Comentários ao Código Penal – Art. 63 Reincidência – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 63
Reincidência – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

Reincidência (Redação dada pela Lei na 7.209, de 1117/1984)

 

Art. 63. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 1117/1984).

Da reincidência, é o assunto de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Reincidência” – Art. 63 do CP:

O art. 63 do Código Penal diz que a reincidência ocorre quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

O mencionado artigo refere-se a três fatos indispensáveis à caracterização da reincidência: 1º) prática de crime anterior; 2º) trânsito em julgado da sentença condenatória; 3º) prática de novo crime, após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Da Reincidência específica - Como regra geral, o Código Penal

afastou a chamada reincidência específica, sendo suficiente a prática de crime anterior - independentemente das suas características —, que pode ou não ser idêntico ou ter o mesmo bem juridicamente protegido pelo crime posterior, praticado após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Contudo, ao cuidar, por exemplo, do livramento condicional, exigiu, para a sua concessão, que fossem cumpridos mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza, excepcionando a regra geral.

Ekzemple, o julgado: Tratando-se de condenado reincidente em virtude da prática do mesmo crime, é vedada a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, § 3º, do Código Penal (STJ, HC 61052/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima,5ª T., DJ 13/11/2006, p. 281).

Reincidência na Lei das Contravenções Penais - A Lei das Contravenções Penais traz sua própria regra no que diz respeito à reincidência, dizendo em seu art. 7º que se verifica a reincidência quando o agente

pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

Da comprovação - Comprova-se a reincidência mediante certidão expedida pelo cartório criminal, que terá por finalidade verificar a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória anterior.

Momento de consideração - Prevista como circunstância agravante,

somente no segundo momento de aplicação da pena é que poderá ser considerada a reincidência, razão pela qual o STJ, por intermédio da Súmula 241, posicionou-se no sentido de que a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Daí, apresenta-se o julgado: A reincidência não deve ser tida como circunstância agravante obrigatória, mas sim levada em consideração quando do exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (TJMG, Processo 2.0000.00.349939-0/000 [1], Rel. Des. Alexandre Victor de Carvalho, DJ 13/4/2002).

Reincidência e maus antecedentes - Nada impede que havendo mais de uma condenação transitada em julgado, uma seja considerada para agravar a pena, como reincidência, e a outra, valorada como mau antecedente, é o que se verifica no caso em apreço. Segundo consta no édito condenatório, o paciente registra, em sua Folha de Antecedentes Criminais, além da sentença com trânsito em julgado, a qual foi considerada para fins de reincidência, outra condenação definitiva a macular os seus antecedentes. Desta forma, não há que se falar em bis in idem, uma vez que os fatos utilizados para a exacerbação de pena- base não são os mesmos caracterizadores da reincidência (STJ, HC 91841 /MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 9/3/2009).

O que nos leva ao Bis in idem: Só há violação ao princípio do ne bis in

idem e à Súmula na 241 do STJ quando a circunstância judicial (maus antecedentes) e a legal (reincidência) derivam do mesmo fato (STJ, HC 108503/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T., DJe 23/3/2009).

A aplicação da agravante da reincidência não significa bis in idem, mas, sim, maior reprovação àqueles que, mesmo após terem respondido por crime anterior, ousam novamente infringir nosso ordenamento. (TJMG, Processo 1.0024.03.146265-8/001(1). Rel. Des. Maria Celeste Porto, DJ 12/12/2006). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Reincidência” – Art. 63 do CP, p.164-165. Ed. Impetus.com.br, acessado em 15/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Adriana G. Fernandes, em seu artigo “A política do encarceramento”, de comentários ao art. 63 do CP, publicado no site adrianabalman.jusbrasil.com.br., a autora rebate a visão porque não tem no Brasil, nem nunca teve, uma política pública de enfrentamento ao encarceramento, ao contrário disso, o que pode notar, diz ela, é que a edição de leis penais mais duras aponta que o cárcere é visto pelos governantes como uma solução para o controle da criminalidade.

É bem verdade que o Estado Legislador editou leis que trazem instrumentos descarcerizadores, como a substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direito, a suspensão condicional da pena, a transação penal, a suspensão condicional do processo. No entanto, é possível verificar que esses recursos não têm sido capazes de conter o aumento da população carcerária, pois de tempos em tempos o Poder Legislativo lança mão de leis mais rigorosas no tratamento penal que resultam sempre no aumento do encarceramento, a denotar que no Brasil há uma predileção por uma política segregadora.

A Organização das Nações Unidas (ONU), destacou que somente em 2016 “o total de encarcerados no país chegou a 726.712 em junho de 2016, enquanto o número de vagas no sistema era de 368.049”. São dados alarmantes que revelam que o cárcere tem sido utilizado pelo Estado como meio de combater a criminalidade.

Ocorre que, apesar do grande aumento de encarceramento verificado nas duas últimas décadas, o índice de criminalidade vem se mostrando cada vez mais elevado, sinalizando que a criminalidade não se combate com prisões. Ao contrário disso, o ambiente de segregação nos presídios do Brasil é uma verdadeira fábrica de criminosos.

Apenas para ilustrar, deve-se recordar que uma das maiores organizações criminosas do Brasil, o PCC (Primeiro Comando da Capital), foi formada dentro de uma penitenciária de São Paulo por um grupo de detentos insatisfeitos com as más condições do cárcere e o (mau) tratamento a eles dispensado.

Abaixo foram destacados três dos 17 pontos do Estatuto do PCC, denotando a organização dessa facção que contém até um manual de regra de conduta a ser seguida pelos seus membros, mas o que se pretende dar ênfase aqui é a motivação para a formação do PCC, que foi justamente a luta por melhores condições no cárcere, que foi descrito pelos membros da facção como “campo de concentração”, conforme mostrado a seguir:

Temos que permanecer unidos e organizados para evitarmos que ocorra novamente um massacre semelhante ou pior ao ocorrido na Casa de Detenção em 02 de outubro de 1992, onde presos foram covardemente assassinados, massacre este que jamais será esquecido na consciência da sociedade brasileira. Porque nós do Comando vamos mudar a prática carcerária, desumana, cheia de injustiças, opressão, torturas, massacres nas prisões.

A prioridade do Comando no montante é pressionar o Governador do Estado a desativar aquele Campo de Concentração, a Casa de Custódia e Tratamento de Taubaté, de onde surgiu a semente e as raízes do comando, no meio de tantas lutas inglórias e a tantos sofrimentos atrozes.

O PCC ultrapassou os muros da Casa de Custódia de Taubaté e se tornou a maior e mais cruel facção criminosa ligada ao narcotráfico do Brasil, atuando, inclusive, em países vizinhos como Bolívia, Paraguai e Colômbia.

É muito grave a questão. O nosso sistema penitenciário reproduziu uma das maiores facções criminosas da América Latina! O PCC foi gerado nas estranhas do Estado, e, mesmo assim, isso não foi suficiente para que se mudasse essa política segregadora.

Torna-se redundante afirmar, que o atual modelo encarcerador não recupera ninguém, ao contrário disso, o que se vê nos presídios brasileiros é que os indivíduos ali segregados são entregues a sua própria sorte, tendo que viver em um ambiente hostil, inóspito, um campo fértil de reprodução da criminalidade.

Luiz Flávio Gomes teceu severas críticas ao nosso modelo encarcerador, que, nas palavras do eminente jurista, a prisão no Brasil é “uma fábrica cara para mais bandidagem”:

Nas nações avançadas de capitalismo evoluído e distributivo, fundado na educação de qualidade para todos (Dinamarca, Suécia, Holanda, Suíça, Japão, Coreia do Sul etc.), as prisões não são fábricas de violência. Ao contrário. A Noruega, por exemplo, recupera 80% dos presos (só 20% de reincidência). No Brasil regido pelo capitalismo extrativista e selvagem, pelo ignorantismo e parasitismo, tudo é invertido. Pagamos caro (cerca de R$ 2 mil mensais custa cada preso) para prepará-lo para os grupos organizados, assim como para nos atacar novamente, quando sair da prisão. Mas estamos “felizes” com essa irracionalidade: fechamos escolas (19%), para construir mais presídios (300%), que convertem criminosos amadores em profissionais e estes em animais selvagens organizados. Seu uso racional os recomenda exclusivamente para os criminosos realmente perigosos. Para os outros, penas alternativas.

A nossa sociedade, movida por um sentimento de vingança, não está preocupada em ressocializar o preso. Ninguém está preocupado com o tratamento dado ao ladrão ou àquele pequeno traficante nos presídios. Aliás, muitos desejam que o preso seja mesmo maltratado, que experimente uma pena cruel, retoma-se o cenário dos suplícios em que o condenado “pagava” a sua pena com a própria carne.

O caráter ressocializador da pena do Brasil é sonegado, tanto pelo Estado, quanto pela sociedade. Entretanto, o que se esquece é que no nosso sistema jurídico-penal não há pena de caráter perpétuo, significa dizer que aquele condenado que cumpriu sua pena em condições degradantes e que não foi submetido a um processo de reintegração social, vai voltar ao convívio com a sociedade e, na maioria das vezes, retornará a delinquir.

Em 2015, o Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA) em cooperação técnica com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) realizou importante pesquisa sobre o tema. Trata-se de um relatório acerca da reincidência penal no Brasil elaborado a partir da análise de dados empíricos. (IPEA, 2015).

Inicialmente, o referido trabalho buscou distinguir os conceitos de reincidência abordados em anteriores pesquisas, realizadas também através da análise de outras fontes.

Para o IPEA, a reincidência deve ser representada apenas pelos condenados definitivos que voltam a delinquir, assim, deve-se desconsiderar no quantitativo apurado os presos provisórios. De acordo com o Instituto, o índice de 70% de reincidência só se mostra tão elevado porque considera todos os presos, os provisórios e os que cumprem condenação definitiva.

Por certo, não se deve rotular de reincidentes aqueles presos que retornam ao sistema penitenciário sem que a passagem anterior tenha se dado a título de cumprimento de pena. Em outras palavras, sem condenação definitiva não há reincidência. Isso é o que se depreende do artigo 63 do Código Penal.

Portanto, não se deve incluir no fenômeno da reincidência os presos que ingressam no sistema em caráter provisório, no caso de uma prisão preventiva por exemplo. Assim procede, acertadamente, o relatório de pesquisa do IPEA.

No entanto, a questão é bem mais profunda que a dicotomia entre presos provisórios e definitivos. Não se deve fugir à vista o fato de que tanto os reincidentes (com condenação definitiva), quanto os não reincidentes, quando cometem uma nova infração penal e retornam ao sistema carcerário, são todos egressos do mesmo sistema.

Tome-se, v.g., um preso provisório que respondeu a todo processo criminal preso preventivamente, e que este tenha sido seu primeiro contato com o cárcere. Suponha-se que, ao final, foi absolvido e posto em liberdade. Tempos depois, retorna ao cárcere em nova prisão preventiva, que, ao final da instrução, com a sentença condenatória converte-se em prisão por condenação definitiva, sua primeira condenação criminal.

No exemplo acima, não há o que falar em reincidência, pois a primeira prisão foi somente a título provisório. Contudo, pode-se afirmar que se trata de um egresso do sistema penitenciário dado o seu reingresso à prisão.

Desse modo, ainda que a taxa de reincidência penal, de acordo com o IPEA, gire em torno de 24,4%, o índice de egressos ao sistema penitenciário (os que retornam à prisão do modo provisório ou definitivo) é bem maior, chegando à faixa de 70% como divulgou o Departamento Penitenciário Nacional (Depen), o que denota a grande falha do sistema em recuperar os indivíduos que por ali passam.

Cabe ressaltar, que tanto o Depen, quanto outras fontes de pesquisa referem-se à reincidência penal num sentido muito amplo, incluindo toda e qualquer passagem de um indivíduo pelo sistema penitenciário, o que neste trabalho prefere-se conceituar de egressos do sistema, visto que o conceito legal de reincidência é bem mais restritivo, abarcando somente os condenados em definitivo que voltam a delinquir dentro do período depurador previsto no artigo 64, I do Código Penal.

A incapacidade do sistema carcerário na ressocialização dos presos pode ser vista sob vários aspectos, sobretudo o estrutural. As penitenciárias do Brasil não têm estrutura para comportar sua atual demanda populacional, em quase todos os presídios analisados na pesquisa é latente a falta de vagas.

Como se verá adiante, uma outra pesquisa do IPEA sobre a mesma temática apontou que nos presídios brasileiros não há separação entre presos provisórios e definitivos, uma grave ofensa ao direito previsto no artigo 84 da Lei de Execução Penal.

 

Dessa forma, indivíduos que estão cautelarmente presos convivem com indivíduos já condenados e, na maioria das vezes, bem mais experientes na vida do crime, tornando um ambiente propício à “fábrica da bandidagem”, nas exatas palavras de Luiz Flávio Gomes.

 

Nessa nova pesquisa realizada no mesmo ano pelo IPEA em parceria com o CNJ foram trazidos importantes dados acerca da reincidência penal no Brasil (IPEA, 2015).

 

Esse novo trabalho propôs uma reflexão acerca do papel ressocializador da pena no Brasil e para isso realizou pesquisas empíricas em diversos presídios do Brasil.

Ao final desse grande estudo os pesquisadores do IPEA chegaram às seguintes conclusões sobre o nosso sistema carcerário:

1- Dificuldade de assegurar ao indivíduo, privado de liberdade, a condição de sujeito de direito;

2- Ações, programas e projetos de caráter ressocializador geralmente são realizados de forma pontual;

3- Falta de equidade no atendimento dos indivíduos privados de liberdade;

4- Falta de critérios claros e procedimentos padronizados para os indivíduos integrarem os programes de ressocialização;

5- Ausência de uma política consistente de educação, trabalho, formação e capacitação e geração de empregos no sistema penitenciário. A maior parte das ações é desenvolvida de forma precária, sem recursos materiais e em espaços e em espaços improvisados;

6- Faltam condições de trabalho para técnicos que atuam no sistema penitenciário. A atuação de técnicos, por exemplo, assistentes sociais e psicólogos, quase sempre se limita a responder demandas protocolares imediatas exigidas pelo Poder Judiciário. A maior parte do tempo desses profissionais acaba destinada a participar de comissões técnicas de avaliação, bem como de exames criminológicos desconsiderando, na verdade, as principais demandas sociais e psicológicas apresentadas pelos internos;

7- Falta de assistência jurídica;

8- Não diferenciação dos detentos por tipo penal e condição no processo criminal (provisório e condenado, fechado, semiaberto e aberto);

9- Distanciamento entre o cárcere e a sociedade. Fragilidade, ou mesmo inexistência, de conselhos de comunidade; e

10- Falta de programas que incluam a participação das famílias dos presos e internos. (IPEA, 2015, p.42-43)

O estudo conclui afirmando que:

Em meio à grave questão social da criminalidade, a reincidência penal permanece como um problema crucial. Às críticas ao sistema carcerário enquanto “escola do crime”, soma-se o fato de que os programas voltados para reintegração social surtem um efeito muito limitado sobre a vida dos detentos. Além disso, tais ações têm alcance ínfimo quanto aos egressos do sistema, que deveriam se um público primordial de programas dessa natureza. (IPEA, 2015, p.43)

Por todo o exposto, diante desse cenário, pode-se asseverar que o cárcere não combate à criminalidade, ao contrário disso, a política do encarceramento em massa apenas contribui para o seu agravamento, com ingresso de um número elevado de jovens que ingressam no sistema penitenciário, cujo estado de falência foi, inclusive, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal que, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental Nº 347, definiu as penitenciarias brasileiras como um verdadeiro “estado de coisas inconstitucional”, expressão cunhada pela Corte Constitucional Colombiana, ambiente em que há massivo desrespeito aos direitos fundamentais dos presos, lugar onde a dignidade da pessoa humana não tem qualquer valor e que apenas serve de fomento à violência que se volta contra a própria sociedade. (Adriana G. Fernandes, “Anseia por um Direito Penal Mínimo e um Estado de bem estar social”. Serventuária da Justiça no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro; Formada em Direito em 2017 pela Universidade Dom André Arcoverde (UNIFAA); Especialista em Direito Penal (lato sensu) em 2019, em seu artigo “A política do encarceramento”, de comentários ao art. 63 do CP, publicado no site adrianabalman.jusbrasil.com.br., acessado em 15/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Ainda prestigiando o assunto, Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 63 do Código Penal, trata sobre “Circunstâncias agravantes da pena de multa – Da Reincidência” leciona:

 

Consubstancia a reincidência quando há um primeiro crime com sentença condenatória transitada em julgado no Brasil ou no exterior e o agente comete outro crime. A reincidência é genérica não importando os nexos entre os crimes.

A reincidência norteia as decisões judiciais. Até mesmo no encarceramento provisório é fator que sopesa para análise da periculosidade e risco para a sociedade do acusado em liberdade. Esta é uma ideia bem rasa, trazida pelo autor, no entender de Vargas Digitador, haja vista a apresentação anterior. Falta muito para se chegar ao consenso ideal, (Nota VD). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 63 do Código Penal, trata sobre “Circunstâncias agravantes da pena de multa. Da Reincidência”, publicado no site Direito.com, acessado em 15/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 62 Agravantes no caso de concurso de pessoas – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 62
Agravantes no caso de concurso de pessoas
– VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

Agravantes no caso de concurso de pessoas (Redação dada pela Lei na 7.209, de 1117/1984)

 Art. 62. A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

 I – promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

II – coage ou induz outrem à execução material do crime.

III – instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

IV – executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 1117/1984).

Das situações agravantes no caso de concurso de pessoas, leciona Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Das Agravantes no caso de concurso de pessoas” – Art. 62 do CP:

Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes - Com essa redação, o inciso I do art. 62 do Código Penal permite agravar a pena do chefe do grupo criminoso, aquele que se destaca pela sua capacidade de organizar e dirigir os demais. É o “cabeça pensante”, o homem inteligente do grupo, que tem a capacidade de conduzir os demais ao sucesso da infração penal. Como bem destacou Jair Leonardo Lopes, “não há dúvida de que quem toma a iniciativa da prática do crime, traçando a atividade dos demais agentes, urdindo toda a trama, distribuindo as tarefas, revela a sua intensa- disposição de delinquir, impondo-se a agravacio de sua pena. Neste nível estaria o chamado ‘poderoso chefão’ da máfia italiana ou o ‘chefe da gang’ norte-americana ou, entre nós, os dirigentes de quadrilhas como no chamado ‘Comando Vermelho', ‘Esquadrões da morte’ ou, mais recentemente, o PCC (Primeiro Comando da Capital), existente no Estado de São Paulo”. (LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal - Parte geral, p. 207).

Já foi determinado no julgado: O reconhecimento do acusado pelas vítimas, bem como por diversas testemunhas, como sendo aquele que dirigia a ação dos demais coautores impõe o reconhecimento da agravante prevista no art. 62, I, do CP (TJMG, Processo 1.0527.06.976437-3/001(1), Rel. Des. Walter Pinto da Rocha, DJ 12/9/2006).

E segue: Para a caracterização da agravante do art. 62, I, do CP, é necessário que o réu tenha ascendência sobre os demais envolvidos, fazendo com que cumpram as determinações relativas à divisão de tarefas do plano criminoso que arquitetou. Estando

comprovado apenas o mero convite para a prática delituosa, não há que se falar em elevação de pena (TJMG, Processo 2.0000. 00.411634-1/000[1), Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 7/10/2003).

Coage ou induz outrem à execução material do crime - A coação mencionada pelo inciso II do art. 62 do Código Penal pode ser irresistível ou resistível. Na coação dita irresistível, somente o coator responderá pelo crime praticado pelo coagido, nos termos do art. 22 do Código Penal, que diz que se o fato é cometido sob coação irresistível somente é punível o autor da coação. Assim, sobre a pena aplicada ao coator, relativa ao injusto penal levado a efeito pelo coagido, ainda se fará incidir a agravante em estudo. Na coação resistível, coator e coagido responderão peia infração penal praticada por este último; contudo, a lei determina que sobre a pena aplicada ao primeiro se faça incidir a agravante. A segunda hipótese prevista pelo inciso I! do art. 62 do Código Penal diz respeito àquele que induz outrem à execução material do crime. Segundo o item 53 da exposição de motivos da nova Parte Geral do Código Penal, o Projeto dedicou atenção ao agente que no concurso de pessoas desenvolve papei saliente. No art. 62, reproduz-se o texto do Código atual, acrescentando-se, porém, como agravante, a ação de induzir outrem à execução material do crime. Estabelece-se, assim, paralelismo com os elementos do tipo do art. 122 (induzimento, instigação ou auxílio ao suicídio). Induzir quer dizer colocar, criar a ideia criminosa na cabeça do agente; instigar significa reforçar, estimular uma ideia já existente. A lei penal fez opção por agravar a pena somente daquele que cria a ideia delituosa na cabeça do agente, autor da infração penal, deixando de lado a simples instigação. Embora se saiba que o autor exerça uma atividade principal e o partícipe uma atividade acessória, essa obrigatoriamente dependente daquela, merece ser frisado que, se não concorrem quaisquer outras causas que agravem a pena e se todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis a ambos, a pena do partícipe, em virtude da aplicação dessa circunstância agravante, deverá ser maior do que a pena do autor, que executa materialmente o crime.

Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal - A primeira parte do inciso diz respeito àquele que instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade. Instigar, como vimos acima, significa reforçar, acoroçoar uma ideia criminosa já existente; a determinação, conforme salienta Fernando Galvão da Rocha, “não possui o mesmo sentido que a indução, prevista no inciso anterior, posto que na hipótese ora em análise existe uma especial relação de autoridade que confere ao agente um poder de sujeitar à sua vontade o comportamento do outro indivíduo”. (ROCHA, Fernando Galvão da. Aplicação da pena, p. 192.) (Ainda tudo que foi e está sendo dito, faz parte do Gaslighting jurídico e/ou da teoria do Labelling Approach, do substancialismo penal e do decisionismo processual em nosso ordenamento jurídico atual, como já tratado no art. 59, alhures. Demonstrando que, desde os primórdios até os dias hodiernos, o sistema criminal nacional é programado para a produção de vitimização e exclusão, com a consequente desqualificação jurídica de indivíduos, classes, grupos e segmentos sociais, tratado (Nota VD). 

A autoridade mencionada pode ser pública ou servidores públicos, a familiar entre pais e filhos, a religiosa etc. A segunda parte do inciso cuida daquele que instiga ou determina a cometer o crime alguém não punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal. Note-se que o inciso fala em não punível, que não se confunde com o “inculpável”. O fato praticado deve, portanto, ser típico, ilícito e culpável. Contudo, em virtude de uma condição ou qualidade pessoal não será punível, a exemplo das chamadas escusas absolutórias, ou imunidades penais de caráter pessoal, previstas no art. 181 do Código Penal. Se alguém, por exemplo, é instigado por outrem a subtrair um relógio pertencente a seu pai para que, vendendo-o, possa comprar certa quantidade de maconha para seu consumo, o fato por ele levado a efeito será considerado típico, ilícito e culpável, havendo, portanto, o crime. Contudo, em virtude da escusa absolutória existente no art. 381, II, do Código Penal, o agente não poderá ser punido, o que não impede que aquele que o estimulou ou o induziu responda pela infração penal praticada, cuja pena será, ainda, agravada, nos termos do inciso em estudo. privada, tais como a relação hierárquica entre servidores públicos, a familiar entre pais e filhos, a religiosa etc. A segunda parte do inciso cuida daquele que instiga ou determina a cometer o crime alguém não punível em virtude de sua condição ou qualidade pessoal. Note-se que o inciso fala em não punível, que não se confunde com o “inculpável”. O fato praticado deve, portanto, ser típico, ilícito e culpável. Contudo, em virtude de uma condição ou qualidade pessoal não será punível, a exemplo das chamadas escusas absolutórias, ou imunidades penais de caráter pessoal, previstas no art. 181 do Código Penal. Se alguém, por exemplo, é instigado por outrem a subtrair um relógio pertencente a seu pai para que, vendendo-o, possa comprar certa quantidade de maconha para seu consumo, o fato por ele levado a efeito será considerado típico, ilícito e culpável, havendo, portanto, o crime. Contudo, em virtude da escusa absolutória existente no art. 381, II, do Código Penal, o agente não poderá ser punido, o que não impede que aquele que o estimulou ou o induziu responda pela infração penal praticada, cuja pena será, ainda, agravada, nos termos do inciso em estudo.

A instigação, como provocação psicológica que é, consiste em exercitar, animar, estimular um propósito já formado, colaborando voluntariamente para que resolução criminosa se transforme em execução (TJMG, Rec. 2408, Rel. Des. Alencar Araripe, RF 178, p. 375).

Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa - A execução ou a participação no crime mediante paga ou promessa de recompensa demonstra a completa insensibilidade, a cupidez, a ausência de princípios morais básicos do agente. Tais hipóteses configuram o chamado motivo torpe, conceituado por Hungria como “o motivo que mais vivamente ofende a moralidade média ou o sentimento ético-social comum. É o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, que imprime ao crime um caráter de extrema vileza ou imoralidade”. (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código pena/, v. V, p. 161).

Concluindo o julgado “Não há incompatibilidade entre o reconhecimento da qualificativa do concurso de agentes e o da agravante da execução mediante paga (TJMG, Rel. Des. Alencar Araripe Ap. 13541, RF 186, p. 354).

Em consulta ao site do www.tjdft.jus.br/, buscando comentários ao art. 62 do CP, Tem-se um título “Agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”, artigo publicado em 07/02/2018, que reza:

“(...) O inc. I do art. 62 do Código Penal permite agravar a pena do chefe do grupo criminoso, aquele que se destaca pela sua capacidade de organizar e dirigir os demais. É o ‘cabeça pensante’, o homem inteligente do grupo, que tem a capacidade de conduzir os demais ao sucesso da infração penal.

Como bem destacou Jair Leonardo Lopes, ‘não há dúvida de que quem toma a iniciativa da prática do crime, traçando a atividade dos demais agentes, urdindo toda a trama, distribuindo as tarefas, revela a sua intensa disposição de delinquir, impondo-se a agravação de sua pena. Neste nível estaria o chamado ‘poderoso chefão’ da máfia italiana ou o chefe da gang ‘norte-americana ou, entre nós, repetindo, os dirigentes de quadrilhas como no chamado ‘Comando Vermelho’, ‘Esquadrões da morte’ ou, mais recentemente, o PCC (Primeiro Comando da Capital), existente no Estado de São Paulo’.

As hipóteses mencionadas por Jair Leonardo Lopes, atualmente, se amoldariam ao conceito de organização criminosa, conforme se verifica para redação do § 1º do art. 1º da Lei n. 12.850, de 02 de agosto de 2013. Também aqui, haveria uma agravação da pena para aquele que exerce atividade de comando, conforme se verifica pelo § 3º, do art. 2º da referida lei (...).” (Greco, Rogério. Código Penal Comentado, 11.ed. Niterói, RJ, Impetus. P. 216) Art. 62 do CP, p.162-164. Ed. Impetus.com.br, acessado em 14/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Promover ou organizar a cooperação no crime: promover a realização do crime e dar a ideia e concretizar a conduta delituosa. É o autor intelectual do crime, o organizador, chefe ou líder. Exige-se que haja uma efetiva ascendência do artífice intelectual sobre os demais, não se configurando a agravante quando ocorre simples sugestão. Da mesma forma, se não houve ajuste prévio, de modo a ser possível distinguir a submissão de um em relação ao outro, inexiste a agravante.” (CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte geral, 18.ed. são Paulo: Saraiva, 2014, p. 492) acessado em 14/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

“[...] Nesse dispositivo, a lei pune mais gravemente o indivíduo responsável pela união dos criminosos ou que atua como líder do grupo. O aumento incide também sobre o mentor intelectual do crime, ainda que não tenha estado no local da prática do delito.” (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Curso de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2015, v. 1, p. 309) (www.tjdft.jus.br/, buscando comentários ao art. 62 do CP, tem-se um título “Agente que promove ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes”, artigo publicado em 07/02/2018, acessado em 14/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 61 Circunstâncias agravantes – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 
Comentários ao Código Penal – Art. 61
Circunstâncias agravantes
– VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Circunstâncias agravantes (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

I – a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

a)    por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (incluída pela Lei n. 11.340, de 01/10/20906);

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Relação dada pela Lei n. 10.741, de 01/10/2008);

I) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

 

Sob o enfoque de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Circunstâncias agravantes” – Art. 61 do CP, p.158-162, para o autor, são “Circunstâncias” dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado. Por permanecerem ao lada da definição típica, as circunstâncias em nada interferem na definição jurídica da infração penal. As circunstâncias elementares, ao contrário, são dados essenciais, indispensáveis à definição da figura típica, sem os quais o fato poderá ser considerado atípico – hipótese de atipicidade absoluta -, ou haverá aquilo que chamamos de desclassificação – atipicidade relativa.

 

Quantum para agravar a pena - Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal não fornece um quantum para fins de atenuação ou agravação da pena, ao contrário do que ocorre com as chamadas causas de diminuição ou de aumento, que devem ser observadas no terceiro momento do critério trifásico previsto no art. 68 do diploma repressivo. Para elas, o Código Penal reservou essa diminuição ou aumento em frações, a exemplo do que ocorre com o § 1º do seu art. 155, quando diz que a pena será aumentada em um terço se o furto for praticado durante o repouso noturno.

 

Até quanto podemos, outrossim, agravar ou atenuar a pena-base fixada, ante a ausência de critérios previamente definidos pela lei penal, deve se considerar o princípio da razoabilidade como reitor para essa atenuação ou agravação da pena. Contudo, em face da fluidez desse conceito de razoabilidade, a doutrina tem entendido que “razoável” seria agravar ou atenuar a pena-base em até um sexto do quantum fixado, fazendo-se, pois, uma comparação com as causas de diminuição e de aumento de pena.

 

Como bem observado por Cezar Roberto Bitencourt, “o Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando-a à discricionariedade do juiz. No entanto, sustenta-se que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena, que, a juízo geral, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes)”. (BÍTENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 219).

 

Assim, na ausência de determinação legal, acreditamos que, no máximo, as atenuantes e agravantes poderão fazer com que a pena-base seja diminuída ou aumentada em até um sexto.

 

Segundo a doutrina, devido o Código Penal não ter estabelecido balizas para o agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, o esculápio jurídico tem entendido que esse aumento ou diminuição deve se dar em até 1/6 (um sexto), atendendo a critérios de proporcionalidade (STJ, HC 158848/ DF, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 10/5/2010).

 

Reincidência - Será analisada quando do estudo dos arts. 63 e 64 do Código Penal.

 

Taxatividade do rol constante do art. 61 do Código Penal: Por se tratar de circunstâncias que agravam a pena, o rol constante do art. 61 do Código Penal é taxativo, não se admitindo sua ampliação por via de interpretação ou mesmo pelo emprego de analogia.

 

Tribunal do Júri - Após a edição da Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal relativos ao Tribunal do Júri, nos termos do caput do seu art. 476, embora as circunstâncias agravantes devam ser sustentadas pela acusação durante a sessão de julgamento, não existe mais a possibilidade de serem submetidas ao crivo do Conselho de Sentença, devendo o juiz presidente considerar, tão somente, a

sua aplicação no caso de condenação do acusado, conforme determina o art. 492, I, b, do mencionado diploma processual penal.

 

Ter o agente cometido o crime: por motivo fútil ou torpe - Fútil é aquele motivo insignificante, gritantemente desproporcional. Torpe é o motivo abjeto, vil, que nos causa repugnância, pois atenta contra os mais basilares princípios éticos e morais. Exemplo do primeiro seria o caso de o agente agredir o garçom que, equivocadamente, debitara-lhe uma cerveja a mais na conta; já com relação ao segundo, têm-se as hipóteses citadas por Mirabete daquele que espanca uma meretriz que não quer ser explorada ou a testemunha que prestou depoimento contra os interesses do agente.

 

Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime - Na primeira hipótese, ou seja, quando o agente comete o crime para facilitar ou assegurar a execução de outro crime, existe, na verdade, uma relação de meio e fim. O crime-meio é cometido para que tenha sucesso o crime-fim. No segundo caso, o agente pratica o delito com a finalidade de ocultar outro por ele levado a efeito. Na terceira hipótese, o delito é conhecido, mas o agente procura manter desconhecida sua autoria, assegurando-lhe a impunidade. Por fim, a prática da infração, em cuja pena está sendo aplicada a circunstância agravante, foi dirigida a assegurar a vantagem de outro crime por ele cometido.

 

À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido:

 

Traição, na definição de Hungria, é o delito “cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso”. (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, v. V, p. 166). Emboscada é a tocaia, ou seja, o agente aguarda a vítima passar, para, então, surpreendê-la. Dissimulação, ainda na lição de Hungria é “a ocultação da intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa”. (HUNGRIA, Nélson. v. V, p. 166). O artigo determina, ainda, seja procedida uma interpretação analógica, uma vez que sua fórmula genérica diz que ainda agravará a pena qualquer outro recurso que dificulte ou tome impossível a defesa do ofendido. Dificultar é criar embaraços para a defesa da vítima; tornar impossível é inviabilizar, completamente, essa defesa.

 

Exemplificado no julgado, configurada a agravante de crime cometido mediante emboscada quando os agentes vêm a investir contra as vítimas de forma astuciosa, mediante cilada, esperando, de tocaia, que saíssem de casa no horário da escola para surpreendê-los e, aí, poderem adentrar a residência (TJMG, Processo 2.0000.00.517817-6/000, Rel. Des. William Silvestrini, DJ 25/11/2006).

 

Com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum - Conforme preleciona Aníbal Bruno, “o  veneno é o tipo do meio insidioso, que alcança a vítima sem que ela o perceba, impedindo a sua defesa e a natural reação contra o agente, do mesmo modo que a tortura e a asfixia são meios cruéis, destinados a provocar na vítima sofrimentos físicos ou morais maiores do que os necessários para a prática do crime, ou dirigidos a que este se consuma de maneira mais dolorosa e constrangedora, assim como o fogo e o explosivo exemplificam meios capazes de produzir perigo comum, em que ao dano da vítima, em geral cruel, se junta a ameaça a bens de outrem, no círculo de ação do meio perigoso. Em todos esses casos e outros análogos, a maldade do agente aumenta a reprovabilidade do seu ato, conduzindo ao acréscimo da medida penal". (BRUNO, Aníbal. Direito penal, p. 128).

 

Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge - A prova do parentesco deverá constar, obrigatoriamente, dos autos, mediante documentos próprios (carteira de identidade, certidão de nascimento ou certidão de casamento etc.), não podendo a circunstância agravante ser aplicada na sua ausência. Não importa, ainda, que o parentesco seja natural ou proveniente de adoção. Como a última figura da alínea e faz menção ao cônjuge, não podemos nela admitir a pessoa do(a) companheiro(a), sob pena de ser realizada a chamada analogia in malam partem, o que não impede que, neste caso, seja aplicada a circunstância agravante elencada pela alínea f, cuja análise será feita adiante.

 

Exemplo: Consoante entendimento pacificado em nossos tribunais, a prova do casamento do acusado com a vítima, para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, e, do CP, só pode ser feita na forma prevista no art. 155 do Código de Processo Penal (Atualmente, parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008), e no art. 1.543 do Código Civil, através de certidão passada pelo Oficial do Cartório de Registro Civil (TJMG, Processo 1.0024.95.095097-2/001 [1], Rel. Des. Tibagy Salles, D J 24/8/2004).

 

Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica:

 

Em precisa lição de Magalhães Noronha, “abuso é o uso ilegítimo, é usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de natureza particular ou pública, desde que não compreendida na alínea seguinte”. (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v. 1, p. 249). Entende-se por relações domésticas, ainda seguindo as lições de Magalhães Noronha, aquelas “estabelecidas entre os componentes de uma família, entre patrões e criados, empregados, professores e amigos da casa”. (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v. 1, p. 249).

 

Coabitar, no sentido do texto legal, quer dizer habitar ou morar em lugar comum, diversamente da hospitalidade, que se traduz, em regra, numa situação passageira ou momentânea, como as visitas. Por violência contra a mulher devemos entender aquela prevista pelo art. 5º da Lei na 11.340, de 7 de agosto de 2006, que diz, verbis: Art. 5a Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida com o a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III — em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, - independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

 

A relação de hospitalidade, agravante prevista na letra f do inciso II do art. 61 do CP, não prescinde de intimidade e nem de permanência demorada do agente no local, bastando para tanto a cortesia social da vítima. (TARS, AC, Rel. Sylvio Baptista, RT 725, p. 667).

 

Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: Cargo e ofício dizem respeito aos chamados servidores públicos. Ministério encontra-se normalmente ligado a atividades religiosas. Profissão, como assevera Celso Delmanto, “é a atividade habitualmente exercida por alguém, como seu meio de vida”, (DELMANTO, Celso. Código pena! comentado, p. 107) a exemplo do médico, engenheiro etc.

 

Violação de dever inerente à profissão é a infração de norma estrutural ou essencialmente informativa do exercício da atividade em si mesma, e jamais a transgressão de um excepcional limite imposto à liberdade de comércio (TJDF, Ap. 8498, Rel. Nélson Hungria, RF 113, p. 205).

 

Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher Grávida - O art. 2a da Lei na 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabeleceu que se considera criança a pessoa com até 12 anos de idade incompletos e adolescente, aquela entre 12 e 18 anos de idade. Assim, em virtude dessa opção legal, somente poderá haver a aplicação da circunstância prevista na primeira figura da alínea h quando a vítima tiver menos de 12 anos de idade. Com relação à segunda figura, o Estatuto do Idoso, no lugar da palavra velho, utilizada pela antiga redação da alínea, fez inserir a expressão maior de 60 (sessenta) anos, nos fornecendo um dado de natureza objetiva para fins de aplicação da circunstância agravante. Enfermo é aquele que está acometido por uma enfermidade que o toma debilitado, vulnerável, tendo, por essa razão, reduzida sua condição de defesa. Grávida é a mulher em cujo útero já se encontra um embrião ou o feto. Para que esta agravante seja aplicada, é preciso que, obrigatoriamente, ela ingresse na esfera de conhecimento, ou seja, o agente, efetivamente, deverá ter conhecimento do estado de gravidez da vítima.

 

A agravante do art. 61,1, alínea h, do CP (crime cometido contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida) é objetiva, bastando que a pessoa atingida se encontre em uma dessas situações para a sua incidência, sendo desnecessária qualquer consideração a respeito das condições físicas da vítima (STJ, HC 83977/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe 20/10/2008).

 

Deve-se punir mais severamente o autor de crime cometido contra pessoa maior de 60 anos, vez que demonstra mais covardia pela facilidade no cometimento da infração, justamente pela menor capacidade de resistência desses indivíduos, desimportando o fato de a vítima não ter colacionado aos autos a certidão de nascimento, se basta a qualificação apresentada para constatação de sua idade (TJMG, Processo 1.0699.05.048167-9/001 (1), Rel. Des. William Süvestrini, DJ 31/01/2007).

 

Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade - Essa hipótese demonstra o desrespeito do agente diante das autoridades constituídas. Mesmo, como diz a agravante, estando o ofendido sob a imediata proteção da autoridade, isso não foi suficiente para inibir sua conduta. Conforme salientado por Aníbal Bruno, “o que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do feto pela audácia do agente, a pertinácia com que leva adiante o seu desígnio criminoso, apesar da situação particular de garantia em que se encontra a sua vítima'’. (BRUNO, Aníbal. Direito penal, t. Ill, p. 129).

 

Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido - Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento. A agravante será aplicada, também, na hipótese de desgraça particular do ofendido, ou seja, além daquela situação de calamidade pública, que atinge um número considerável de pessoas, preocupou-se a lei penal também com a particular situação do ofendido. Celso Delmanto diz que a última parte da mencionada alínea “refere-se ao aproveitamento de situação de luto, acidente ou enfermidade da vítima ou de seus familiares”, (DELMANTO, Celso. Código penal comentado, p. 99), podendo-se acrescentar

a essas hipóteses quaisquer outras que atinjam o ofendido de modo a deprimi-lo, fazendo com que fique por demais fragilizado, a exemplo da separação judicial da vítima, a internação de um de seus filhos para a realização de tratamento de desintoxicação etc.

 

Em estado de embriaguez preordenada - As modalidades de embriaguez voluntária vêm expressas no inciso II do art. 28 do Código Penal, podendo-se bipartir, como dissemos, em embriaguez voluntária em sentido estrito e embriaguez culposa. Na primeira, o agente faz a ingestão de bebida alcoólica com a finalidade de se embriagar; na segunda, embora não tendo essa finalidade, culposamente se coloca em estado de embriaguez. A agravante da embriaguez preordenada encontra-se prevista na modalidade de embriaguez voluntária em sentido estrito. Contudo, a finalidade do agente não é somente embriagar-se /mas colocar em estado de embriaguez com o fim de praticar determinada infração penal. Embora entendamos dessa forma a embriaguez preordenada, podemos em alguns casos afirmar também que o agente, colocando-se em estado de embriaguez, já não saberá o que fazer, podendo sua atitude, ser até mesmo completamente diversa daquela que esperava. Se desejava matar alguém, quando, já em completo estado de embriaguez, encontra o seu desafeto em vez de levar adiante o seu intento criminoso, a mudança de personalidade causada pela ingestão de bebida alcoólica pode fazer com que sua intenção agressiva se transforme em outro sentimento completamente diverso. Enfim, embora não podendo o agente ter a certeza do que fará em estado de embriaguez, se sua finalidade, ao fazer a ingestão de bebida alcoólica, era praticar determinada infração penal, se esta for efetivamente levada a efeito, terá plena aplicação a agravante em discussão.

 

A embriaguez para agravar a pena deve ser aquela preordenada, planejada em direção ao cometimento do crime [...) (TJMG, Processo 1.0071.05.022574-8/001(1), Rel. Des. Herculano Rodrigues, DJ 13/9/2006). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Circunstâncias agravantes” – Art. 61 do CP, p.158-162. Ed. Impetus.com.br, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

(Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no site Jusbrasil.com.br há 26 dias, com o título “Homem é condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno”, comentários ao art. 61 do CP, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com parecer intitulado “Homem é condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno” o Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no site Jusbrasil.com.br há 26 dias, comentários ao art. 61 do CP, o autor criminalizando o agente, por ter urinado em público e, em seguida, exibido o órgão genital às filhas de uma excompanheira, que se tornou sua desafeta, um homem foi condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção.

O Agente cometeu o crime de ato obsceno, previsto no artigo  233 do Código Penal, que preceitua: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

Da ementa do acórdão pertinente a essa decisão extrai-se o seguinte dispositivo:

"A prática de micção em si não caracteriza nenhum delito, por ser considerado um ato fisiológico natural; no entanto, o fato de urinar em lugar público, aberto ou exposto ao público, configura o crime de ato obsceno, previsto no art. 233 do CP, por ofensa ao pudor”.

Essa decisão da 5.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça reformou, em parte, a sentença do Juízo da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Toledo que julgou parcialmente procedente a denúncia formulada pelo Ministério Público para o fim de absolver o réu (R.P.S.) do crime do art. 147 do Código Penal (“Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.”) com fulcro no art. 386, inc. II, do Código Penal e condená-lo como incurso nas sanções do art. 233, caput, do Código Penal (ato obsceno). Em 2º grau, o relator do processo fez um pequeno reparo em relação à dosimetria da pena, excluindo o acréscimo em razão da personalidade do réu.

 

De acordo com a denúncia do Ministério Público, no dia 22 de agosto de 2008, por volta das 15h50, no quintal de uma residência situada na Rua Mathias Fhur, em Toledo (PR), o denunciado (R.P.S.) xingou e ameaçou de morte sua ex-companheira (E.L.). Em seguida, dirigiu-se aos fundos da casa e urinou na parede. Depois, exibindo seu órgão genital, veio para a frente da residência, onde se encontravam as filhas menores da vítima.

 

Inconformado com a decisão de 1.º grau, o réu R.P.S. interpôs recurso de apelação pedindo sua absolvição, uma vez que não teria havido dolo em sua conduta, mas a satisfação de uma necessidade fisiológica.

 

O relator do recurso de apelação, desembargador Eduardo Fagundes, consignou inicialmente: “No mérito, o recurso não merece provimento, com alteração de ofício da dosimetria”.

 

“A materialidade delitiva está consubstanciada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 05/09), Boletim de Ocorrência (fls. 10/13) e pela prova testemunhal. Comprovada restou a prática do crime de ato obsceno previsto no art. 233 do Código Penal.” “A autoria é induvidosa e recai sobre o recorrente em que pese alegar que estava apenas satisfazendo as suas necessidades fisiológicas.”

 

“Entretanto, a testemunha [...] contou que é vizinha da Eliane (excompanheira do réu) e que a filha da mesma pediu a ajuda no dia dos fatos. Que foi ver o que estava acontecendo, quando chegou à residência de Eliane o réu começou a falar palavrões e tirou os órgãos genitais para fora, bem como urinou na lateral da casa e que tudo isso ocorreu na frente das filhas de Eliane. Ainda, relatou que o réu urinou e permaneceu com os órgãos genitais para fora algum tempo depois.” “No mesmo sentido é o depoimento do policial [...] que atendeu a ocorrência.” “A excompanheira do réu, a Senhora Eliane, em seu depoimento disse que não estava presente na hora dos fatos, mas que suas filhas e vizinhos relataram o acontecido, bem como as meninas ficaram traumatizadas com os fatos.” “Assim, não há dúvidas que o réu tinha como objetivo ofender as vítimas, causando desconforto, pois como disse a testemunha o réu urinou e continuou com as genitais para fora por um tempo. Ou seja, isso demonstra o seu dolo de praticar a conduta e não apenas de satisfazer a suas necessidades fisiológicas.”

 

“Cabe transcrever trecho do Código Penal Comentado de Guilherme de Souza Nucci: ‘Ainda assim, o movimento corpóreo voluntário (ato) que tenha por fim ofender o sentimento de recato, resguardo ou honestidade sexual de outrem pode ser classificado como obsceno. Ex: a pessoa que mostra o seu órgão sexual em público para chocar ou ferir o decoro de quem presencia a cena’. (Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado ­ 10 ed. ver., atual e ampl. ­ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag. 964)”.

 

“De outro ponto de vista, o próprio ato de urinar em público ou em via pública configura a prática de ato obsceno, pois não se trata de prática comum ou aceitável em nossa sociedade, de modo que ofende o pudor público configurando o crime de ato obsceno do art. 233 do Código Penal.”

 

“Diz a jurisprudência: ‘A prática de micção em si não caracteriza nenhum delito, por ser considerado um ato fisiológico natural; no entanto, o fato de urinar em lugar público, aberto ou exposto ao público, configura o crime de ato obsceno, previsto no art. 233 do CP, por ofensa ao pudor’. (RT 763/598)” “E: ‘Ato obsceno. Exibição de órgãos genitais em via pública. Presença de crianças e adultos no local. Delito configurado. Apelo improvido. O fato de o agente estar com o pênis desnudado em lugar público, a que terceiras pessoas, inclusive crianças, tinham acesso, seja qual fora a recepção das provas, no que concerne a tipicidade objetiva e subjetiva, realiza, de forma acabada a arquitetura normativa do crime, não dando espaço a indulgências’. (RJDTACRIM 6/60)”

 

“Deste modo, o conjunto probatório deixa clara a autoria e materialidade do delito de ato de obsceno, de modo que não é possível acolher a tese absolutória da defesa. Da mesma maneira também entendeu o Ilustre Representante da Procuradoria de Justiça em seu parecer de fls. 158/162: ‘Pelo material cognitivo coletado na instrução processual, restou evidenciado que a ação do recorrente estava voltada a uma afronta de ordem sexual. Embora possa ter adotado como meio o ato de satisfazer sua necessidade fisiológica (urinar), havia efetiva pretensão de ferir o sentimento das pessoas presentes, motivada pelo conflito mantido com a dona de casa, onde se encontrava, contra a qual repetidas vezes praticou atos de ofensa. [...] Resulta induvidoso que o ato praticado pelo recorrente consistiu em mais um meio empregado para afetar a excompanheira, atingindo as filhas desta e moradores próximos. Por certo, fosse sua intenção, efetivamente, tão somente de ‘urinar', ainda que em local aberto, optaria por praticar a ação de forma discreta, usualmente adotada em tais circunstâncias. A conduta, portanto, porque manifestamente dolosa, amolda-se à figura capitulada no artigo 233 do CP’.”

 

“Por fim, é necessário fazer pequeno reparo, de ofício, na dosimetria da pena, em relação à pena-base no que diz respeito à análise da personalidade.”

 

“A análise desfavorável da personalidade do réu merece ser afastada. O juízo sentenciante entendeu esta circunstância desfavorável fundamentado que: ‘A personalidade do réu é vol -tada  a prática criminosa, uma vez que é agressivo e possui vários inquéritos em andamen -to e arquivados pelo crime de ameaça’."

 

“Entretanto, entendemos que para considerar negativamente a personalidade é necessário o laudo técnico a respeito, o que não ocorre no caso em análise. Esse é também o entendimento da presente Câmara Criminal: ‘Para que haja acréscimo na pena-base em razão da personalidade do agente, faz-se necessária a existência de laudos técnicos aptos para tanto, não bastando a existência de ações penais já terminadas, em andamento ou inquéritos policiais’. (TJPR, AC nº 655.383-1, Rel. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, 5ª C. Crim., unânime, DJ 20/08/2010)”

 

“Cabe consignar que apesar do apelante responder a diversos inquéritos policiais, não há contra ele condenação transitada em julgado.”

 

“Desta forma, imperioso destacar a Súmula 444 do STJ: ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’."

 

“Portanto, retiro o aumento referente à personalidade da pena-base.”

 

“Passo, então, a revisão da pena: Na primeira fase de aplicação da pena, a pena-base foi fixada em 06 (seis) meses de detenção, considerando como desfavoráveis as seguintes circunstâncias do art. 59 do CP: culpabilidade, personalidade, conduta social e consequências do crime. Assim, como visto acima, retiro o aumento referente à personalidade, diminuindo a pena-base em 20 (vinte) dias de detenção, perfazendo-se em 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção.”

 

“Na segunda fase de aplicação da pena está presente a agravante do art. 61, II, f, do CP – cometer o crime prevalecendo-se de relações domésticas –, mantenho o patamar de aumento do juízo sentenciante, agravando a pena em 02 (dois) meses de detenção, perfazendo-se provisoriamente em 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de detenção.”

 

“Na terceira fase estão ausentes causas de aumento ou diminuição, restando definitiva a pena em 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de detenção.” “No mais mantenho a r. sentença.”

 

“Em face do exposto, voto pelo conhecimento do recurso, e no mérito pelo não provimento, com alteração de ofício da carga penal, nos termos retro delineados.”

O julgamento foi presidido pelo desembargador Marcus Vinicius de Lacerda Costa (com voto), e dele participou o juiz substituto em 2.º grau Rogério Etzel. Ambos acompanharam o voto do relator. (Apelação Criminal n.º 784511-2) CAGC www.seucriminalista.com (Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no site Jusbrasil.com.br há 26 dias, com o título “Homem é condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno”, comentários ao art. 61 do CP, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo participação do autor Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 61 do Código Penal, trata sobre “Circunstâncias agravantes da pena de multa”  publicado no site Direito.com, leciona:

 

Entende-se reincidência quando o agente comete um crime e condenado é condenado com sentença transitada e julgado no Brasil ou no exterior e pratica outro fato punível.

 

“Não há qualquer distinção quando a natureza dos crimes (antecedente e subsequente) caracterizando-se a reincidência entre crimes dolosos, culposos, doloso e culposo, culposo e doloso, idênticos ou não, apenados com pena privativa de liberdade ou multa, praticados no país ou no estrangeiro” (MIRABETE, Júlio Fabbrini, Renato N. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 30., ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 295).

 

A reincidência justifica-se a exacerbação da pena pela afronta do agente ao Estado detentor do jus puniende pela Lei apesar de sofrer a reprimenda pela primeira vez, volta a delinquir e despreza a Lei e mostra de difícil reintegração na sociedade do agente.

 

O motivo fútil que guarda uma relação da motivação do crime é aquele desproporcional e insignificante e imoral que é severamente censurado pela pessoa comum. Os ciúmes que aparentemente é motivo fútil não reconhecida pela jurisprudência reiteradamente que não caracteriza em futilidade na conduta.

 

Já o “Motivo torpe, por sua vez, é aquele abjeto, vil imoral, indigno como agressão a testemunha que prestou depoimento contrário aos interesses do agente. Também se pode exemplificar, ainda, com a agressão a alguém por conta da sua raça ou a sexualidade, o que merece algumas especiais palavras. Infelizmente são comuns as notícias, v.g., de casais homoafetivos agredidos na via pública por conta da intolerância ignorante de alguns, em verdadeiros crimes de ódio (até crimes por LGBT fobia” (Código Penal Comentado, Ed. Saraiva, Luciano Anderson Santos e outros, p. 205).

 

Essa agravante concretiza se o primeiro motivo tem por finalidade o segundo delito. O crime tem que ter conexão com outro crime. Exemplificando e o crime que o agente mata o segurança para sequestrar uma determinada autoridade. O primeiro delito tem por finalidade a prática do segundo delito.

 

Esses agravantes são definidos pelos modus faciende da execução do delito dificulta a defesa da vítima e classificado por deslealdade, surpresa, hipocrisia ou quebra de confiança.

 

Traição ou Deslealdade: Aproveitando da confiança da vítima, por exemplo, por longo tempo de amizade com vítima tem um facilitador para cometimento do crime;

 

Emboscada surpresa: é uma cilada o agente fica escondido em determinado lugar, esperando a melhor oportunidade para atacar a vítima e consumar o crime;

 

Dissimulação: Durante o agente usa de disfarce, camuflagem ou despistamento é método fraudulento e ardil para aproximação da vítima durante o inter criminis percorrido e cometer o crime.

 

Esses três gêneros causa um sofrimento imensurável à vítima, além do necessário para alcançar o resultado típico pretendido pelo agente.

 

“O veneno é o primeiro” a ser indicado por seu caráter insidio que dificulta ou torna impossível à defesa do ofendido e provoca, por vezes, grandes padecimentos (...). há também agravante quando o agente se utiliza de fogo ou explosivo, demonstrando grande periculosidade ou malvadez e criando perigo comum. A tortura é meio que inflige a vítima um mal ou sofrimento maior, desnecessário no mais das vezes para praticar o crime, denotando sadismo, insensibilidade e crueldade do agente. (Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Ed. Atlas, p. 387).

 

É qualificadora por revelar maior sensibilidade do agente que pratica o delito na sua intimidade familiar violando os princípios comezinhos do dever de apoio mútuo nas relações domésticas demonstrando a insensibilidade do agente.

 

A doutrina e jurisprudência apontam que companheira e união estável ou casamento somente religioso e cônjuges separados mesmo de fato é descabida a agravante:

 

“Ascendentes são as pessoas de quem se descende (v.g., pai, mãe, avô etc.); descendentes são os que provêm de um progenitor comum, o qual, na ordem que se coloca na linha reta, que desce, sucede sempre o que lhe antecede’ (v.g., filhos, netos etc.); irmãos são os parentes que, apesar de não descenderem um do outro, provêm de um mesmo tronco; cônjuge são cada uma das pessoas reciprocamente unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da sociedade conjugal’. Desse modo, não se aplicará a agravante do dispositivo às hipóteses dos companheiros (união estável), visto que em razão do princípio da reserva legal, não pode haver interpretação extensiva in malam partem. No que diz respeito aos irmãos, aplica-se a agravante, também, no caso de irmãos não consanguíneos, mas decorrentes da lei civil. A relação de parentesco pode ser natural ou civil, conforme resulte, respectivamente, de consanguinidade ou outra origem (art. 1.596, CC) – nessa hipótese, a adoção.” (PRADO, Luiz Regiset al. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral e Parte Especial. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 430).

 

Consideram-se relações de dependência ou intimidade que facilitam a prática delituosa. O agente invés de proteger como é o caso da tutela ou curatela, aproveita essa relação para cometimento do crime o que traduz em maior punição.

 

Exasperação da reprimenda é quebra inerente a cargo ou função pública ou ministério ou profissão em relação subordinação, aproveitando de seu poder para abusar extrapolando para esfera do Direito Penal.

 

“Não é de considerar para efeito de dosimetria da pena o agravante para o mesmo fato sob pena de cometimento do sob pena de bis in idem”.

 

É o crime cometido quando a vítima está custodiado por alguma autoridade. Por exemplo, contra o detento em custodia no sistema prisional. Outro exemplo é o linchamento com invasão de uma Delegacia.

 

“I...) Nessa situação é mais grave a punição, porque quem se encontra sob a proteção do Estado não deve ser ofendido por condutas criminosas. Diante da proteção do poder público, o agente revela destemor e incredulidade com a força dos poderes constituídos, merecendo mais rigorosa reprovação. Proteção imediata significa guarda, dependência, sujeição. Enquadra-se nessa agravante o resgate de preso para ser morto por facção rival, mas não o crime cometido contra vítima que se encontrava ao lado de um policial.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 2.ed Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 322).

 

Aproveitando a situação de pânico o agente pratica o crime em absoluta falta de solidariedade, embora não tenha relação com evento vislumbra facilidades na perpetuação da conduta delitiva.

 

Desgraça particular são os acidentes de trânsito ou, por exemplo, queda de uma aeronave o agente furta os pertences dos passageiros.

 

Essas situações seguidas de tumultos inerentes aos sinistros o criminoso oportunista aproveita-se da situação para execução delituosa.

 

Vide comentário artigo 28 II de exclusão da ilicitude por embriaguez e quando o agente propositadamente se encoraja com ingestão de bebida para cometimento do crime. Embriaguez voluntária não há exclusão de ilicitude ao contrário agrava a pena por ter embriagado com fim de cometer o crime, merece ter sua pena exacerbada.

 

Notas Súmulas do STJ: 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 61 do Código Penal, trata sobre “Circunstâncias agravantes da pena de multa”  publicado no site Direito.com, acessado em 12/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).