentadas. Assim quanto à disposição de que ora se cuida. Isso porque, no Código Comercial (art. 257, revogado), se previa que a fiança necessariamente abrangia os acessórios do débito, sem a ressalva, que no CC/1916 se encontrava, acerca da possibilidade de limitá-la. acentuava Waldírio Bulgarelli, sobre a fiança comercial, que ela sempre compreendia os acessórios (Contratos mercantis, 3.ed. São Paulo, Atlas, 1984, p. 513). Pois hoje, expressamente revogada toda essa parte do Código Comercial (CC 2.045), é lícito entender que também a fiança comercial possa ter sua extensão limitada. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 846 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na toada de Ricardo Fiuza, os encargos da fiança são os originalmente pactuados, fixando a esfera da responsabilidade do fiador. Mas é preciso que a fiança se apresente limitada no ato de sua prestação, para que o fiador não responda pela integralidade das obrigações decorrentes do contrato, bem como pelas indenizações decorrentes do descumprimento de qualquer delas.

Em outras palavras, prestada a fiança, sem que não conste do instrumento as restrições, ter-se-á a fiança como prestada em caráter universal, o que faz o fiador corresponsável por todo e qualquer prejuízo causado pelo afiançado. Nesse sentido: 511, 6’ T., REsp 49.568-SP, Rel. Mm Anselmo Santiago, DJ de 16-2-1998. Assim, não limitada, expressamente, a fiança, esta compreenderá todos os acessórios da dívida principal, aí incluídos os juros moratórios, a cláusula penal, os acréscimos legais da locação etc., e, na hipótese de demanda judicial, o fiador responderá pelas despesas judiciais, a partir de sua citação. Veja-se, neste último caso, que “a citação do fiador na ação de despejo visa, consoante a disposição (...) a responsabilizá-lo pelas despesas judiciais ou ensejar-lhe oportunidade de evitar o agravamento de sua obrigação” (RJ’ 489/240). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 432 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na fala de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, embora o contrato de fiança deva ser interpretado restritivamente, como determina o CC 819, mesmo que não contenha previsão expressa, os acessórios (juros, multas, despesas judiciais, honorários de sucumbência) consideram-se incluídos no principal. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 28.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 823. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação principal e contraída em condições menos onerosas, e, quando exceder o valor da dívida, ou for mais onerosa que ela, não valerá senão até ao limite da obrigação afiançada.

 

No dizer de Claudio Luiz Bueno de Godoy, depois de reiterar que a fiança pode ter sua extensão limitada à parte da dívida afiançada, tanto quanto pode ser contratada em condições menos onerosas que as da obrigação afiançada, de resto, tal como se prevê no dispositivo anterior, estabelece a nova lei, não em diverso sentido do que continha o CC/1916 (art. 1.487), que essa modalidade de garantia, pela sua acessoriedade, possui uma inerente limitação, que é ao valor máximo da obrigação garantida, da mesma forma que sua contratação nunca se pode dar de maneira mais onerosa que as condições da obrigação principal. Ou seja, nada impede que, para uma obrigação de cem, se contrate uma fiança limitada a cinquenta. De igual maneira, também nada impede que se contrate a fiança a juros menores que os da obrigação principal nem a condição ou termo menos onerosos que os da obrigação principal, que inclusive pode ser simples, não condicionada. A rigor, o contrário é que a lei proíbe, impedindo que a fiança seja mais onerosa que a obrigação garantida. Não se pode é contratar fiança simples quando a obrigação principal seja condicional; a juros maiores que os da dívida afiançada; ou em valor maior que o garantido. Se isso ocorrer, vale dizer, se a fiança for pactuada de forma mais onerosa – quanto a valor, modo, lugar, tempo, condição ou encargos – que a obrigação principal, a despeito de inocorrer causa de invalidade, ela será reduzida aos limites quantitativos e qualitativos daquela dívida afiançada. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 847 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Para Fiuza, na fiança, a responsabilidade do garante pode ser por valor aquém ao da obrigação principal, ou seja, por parte da dívida podendo ser inclusive prestado em condições menos onerosas dos que aquela. Pelo princípio da acessoriedade não poderá, outrossim, a fiança superar o valor da obrigação afiançada ou a sua onerosidade. Nesse caso a eficácia da fiança será havida até o limite da obrigação principal. Do contrário, o fiador estaria respondendo em proporções mais extensas que as suportadas pelo próprio afiançado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 432 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Sob o prisma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o contrato de fiança pode estabelecer limites para a garantia que não alcançam toda a amplitude da obrigação principal. Os limites mais frequentes dizem respeito ao valor garantido e ao prazo da garantia nos contratos de trato sucessivo.

 

Em razão de ser contrato acessório, em nenhuma hipótese o fiador pode vir a ser chamado a responder por valor superior ao que é devido pelo devedor principal. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 28.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 57 Pena de interdição e crime culposo de trânsito – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 57
Pena de interdição e crime culposo de trânsito
 – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo II – Da Cominação das Penas

 

Pena de interdição (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 57. A pena de interdição, prevista no inciso III do art. 47 deste Código, aplica-se aos crimes culposos de trânsito. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Em sua lição sobre pena de interdição e crime culposo de trânsito, Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Pena de interdição e crime culposo de trânsito” – Art. 57 do CP, p.152, pronuncia-se:

 

Tratando-se do crime previsto no art. 302 da Lei na 9.503/97, a fixação do prazo de suspensão da habilitação para dirigir veículo deve ser diretamente proporcional à infração cometida quando não houver justificativa para a imposição de prazo maior (TJMG, AC 1.0672.02. 096395-1/001, Rel. Des. Maria Celeste Porto, DJ 10/12/2008).

 

Por inteligência do art. 57 do Código Penal, aplica-se a pena de suspensão de direito de dirigir para os crimes culposos de trânsito (TJMG, Processo 1.0309.04. 001091- 5/001(1), Rel2. Jane Silva, DJ 18/4/ 2007).

 

A pena de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação assume caráter pedagógico e preventivo, não guardando qualquer vínculo com a pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente provido (TJMG, Processo 1.0110.03.001255-0/001(1), Relª. Maria Celeste Porto, DJ 21/1/2007).

Se a pena privativa de liberdade, fixada de maneira isolada, foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma delas a descrita no inciso III do art. 47 do Código Penal - interdição temporária de direitos consistente na suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor deve-se aplicar a regra do art. 55 do Código Penal, segundo a qual as penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (STJ, REsp. 495402/AC, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 22/9/2003 p. 357). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Pena de interdição e crime culposo de trânsito” – Art. 57 do CP, p.152. Editora Impetus.com.br, acessado em 08/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em artigos do Código Penal, espalhados pelo mundo, vê-se que em todos, ou quase todos, as ordens, bem como as leis que os envolvem, têm as mesmas regras de proteção e proibição do Código Penal brasileiro. Por ejemplo, tenemos los autores Victorio de Elena Murillo y Ana María Ayala Coll, secretarios judiciales, p. 339-344, Comentario al Artículo 57 del Código Penal.

 

Este artigo 57, permite, em uma série de delitos que enumera e recorre em seu texto, lembrança da proibição em que o réu volte ao lugar em que haja cometido o delito, ou que acuda a aquele em que resida a vítima ou sua família, se forem distintos. Este artigo é uma versão ampliada revista do catálogo de tipos delitivos que permitem a medida do artigo 67 do Código Penal anterior, da Espanha. Trata-se de uma medida complementar da pena privativa de liberdade que pode ser considerada como uma pena acessória e que deve ser administrada com ponderação, para não agravar excessivamente as consequência onerosas que se derivam do cumprimento de uma pena privativa de liberdade (SSTS 09/06/1998 Y 22/09/2000).

A pena de proibição de aproximação à vítima de um delito, vem regulamentada no art. 57 do CP¹²¹ e, ainda que se encontre sistematicamente colocada entre as penas acessórias têm, inquestionavelmente um tratamento peculiar dentro daquelas penas acessórias, al ponto de haver sido qualificadas, este elenco de proibições, como penas “acessórias improprias”, enquanto não se declara que outras penas as levam consigo, mas outros delitos e sua duração não se vincula à pena principal frente à norma geral dos artigos do Título V, e precisamente porque não as levam consigo outras penas, não é de aplicação à regra do art. 79 CP nem podem ser impostas sem petição da parte, pois sua imposição resulta ser facultativa para o juiz, o que constitui um elemento de substancial diferença com as penas acessórias previstas nos arts. 54 a 56, de preceptiva imposição legal e que se mescla, obrigatoriamente com o princípio acusatório e o caráter estipulado das penas, ficando com ele submetido o exercício da faculdade de sua imposição, no caso das proibições do art. 57, à prévia petição das partes acusadoras. Por outro lado, diretamente relacionado com o caráter facultativo da imposição de alguma das proibições do art. 57, CP, se encontra a desconhecida carga que pesa sobre o órgão judicial que decide sua imposição de explicitar em sua resolução as circunstâncias consideradas como determinantes da proibição imposta¹²², estabelecendo-se no referido preceito os parâmetros legais que hão de determinar sua imposição, quando alude ao preceito de maneira expressa e alternativa à “gravidade do feito ou ao perigo anexado, da reparação do delinquente no lugar do delito” de onde a lembrança poderia estar muito arraigada e à sensibilidade das vítimas – também as indiretas-, poderia ver-se afetada. (Victorio de Elena Murillo y Ana María Ayala Coll, secretarios judiciales, p. 339-344, Comentario al Artículo 57 del Código Penal, publicado en site vlex.es/vid/comentario/, acessado em 08/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lição que traz Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 57 do Código Penal, trata sobre “Pena de interdição” a jurisprudência do STJ admite a interdição para dirigir no crime doloso, mas ressalva com fulcro no artigo 92, III do CP:

“É admissível a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime de contrabando e descaminho, nos termos do art. 92, III, do Código Penal, mas não como interdição temporária de direitos, pois, segundo o art. 57 desse Código, a pena de interdição, prevista no seu art. 47, III, aplica-se aos crimes culposos de trânsito” (STJ, AgRg, no REsp 1512273, Rel. Min. Sebastião reis Júnior, j. 04.08.15 e TRF da 3ª Região, ACr n. 0013759-97.2009.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 10.11.15). “É admissível à inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime de contrabando e descaminho, nos termos do art. 92, III, do Código Penal, mas não como interdição temporária de direitos, pois, segundo o art. 57 desse Código, a pena de interdição, prevista no seu art. 47, III, aplica-se aos crimes culposos de trânsito” (STJ, AgRg no REsp 1512273, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 04.08.15 e TRF da 3ª Região, ACr n. 0013759-97.2009.4.03.6110, Rel. Des. Fed. Cecília Mello, j. 10.11.15). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 57 do Código Penal, trata sobre “Pena de interdição”  publicado no site Direito.com, acessado em 08/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 56 Penas de interdição – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

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Capítulo II – Da Cominação das Penas

 

Penas de interdição (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 56. As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste Código, aplicam-se para todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, ofício, cargo ou função. Sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.

 

Conforme os julgados apresentados por Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas de interdição” – Art. 56 do CP, p.151-152: A perda do cargo público e a interdição do seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada é efeito genérico, automático e obrigatório da condenação imposta ao paciente, sem que seja necessária fundamentação específica para a sua aplicação (art. 1º, § 5º, da Lei na 9.455/97) (STJ, HC 95.335/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. 5a T., DJe 4/8/2008).

 

A condenação por delito previsto na Lei Nª 9.455/97 acarreta, como efeito extrapenal automático da sentença condenatória, a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada (STJ, REsp. 799468/AP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 9/4/2007, p. 290).

 

A imposição da pena de inabilitação para o exercício de cargo ou função pública (art.1º, § 2º, do Decreto-Lei nº 201/67) é decorrência da própria condenação, não ficando, portanto, ao critério do magistrado a sua aplicação ou não (Precedentes do STF e do STJ) (STJ, REsp 888889/PR, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., DJ 16/4/2007, p. 225).

 

A perda da função pública e a interdição do seu exercício pelo dobro do prazo da pena, decorrentes da condenação pelo crime de tortura, são efeitos lógicos e obrigatórios trazidos pela Lei na 9.455/97 (art. 1º, § 5º) (TJMG, Processo 1.0699.99. 001218-8/001 [1], Rel. Sérgio Braga, DJ 20/1/2006).

A Lei na 9.455/97 em seu art. 1º, § 5º, prevê a perda da função pública e a interdição do seu exercício pelo dobro do prazo da condenação decorrente da condenação no crime de tortura. Não se trata de efeito genérico da condenação, dependente de motivação do julgador, sendo, assim, de imposição facultativa. O efeito, neste caso, é de aplicação obrigatória, pois previsto em lei especial (TJMG, Processo 1.0686. 02.043104-1/001[1], Rel. Beatriz Pinheiro, DJ 17/11/2006). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Pena de interdição” – Art. 56 do CP, p.151-152. Editora Impetus.com.br, acessado em 07/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo apreciação de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 56 do Código Penal, trata sobre “Pena de interdição”, é apontada a retrospectiva dos comentários ao art. 47 e diz:

“Vinculação da pena restritiva de direitos à espécie de crime praticado: pretendeu o legislador estabelecer a substituição de pena privativa de liberdade por interdição temporária de direitos somente nas hipóteses em que o exercício do direito vetado tivesse direta ligação com crime praticado (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, p. 364. Ed. RT, 7ª ed.) (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 56 do Código Penal, trata sobre “Pena de interdição”  publicado no site Direito.com, acessado em 07/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em artigo escrito por Evnis Talom, et al, como título “Penas cruéis”, publicado no site evinistalon.jusbrasil.com.br, há seis anos, o autor oferece acesso ao link de seu grupo de estudo: http://evinistalon.com/penas-crueis/:

 

A crueldade das penas não é admitida no Brasil (art. 5º, XLVII, e, da Constituição Federal), em que pese a pena seja faticamente cruel na sua execução e, da mesma forma, para afirmar se alguém é ou não culpado, após muitos anos de sofrimento psicológico com um processo penal.

 

Sobre o sofrimento causado para decidir se alguém é culpado ou inocente, Carnelutti (2009, p. 66) destaca que, “infelizmente, a justiça humana está feita de tal maneira que não somente se faz sofrer os homens porque são culpados, senão também para saber se são culpados ou inocentes”. Sofrem com a crueldade do processo penal até mesmo aqueles que, ao final, não sofrerão uma pena.

 

É difícil definir a crueldade da pena quando outras crueldades estão separadas, com previsão específica, na nossa Constituição Federal.

 

Assim, as crueldades geradas pelas penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados e de banimento, que também poderiam ser consideradas cruéis, encontram-se ao lado das penas especificamente cruéis no art. 5º, XLVII, da Constituição Federal, sendo todas elas igualmente vedadas.

 

Também é difícil dizer se a evolução cultural faz com que as penas percam a sua crueldade ou apenas modifiquem a sua forma de execução. Nesse diapasão, o Código Criminal do Império, em seu art. 38, determinava a execução da pena de morte por forca, enquanto a nossa legislação atual, por meio do art. 56 do Código Penal Militar, impõe a execução por fuzilamento. Considerando que o resultado é igualmente gravoso, abandonamos a crueldade na execução da pena de morte? Ou apenas atualizamos o procedimento para gerar um resultado cruel?

 

Evidentemente, a crueldade de uma pena depende do contexto histórico. O que é cruel em determinado período pode não ter sido cruel anteriormente.

 

No plano legislativo, são arquivadas ou declaradas inconstitucionais quaisquer propostas que violem a vedação de penas cruéis. Nesse sentido, foram arquivados na Câmara dos Deputados, por violarem a vedação de penas cruéis, os projetos de lei nº 7021/2002 e 5122/2009, que objetivavam estabelecer a possibilidade de pena de castração química.

 

Ocorre que o problema não está na legislação, mas sim no seu cumprimento. O descumprimento da legislação relativa à execução penal, por si só, é cruel, gerando uma pena faticamente cruel.

 

A legislação que impõe penas cruéis é sempre barrada pelo controle de constitucionalidade (preventivo ou posterior), mas o descumprimento fático da legislação é o que impõe a crueldade ao sistema carcerário.

 

A crueldade fática é extremamente problemática. Em um juízo de aparência, a legislação relativa à execução penal tem poucas falhas. Contudo, quando posta em prática, o descumprimento de suas disposições enseja uma crueldade descontrolada, que não é objeto de controle de constitucionalidade – salvo a ADPF nº 347 relativa ao Estado de coisas inconstitucional -, debates legislativos ou tentativas de melhoras.

 

A título de exemplo, por que os presos implementam o lapso temporal de seus direitos (progressão e livramento condicional, por exemplo), mas apenas têm tais direitos deferidos muitos dias/semanas/meses depois? A legislação é irretocável, mas o seu descumprimento é cruel.

 

E a crueldade não termina com a pena. Ela se estende até depois da extinção da pena, como lembra Carnelutti (2009, p. 117)

[…] as pessoas creem que o processo penal termina com a condenação, e não é verdade; as pessoas creem que a pena termina com a saída do cárcere, e não é verdade; as pessoas creem que o ergástulo é a única pena perpétua e não é verdade. A pena, se não propriamente sempre, em nove de cada dez casos não termina nunca. Quem pecou está perdido. Cristo perdoa, mas os homens não.

 

Como se observa, muitos passam pela crueldade do processo penal para, ao final, talvez serem declarados inocentes. Da mesma forma, temos uma legislação sem resquícios aparentes de crueldade, mas a crueldade está no descumprimento dessa legislação. Por fim, alguns questionam a ressocialização, mas tentam estigmatizar o preso e perpetuar a sua pena. A Constituição proíbe a crueldade da pena, mas a crueldade está no processo, na execução ilegal da pena e no pós-pena.  CARNELUTTI, Francesco. As misérias do processo penal. Trad. Carlos Eduardo Trevelin Millan. São Paulo: Editora Pilares, 2009. (Evnis Talom, et al, como título “Penas cruéis”, publicado no site evinistalon.jusbrasil.com.br, há seis anos, o autor oferece acesso ao link de seu grupo de estudo: http://evinistalon.com/penas-crueis/. acessado em 07/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 55 Penas restritivas de direitos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 55
Penas restritivas de direitos
 – VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com

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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo II – Da Cominação das Penas
 

Penas Restritivas de direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 55. As penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/7/1988).

Da duração da pena restritiva de direitos, como leciona o mestre Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Duração da Pena restritiva de direitos” – Art. 55 do CP, segundo o julgado: Se a pena privativa de liberdade, fixada de maneira isolada, foi substituída por duas penas restritivas de direitos, sendo uma delas a descrita no inciso III do art. 47 do Código Penal - interdição temporária de direitos consistente na suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor deve-se aplicar a regra do art. 55 do Código Penal, segundo a qual as penas restritivas de direitos terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída (REsp. 495402/AC, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a T., DJU22/9/2003) (STJ, REsp. 970.994/PR, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJe 3/11/2008).

A quantidade de pena restritiva de direitos fixada deve ter a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, a teor do que determina o art. 55 do Código Penal. O § 4º de seu art. 46 faculta ao condenado às penas dessa natureza o seu cumprimento em menor tempo, desde que não inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada e substituída (TJMG, Rel. Hyparco Immesi. Processo 1.0515. 03.007393-3/001 [1], DJ 9/9/2005).

Ausência de menção na sentença do tempo de duração das penas restritivas de direitos: A ausência de menção, na sentença condenatória, acerca do tempo de duração da pena restritiva de limitação de fim de semana, não induz condenação de caráter perpétuo, uma vez que o art. 55 do CP atribui, expressamente, às penas substitutivas insertas nos incisos IV (prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas), V (interdição temporária de direitos) e VI (limitação de fim de semana), do art. 43 de idêntico Codex - com a ressalva do § 4º do art. 46, atinente à prestação de serviços a mesma duração da

sanção privativa de liberdade substituída (TJMG, Processo: 1.0000.05.423569-2/000(1), Rel. Eduardo Brum, DJ 26/5/2006). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Duração da Pena restritiva de direitos” – Art. 55 do CP, p.151. Editora Impetus.com.br, acessado em 06/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Outro autor, Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 55 do Código Penal, trata sobre “Penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, aponta a necessidade de consultar os comentários do artigo 47 e completa com um comentário e um julgado:

As penas interditivas substituídas pelas penas privativa de direitos em prestação de serviços à comunidade ou privação do final de semana etc., terão a mesma duração de prisão aplicada. Por exemplo, o apenado condenado a quatro anos de reclusão, convertida a pena em privativa de liberdade cumprirá quatro anos as restrições ou trabalho determinado pelo juiz sentenciante.

No julgado abaixo o apenado buscava a redução da pena de restrição de direitos em direito interior. O julgado em fase de recurso foi improvido nos termos do artigo ora em comento:

Penal e processo penal. Apelação. Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Pedido de diminuição do prazo da pena restritiva de direitos. Não acolhimento. Inteligência do art. 55 do Código Penal. 1. Condenado à pena de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa por infringência ao disposto no artigo 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, tendo a sanção sido posteriormente substituída por duas penas restritivas de direito: prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, o réu interpôs o presente apelo requerendo, em síntese, a diminuição do prazo da pena de prestação de serviços à comunidade para, pelo menos, 01 (um) ano e 06 (seis) meses. 2. Adentrando ao mérito do recurso, tem-se que o pleito não merece provimento, pois nos termos do art. 55 do Código Penal, a pena de prestação de serviços à comunidade terá a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, não havendo, portanto, como diminuí-la nos termos requeridos pela defesa. Precedentes. 3. Frise-se, contudo, que conforme art. 46, § 4º do Código Penal, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (trabalhando mais horas diárias, por exemplo), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada. Ocorre que tal pleito deve ser formulado perante o juízo das execuções, a quem compete determinar a forma de cumprimento da pena restritiva de direitos e fiscalizar sua execução. Recurso conhecido e improvido. Acórdão. Visto, relatados e discutidos estes autos de apelação criminal n. 0056556-76.2014.8.06. 0167, ACORDAM os desembargadores da 1ª Câm. Crim. Do TJCE, à unanimidade, em conhecer do recurso de apelação e negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator. Fortaleza, 22 de outubro de 2019. Desembargador Mário Parente Teófilo Neto. Rel. (TJCE – APL: 00565567620148060167 CE 0056556-76.2014.8.06.0167, rel. Mário Parente Teófilo Neto, DJe. 22/10/2019. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 55 do Código Penal, trata sobre “Penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, acessado em 06/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob a ótica de Rafaela Yokoyama, publicou em 2019, artigo intitulado “Pena restritiva de direito”, comentários ao art. 55 do CP, no site jusbrasil.com.br, onde desenvolve com maestria, todos os artigos implicados no assunto em comento, como segue, referente à parte correspondente como ilustração. Para demais aprofundamento, os leitores deverão, se não satisfizer a parte destacada, dirigir-se ao endereço e datas indicados, onde poderá ter acesso completo ao trabalho.

Se a pena é um mal necessário, devemos, num Estado Democrático de Direito, buscar aquela que seja suficientemente forte para a proteção dos bens jurídicos essenciais, mas que, por outro lado, não atinja de forma brutal a dignidade da pessoa humana. As raízes iluministas do princípio da proporcionalidade fazem com que hoje, passados já três séculos, colhamos os frutos de um direito penal que visa ser menos cruel e procura observar os direitos fundamentais do homem”.

A prisão que noutra foi estágio intermediário para a aplicação da pena, geralmente de caráter aflitivo, mutiladora e de morte, hoje goza de proeminência nas legislações penais. Buscando proteger os bens indispensáveis à sociedade, as legislações penais privam de liberdade àquele que cometeu o delito.

Por mais que se discuta, ainda não foi descoberta uma maneira eficaz de substituição da pena privativa de liberdade, para determinadas infrações de cunho grave. A teoria abolicionista, disseminada por Louke Hulsman, continua a ser uma utopia. Criticando duramente o sistema penal, o professor aduz:

“Os movimentos que tentam devolver ao detento sua dignidade humana, através da ‘humanização’ das prisões, geralmente se baseiam num sentimento de solidariedade pela sorte daqueles que foram levados ao cárcere. Mas é incrível como tais movimentos praticamente não obtêm qualquer avanço. Perdem-se energias consideráveis na areia movediça da instituição penitenciária. Já vi pessoas que efetivamente lutaram por verdadeiras reformas desprender enormes esforços para conseguir resultados absolutamente irrisórios, como, por exemplo, que, ao fim de um ano, os detentos pudessem ver televisão por um quarto de hora. Não basta tentar modificar a situação dos detentos, para que alguma coisa realmente mude. A concentração das tentativas de mudança nesta última fase do processo penal se revela, na prática, inoperante. Pretender transformar a prisão – e somente a prisão – significa trabalhar no interior de uma posição imutável, sem qualquer perspectiva de progresso. É preciso se situar mais acima, lá no começo do progresso, onde são selecionadas as pessoas que vão se tornar detentas. Além disso, deveriam existir outras solidariedades, que de nenhuma forma são incompatíveis entre si. A meu ver, trata-se de viver quatro classes de solidariedade: a solidariedade com os condenados; a solidariedade com as vitimizadas; a solidariedade com o conjunto de pessoas que vivem numa sociedade e que precisam se libertar de suas falsas crenças e dos erros que cometem ao relacionar levianamente seus problemas na sociedade com a existência do sistema penal; e, finalmente, a solidariedadecom as pessoas que asseguram o funcionamento do sistema penal e que, se pudessem deixar de trabalhar pela sobrevivência de tal máquina, sentiriam prazer de se libertar. Os que perceberem e quiserem assumir estas quatro formas de solidariedade não se conterão com o simples posicionamento de reforma das prisões – e nem mesmo com a abolição pura e simples da pena de prisão. Para estes, onde me incluo, trata-se de derrubar todo o sistema.”

Percebe-se nas lições de Hulsman, que não há uma busca de penas que substituirão a privação de liberdade daqueles que cometem crimes, mas sim, a derrubada de todo o sistema penal. Sendo os conflitos resolvidos pela própria sociedade, ou mediante a aplicação da justiça cível ou administrativa. Entretanto, acreditasse que este estágio de resolução de conflitos encontrasse muito distante, ou talvez, nunca chegue.

Se não há possibilidade de ser abolido o sistema penal, e necessário encontrar soluções que atinjam o cidadão delinquente da menor forma possível, mas voltasse a frisar, não se encontrou outra pena para substituir a privação de liberdade, em casos graves. Mas, há casos em que se pode substituir a pena de prisão por outras alternativas, evitando com isso, os males que o cárcere acarreta aos presos que cometeram pequenos delitos e que se misturam com os delinquentes perigosos.

 

As penas substitutivas à prisão constituem uma solução, mesmo que parcial, para o problema da resposta do Estado quanto ao cometimento de uma infração penal. Segundo Greco:

 

“A Parte Geral do Código Penal, que já tinha previsão de penas substitutivas, teve o seu rol ampliado e suas condições de cumprimento modificadas pela Lei nº 9.714 de 25 de novembro de 1998, que veio, assim, atender aos anseios da comunidade jurídica”.

 

Possibilidade de aplicação de penas restritivas de direitos no delito de tráfico de drogas:

 

[...]

 

Duração das penas restritivas de direitos:

 

Segundo o art. 55 do CP as penas restritivas de direitos referidas nos incisos III, IV, V e VI do art. 43 terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída, ressalvando o dispositivo no § 4º do art. 46.

 

Segundo Greco: “Na verdade, embora o art. 55 faça menção ao inciso III do art. 43 do CP, esse inciso foi vetado pelo Poder Executivo”. (rafaelanaomicy.jusbrasil.com.br, publicou em 2019, artigo intitulado “Pena restritiva de direito”, comentários ao art. 55 do CP, acessado em 06/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 818, 819, 820 - Da Fiança - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 818, 819, 820
- Da Fiança - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

 – Seção I – Disposições Gerais (art. 818 a 826) –

 

Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.

No lecionar de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a fiança, de que de se dá a tratar o Código Civil de 2002 a partir do artigo em comento, encerra contrato mercê do qual alguém, chamado fiador, se obriga a garantir o débito de outrem, o devedor-afiançado, perante o credor deste. É, portanto, um ajuste que se firma entre o fiador e o credor do afiançado. Sua função está na constituição de uma responsabilidade por débito alheio.

Como é sabido, no vínculo obrigacional imiscuem-se o débito, que liga o devedor ao cumprimento de uma prestação em favor do credor, mas também a respectiva responsabilidade, a garantia do adimplemento que, de maneira geral, recai sobre o patrimônio do devedor. nada impede, porém, que a responsabilidade seja assumida por um terceiro, assim que não se ostente devedor. é a garantia, enfim, prestada por um terceiro, que, sem ser devedor, se torna responsável.

Essa responsabilidade pode se efetivar com o oferecimento de algum bem específico do patrimônio do terceiro, sobre o qual se constitui um direito real, indutivo de sequela e preferência em favor do credor. Porém, a garantia prestada pelo terceiro poderá ser pessoa, na verdade reforçando-se a obrigação principal creditícia com outra acessória, que é a fiança, a chamada obrigação fidejussória (caução pessoal ou fidejussória). Ou seja, é uma obrigação acessória de garantia de uma obrigação principal, mediante a qual o fiador se vincula ao cumprimento da prestação devida pelo devedor, em regra, caso este não a cumpra. Daí dizer-se que o contrato de fiança é acessório, seguindo a sorte da obrigação por ela garantida.

O contrato de fiança é considerado unilateral, porque faz nascer prestação principal apenas ao fiador, mas não ao credor, cuja obrigação ativa se garante. Via de regra é gratuito, prestada a fiança de forma benéfica; por isso, inclusive, se interpreta de maneira restritiva. Não se impede, todavia, a fiança onerosa, portanto em que o fiador recebe pela fiança prestada. Nesse sentido se evidencia corriqueira a fiança profissional, prestada, por exemplo, por bancos ou agências que a tanto se dedicam. A propósito, ademais, vale anotar que o Código Civil de 2002, seguindo a tendência de unificação do direito obrigacional, e tal como já se salientou no exame dos contratos de mandato, comissão, agência e distribuição, a cujos comentários se remete o leitor, tratou de maneira assim unificada da fiança civil e mercantil, por vezes criando dificuldades que adiante serão mencionadas (ver, por exemplo, comentário ao CC 827).

Diferencia-se a fiança do aval, malgrado outra forma de garantia pessoa, porquanto especificamente atinente ao direito cambiário, mas que, além disso, envolve uma obrigação cambiária autônoma e indutiva de uma responsabilidade solidária do avalista, e não subsidiária, como em princípio a do fiador. Além dos requisitos normais de capacidade para contratar, a fiança reclama atendimento a regras de legitimação. Assim, por exemplo, a pessoa casa que não o seja nos regimes da separação de bens precisará da vênia conjugal para prestar a garantia (CC 1.647, III), sob pena de anulabilidade, como hoje se expressa, a ser deduzida em dois anos, conforme preceito do CC 1.649, e a despeito de tese, que na jurisprudência se levanta, como abaixo se verá, no sentido de que haja, nesses casos, mera ineficácia, antes relativa, agora total. O mesmo não se pode dizer, ao que se entende, com relação aos companheiros, não porque, como já se disse no comentário ao CC 812, a união estável possua dignidade inferior à do casamento, ambos ensejando a mesma constituição de família, mas porque, ao contrário do casamento, instituição formal cuja publicidade inerente enseja ciência sobre sua existência, início e término a quem quer que seja, bastando consulta ao registro civil, a união estável não propicia a terceiros o necessário e apriorístico conhecimento sobre se existente, sobre quando se iniciou e sobre seu fim, até de forma a exigir-se o placet do companheiro à outorga da fiança. De igual maneira, mesmo capazes, estão impedidas de prestar fiança algumas pessoas em virtude de sua função, como os leiloeiros. O tutor e o curador estão impedidos de prestar fiança pelo pupilo ou pelo curatelado. O mandatário, para fazê-lo, precisa de poderes especiais (CC 661, § 1º), da mesma forma que a pessoa jurídica somente poderá prestar fiança se não o vedarem seus atos constitutivos ou, no silêncio, se em seu benefício e de acordo com sua finalidade social.

Certo que, aqui tratada como contrato, a fiança pode também ter origem legal ou judicial. No primeiro caso, ter-se-á a fiança exigida por lei, como sucede quando se exige a caução para que cocredor de obrigação indivisível possa cobrar o débito do devedor, solitariamente, sem que seja acompanhado do outro credor (CC 260, II). ou quando a lei impõe caução ao vizinho que pretenda usar a parede do outro para fazer alicerce (CC 1.305, parágrafo único). Na mesma senda, outras vezes a garantia é determinada pelo juiz, no processo, como nos casos de execução provisória (CPC 520 – antigo CPC/1973, art. 475-O). Mas é regrada no capítulo em exame a fiança convencional, sobre a qual o Código Civil estatui, na primeira seção, disposições gerais, depois cuidando de seus efeitos e de sua extinção. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 842-43 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na visão de Ricardo Fiuza, a fiança é um contrato mediante o qual uma parte (fiador) assume para com outra, credor de determinada obrigação de terceiro (afiançado), a garantia de por ela responder caso aquele não venha adimpli-la. essa segurança oferecida constitui contrato acessório ao principal, onde subsiste a obrigação por este garantida. É garantia fidejussória, por tratar-se de garantia pessoal, e, como tal, uma espécie do gênero garantia. A doutrina o reconhece como um contrato unilateral, em regra não oneroso, acessório, solene, e intuitu personae. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 430 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, fiança é o contrato mediante o qual uma pessoa obriga-se a satisfazer obrigação alheia, caso o devedor não a cumpra. É o mesmo que caução fidejussória.

Distingue-se do aval (cf. CC 897 a 900), porque: a) o aval é restrito aos títulos de crédito; b) o avalista tem sempre responsabilidade solidária.

A fiança penal é, na técnica do Direito Privado, caução (cf. arts. 321-350 do CPP).

A fiança é contrato acessório, unilateral, formal, intuitu personae e, quase sempre, gratuito. São partes o fiador (pessoa capaz) e o credor da obrigação garantida. A vontade do devedor principal (afiançado) é irrelevante (CC 820) e ele não é, portanto, parte do contrato de fiança.

O fiador casado necessita de outorga conjugal, exceto no regime da separação absoluta (CC 1.647, III), sob pena de anulabilidade a ser requerida em até dois anos após o término da sociedade conjugal (CC 1.649).

Antes do Código Civil de 2002, a fiança prestada sem a outorga conjugal, não-anulada, não se comunicava (art. 263, X; Lei n. 4.121, art. 3º.

Apesar do silêncio do Código Civil vigente, deve prevalecer a não comunicabilidade, com base no art. 3º da Lei n. 4.121, por se tratar, em regra, de obrigação que não beneficia a família.

Há três espécies de fiança: a) Fiança legal: a que decorre de imposição legal (ex. CC 1.280 – Dos direitos de vizinhança); b) Fiança judicial: a que a lei exige para a garantia de certos atos do processo judicial (ex. CC 1.745, parágrafo único – Da Tutela) e c) Fiança convencional: a que decorre da vontade das partes. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.

Na toada de Claudio Luiz Bueno de Godoy, entendido o negócio jurídico formal como aquele não consumável por qualquer forma, tal qual em reg4ra acontece, porquanto prevalecendo, em geral, a informalidade, a fiança, somente aperfeiçoando-se por escrito, constitui contrato formal. Não exige a lei, porém, que a outorga se deva dar, necessariamente, por instrumento público. Poderá sê-lo, destarte, também por documento particular. Mas não se admite, na mesma esteira, fiança que seja prestada verbalmente, ainda que assim se tenha contraído a obrigação por ela garantida.

Na segunda parte, e a exemplo do que já fazia o CC/1916, estabelece o artigo em comento que a fiança deve ser interpretada restritivamente, razão, por exemplo, de, quanto à garantia de avenças locatícias, se ter sumulado o entendimento de que o fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não haja anuído (Súmula n. 214 do STJ). Da mesma forma, a interpretação restritiva da fiança tem levado a jurisprudência, não sem certo vacilo, a decidir que o art. 39 da Lei n. 8.245/91, que cuida das locações prediais urbanas, quando impõe a permanência das garantias, salvo disposição em contrário, até a entrega das chaves, não implica a responsabilidade do fiador pelo tempo de prorrogação do contrato locatício a que não tiver anuído.

A disposição em tela, com efeito, ostenta perfeita consonância com a previsão genérica do CC 116, inserido na Parte Geral, sempre ao pressuposto de que, no mais das vezes, a fiança se concede gratuitamente, de forma benéfica. De resto não era diversa a disposição do art. 257 do Código Comercial, quando tratava da fiança mercantil, em parte hoje revogado pelo Código Civil, donde proveio regramento unificado para o contrato em questão. É bem de ver, entretanto, tal qual já se acentuou no comentário ao artigo precedente, que a fiança pode ser onerosa, muito embora, também nesse caso, sustente, por exemplo, Lauro Laertes de Oliveira (Da fiança. São Paulo, Saraiva, 1986, p. 24), que se imponha interpretação restritiva.

Na verdade, considera-se que a regra da interpretação restritiva não exclui a concorrência de regras outras de interpretação, como a do CC 113, mas servindo, aí sim, a impedir a extensão da fiança para dívida novada com novo devedor, ou, como se viu, para estender a garantia por período suplementar ao contratado, como também para abarcar o todo do débito só parcialmente garantido. Mas, ao revés, a imposição de uma interpretação restritiva da fiança não significa a irresponsabilidade do fiador pelos acessórios da obrigação garantida, consoante se verá ao exame do CC 822, infra. Ou seja, desde que não limitada, a fiança abrange os acessórios da dívida e, a partir de quando citado o fiador, até mesmo os consectários processuais que ocasionalmente se façam sentir na cobrança de débito afiançado. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 843-44 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina de Fiuza mostra que pela sua natureza, depende da forma escrita, sem exigir, contudo, determinada forma especial para demonstrar efetivamente prestada a garantia, e o caráter benéfico de que se reveste a fiança não lhe permite lhe seja dada uma interpretação extensiva (RI’, 489/240). Sílvio Rodrigues sustenta que o contrato é solene, pela necessidade de ser escrito (Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 27.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3, p. 371); entretanto, segundo Ad Ferreira de Queiroz, “razão não o assiste, porém, porque não há solenidade alguma, como se exige com o casamento ou com as escrituras públicas em geral” (Direito civil: direito das obrigações, Goiânia. Ed. Jurídica. IEPC, 1999, p. 188).

A jurisprudência uníssona do STJ proclama a interpretação restritiva ao contrato de fiança. Bastante referir julgado paradigma da lavra do eminente Ministro Vicente Leal: A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que, devendo ser o contrato de fiança interpretado restritivamente, não se pode admitir a responsabilização do fiador por encargos locatícios decorrentes de contrato de locação prorrogado sem a sua anuência, ainda que exista cláusula estendendo sua obrigação até a entrega das chaves” (STJ, 6’ T., REsp 200;154-MG. DJ de 15-10-2001). No mais, lembre-se, por oportuno, a Súmula 214 do STJ: “O fiador não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu”. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 430 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito.com aponta que a forma escrita é necessária sob pena de nulidade absoluta. O contrato de fiança deve ser interpretado restritivamente, mas os acessórios (juros, multas, despesas judiciais, honorários de advogado) consideram-se incluídos no principal (CC 822). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 820. Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.

Continuando com Claudio Luiz Bueno de Godoy, como já se acentuou no comentário do CC 818, a fiança encerra contrato que é firmado entre o fiador e o credor da obrigação afiançada. Ou seja, o devedor dele não é partícipe e, assim, não precisa anuir à constituição de garantia da dívida que lhe toca. Isso ainda que, no mais das vezes, o fiador se apresente a seu pedido. Importa é que sua aquiescência é desnecessária, podendo-se mesmo consumar a fiança até contra sua vontade, o que agora, em acréscimo ao que constava do art. 1.484 do CC/1916, se explicita. Isso porquanto, ademais de estabelecer negócio jurídico bilateral de que não faz parte o devedor, a fiança se faz a benefício também da garantia do credor, pelo que ao afiançado não é dado a tanto se opor. Apenas que, aperfeiçoada a fiança sem o seu consentimento, haverá que discutir se lhe é importa a obrigação de substituição do fiador, de que cuida o CC 826, e o que lá se apreciará.

Vale, por fim, a ressalva que faz o Min. José Augusto Delgado quanto à abusividade de cláusula-fiança que subscreve, aí sim, o próprio devedor, nomeando a administradora de cartão de crédito para figurar como fiadora na assunção de financiamentos realizados para cobrir as despesas de uso do cartão, sempre à consideração de infração ao preceito do art. 39, I, do CDC, e da falta de informação sobre o exato custo dessa fiança, sempre onerosa (Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 182). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 845 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Fiuza, o CC/2002, nesse particular, explicita que pode a fiança ser estipulada ainda que contra a vontade do devedor, referência inexistente no Código de 1916, que mencionava apenas a possibilidade de estipulação sem o consentimento daquele.

A relação jurídico-fidejussória envolve tão-somente o credor da obrigação de terceiro e aquele que a garante, daí tornando prescindível a intervenção do obrigado principal afiançado. Essa a razão pela qual não pode ele se opor à fiança, ou para a sua prestação ser necessário oferecer anuência, podendo, em consequência, o credor eleger o fiador que o afiançado interfira, porquanto a estipulação vem ao interesse exclusivo daquele. Forçoso reconhecer, entretanto, a aplicação residual da norma, sendo certo que, geralmente gratuita a fiança, em regra é concedida por quem favorece o devedor, atendendo-lhe à necessidade de ser afiançado, e, de outro modo, é a mais das vezes este obrigado, por lei ou por acordo das partes, a dar fiador. A fiança onerosa ocorre quando, por exemplo, nos casos das fianças bancárias, o afiançado oferece ao fiador uma devida remuneração pela garantia prestada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 431 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em Direito.com, são partes no contrato de fiança o fiador (pessoa capaz) e o credor da obrigação garantida. A vontade do devedor principal (afiançado) é irrelevante. O contrato pode ser estabelecido até mesmo contra a vontade do devedor, uma vez que ele não cria nenhuma interferência na esfera jurídica deste. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 27.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).