Comentários ao Código Penal – Art. 61 Circunstâncias agravantes – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 
Comentários ao Código Penal – Art. 61
Circunstâncias agravantes
– VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Circunstâncias agravantes (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

I – a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

a)    por motivo fútil ou torpe;

b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (incluída pela Lei n. 11.340, de 01/10/20906);

g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Relação dada pela Lei n. 10.741, de 01/10/2008);

I) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

l) em estado de embriaguez preordenada.

 

Sob o enfoque de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Circunstâncias agravantes” – Art. 61 do CP, p.158-162, para o autor, são “Circunstâncias” dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado. Por permanecerem ao lada da definição típica, as circunstâncias em nada interferem na definição jurídica da infração penal. As circunstâncias elementares, ao contrário, são dados essenciais, indispensáveis à definição da figura típica, sem os quais o fato poderá ser considerado atípico – hipótese de atipicidade absoluta -, ou haverá aquilo que chamamos de desclassificação – atipicidade relativa.

 

Quantum para agravar a pena - Merece ser frisado, ainda, que o Código Penal não fornece um quantum para fins de atenuação ou agravação da pena, ao contrário do que ocorre com as chamadas causas de diminuição ou de aumento, que devem ser observadas no terceiro momento do critério trifásico previsto no art. 68 do diploma repressivo. Para elas, o Código Penal reservou essa diminuição ou aumento em frações, a exemplo do que ocorre com o § 1º do seu art. 155, quando diz que a pena será aumentada em um terço se o furto for praticado durante o repouso noturno.

 

Até quanto podemos, outrossim, agravar ou atenuar a pena-base fixada, ante a ausência de critérios previamente definidos pela lei penal, deve se considerar o princípio da razoabilidade como reitor para essa atenuação ou agravação da pena. Contudo, em face da fluidez desse conceito de razoabilidade, a doutrina tem entendido que “razoável” seria agravar ou atenuar a pena-base em até um sexto do quantum fixado, fazendo-se, pois, uma comparação com as causas de diminuição e de aumento de pena.

 

Como bem observado por Cezar Roberto Bitencourt, “o Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando-a à discricionariedade do juiz. No entanto, sustenta-se que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena, que, a juízo geral, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes)”. (BÍTENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 219).

 

Assim, na ausência de determinação legal, acreditamos que, no máximo, as atenuantes e agravantes poderão fazer com que a pena-base seja diminuída ou aumentada em até um sexto.

 

Segundo a doutrina, devido o Código Penal não ter estabelecido balizas para o agravamento e atenuação das penas, na segunda fase de sua aplicação, o esculápio jurídico tem entendido que esse aumento ou diminuição deve se dar em até 1/6 (um sexto), atendendo a critérios de proporcionalidade (STJ, HC 158848/ DF, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 10/5/2010).

 

Reincidência - Será analisada quando do estudo dos arts. 63 e 64 do Código Penal.

 

Taxatividade do rol constante do art. 61 do Código Penal: Por se tratar de circunstâncias que agravam a pena, o rol constante do art. 61 do Código Penal é taxativo, não se admitindo sua ampliação por via de interpretação ou mesmo pelo emprego de analogia.

 

Tribunal do Júri - Após a edição da Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal relativos ao Tribunal do Júri, nos termos do caput do seu art. 476, embora as circunstâncias agravantes devam ser sustentadas pela acusação durante a sessão de julgamento, não existe mais a possibilidade de serem submetidas ao crivo do Conselho de Sentença, devendo o juiz presidente considerar, tão somente, a

sua aplicação no caso de condenação do acusado, conforme determina o art. 492, I, b, do mencionado diploma processual penal.

 

Ter o agente cometido o crime: por motivo fútil ou torpe - Fútil é aquele motivo insignificante, gritantemente desproporcional. Torpe é o motivo abjeto, vil, que nos causa repugnância, pois atenta contra os mais basilares princípios éticos e morais. Exemplo do primeiro seria o caso de o agente agredir o garçom que, equivocadamente, debitara-lhe uma cerveja a mais na conta; já com relação ao segundo, têm-se as hipóteses citadas por Mirabete daquele que espanca uma meretriz que não quer ser explorada ou a testemunha que prestou depoimento contra os interesses do agente.

 

Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime - Na primeira hipótese, ou seja, quando o agente comete o crime para facilitar ou assegurar a execução de outro crime, existe, na verdade, uma relação de meio e fim. O crime-meio é cometido para que tenha sucesso o crime-fim. No segundo caso, o agente pratica o delito com a finalidade de ocultar outro por ele levado a efeito. Na terceira hipótese, o delito é conhecido, mas o agente procura manter desconhecida sua autoria, assegurando-lhe a impunidade. Por fim, a prática da infração, em cuja pena está sendo aplicada a circunstância agravante, foi dirigida a assegurar a vantagem de outro crime por ele cometido.

 

À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido:

 

Traição, na definição de Hungria, é o delito “cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso”. (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, v. V, p. 166). Emboscada é a tocaia, ou seja, o agente aguarda a vítima passar, para, então, surpreendê-la. Dissimulação, ainda na lição de Hungria é “a ocultação da intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa”. (HUNGRIA, Nélson. v. V, p. 166). O artigo determina, ainda, seja procedida uma interpretação analógica, uma vez que sua fórmula genérica diz que ainda agravará a pena qualquer outro recurso que dificulte ou tome impossível a defesa do ofendido. Dificultar é criar embaraços para a defesa da vítima; tornar impossível é inviabilizar, completamente, essa defesa.

 

Exemplificado no julgado, configurada a agravante de crime cometido mediante emboscada quando os agentes vêm a investir contra as vítimas de forma astuciosa, mediante cilada, esperando, de tocaia, que saíssem de casa no horário da escola para surpreendê-los e, aí, poderem adentrar a residência (TJMG, Processo 2.0000.00.517817-6/000, Rel. Des. William Silvestrini, DJ 25/11/2006).

 

Com o emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum - Conforme preleciona Aníbal Bruno, “o  veneno é o tipo do meio insidioso, que alcança a vítima sem que ela o perceba, impedindo a sua defesa e a natural reação contra o agente, do mesmo modo que a tortura e a asfixia são meios cruéis, destinados a provocar na vítima sofrimentos físicos ou morais maiores do que os necessários para a prática do crime, ou dirigidos a que este se consuma de maneira mais dolorosa e constrangedora, assim como o fogo e o explosivo exemplificam meios capazes de produzir perigo comum, em que ao dano da vítima, em geral cruel, se junta a ameaça a bens de outrem, no círculo de ação do meio perigoso. Em todos esses casos e outros análogos, a maldade do agente aumenta a reprovabilidade do seu ato, conduzindo ao acréscimo da medida penal". (BRUNO, Aníbal. Direito penal, p. 128).

 

Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge - A prova do parentesco deverá constar, obrigatoriamente, dos autos, mediante documentos próprios (carteira de identidade, certidão de nascimento ou certidão de casamento etc.), não podendo a circunstância agravante ser aplicada na sua ausência. Não importa, ainda, que o parentesco seja natural ou proveniente de adoção. Como a última figura da alínea e faz menção ao cônjuge, não podemos nela admitir a pessoa do(a) companheiro(a), sob pena de ser realizada a chamada analogia in malam partem, o que não impede que, neste caso, seja aplicada a circunstância agravante elencada pela alínea f, cuja análise será feita adiante.

 

Exemplo: Consoante entendimento pacificado em nossos tribunais, a prova do casamento do acusado com a vítima, para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, e, do CP, só pode ser feita na forma prevista no art. 155 do Código de Processo Penal (Atualmente, parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, com a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008), e no art. 1.543 do Código Civil, através de certidão passada pelo Oficial do Cartório de Registro Civil (TJMG, Processo 1.0024.95.095097-2/001 [1], Rel. Des. Tibagy Salles, D J 24/8/2004).

 

Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica:

 

Em precisa lição de Magalhães Noronha, “abuso é o uso ilegítimo, é usar mal, no caso, a autoridade que possui, seja de natureza particular ou pública, desde que não compreendida na alínea seguinte”. (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v. 1, p. 249). Entende-se por relações domésticas, ainda seguindo as lições de Magalhães Noronha, aquelas “estabelecidas entre os componentes de uma família, entre patrões e criados, empregados, professores e amigos da casa”. (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v. 1, p. 249).

 

Coabitar, no sentido do texto legal, quer dizer habitar ou morar em lugar comum, diversamente da hospitalidade, que se traduz, em regra, numa situação passageira ou momentânea, como as visitas. Por violência contra a mulher devemos entender aquela prevista pelo art. 5º da Lei na 11.340, de 7 de agosto de 2006, que diz, verbis: Art. 5a Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida com o a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III — em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, - independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.

 

A relação de hospitalidade, agravante prevista na letra f do inciso II do art. 61 do CP, não prescinde de intimidade e nem de permanência demorada do agente no local, bastando para tanto a cortesia social da vítima. (TARS, AC, Rel. Sylvio Baptista, RT 725, p. 667).

 

Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: Cargo e ofício dizem respeito aos chamados servidores públicos. Ministério encontra-se normalmente ligado a atividades religiosas. Profissão, como assevera Celso Delmanto, “é a atividade habitualmente exercida por alguém, como seu meio de vida”, (DELMANTO, Celso. Código pena! comentado, p. 107) a exemplo do médico, engenheiro etc.

 

Violação de dever inerente à profissão é a infração de norma estrutural ou essencialmente informativa do exercício da atividade em si mesma, e jamais a transgressão de um excepcional limite imposto à liberdade de comércio (TJDF, Ap. 8498, Rel. Nélson Hungria, RF 113, p. 205).

 

Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher Grávida - O art. 2a da Lei na 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabeleceu que se considera criança a pessoa com até 12 anos de idade incompletos e adolescente, aquela entre 12 e 18 anos de idade. Assim, em virtude dessa opção legal, somente poderá haver a aplicação da circunstância prevista na primeira figura da alínea h quando a vítima tiver menos de 12 anos de idade. Com relação à segunda figura, o Estatuto do Idoso, no lugar da palavra velho, utilizada pela antiga redação da alínea, fez inserir a expressão maior de 60 (sessenta) anos, nos fornecendo um dado de natureza objetiva para fins de aplicação da circunstância agravante. Enfermo é aquele que está acometido por uma enfermidade que o toma debilitado, vulnerável, tendo, por essa razão, reduzida sua condição de defesa. Grávida é a mulher em cujo útero já se encontra um embrião ou o feto. Para que esta agravante seja aplicada, é preciso que, obrigatoriamente, ela ingresse na esfera de conhecimento, ou seja, o agente, efetivamente, deverá ter conhecimento do estado de gravidez da vítima.

 

A agravante do art. 61,1, alínea h, do CP (crime cometido contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou mulher grávida) é objetiva, bastando que a pessoa atingida se encontre em uma dessas situações para a sua incidência, sendo desnecessária qualquer consideração a respeito das condições físicas da vítima (STJ, HC 83977/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe 20/10/2008).

 

Deve-se punir mais severamente o autor de crime cometido contra pessoa maior de 60 anos, vez que demonstra mais covardia pela facilidade no cometimento da infração, justamente pela menor capacidade de resistência desses indivíduos, desimportando o fato de a vítima não ter colacionado aos autos a certidão de nascimento, se basta a qualificação apresentada para constatação de sua idade (TJMG, Processo 1.0699.05.048167-9/001 (1), Rel. Des. William Süvestrini, DJ 31/01/2007).

 

Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade - Essa hipótese demonstra o desrespeito do agente diante das autoridades constituídas. Mesmo, como diz a agravante, estando o ofendido sob a imediata proteção da autoridade, isso não foi suficiente para inibir sua conduta. Conforme salientado por Aníbal Bruno, “o que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do feto pela audácia do agente, a pertinácia com que leva adiante o seu desígnio criminoso, apesar da situação particular de garantia em que se encontra a sua vítima'’. (BRUNO, Aníbal. Direito penal, t. Ill, p. 129).

 

Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido - Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento. A agravante será aplicada, também, na hipótese de desgraça particular do ofendido, ou seja, além daquela situação de calamidade pública, que atinge um número considerável de pessoas, preocupou-se a lei penal também com a particular situação do ofendido. Celso Delmanto diz que a última parte da mencionada alínea “refere-se ao aproveitamento de situação de luto, acidente ou enfermidade da vítima ou de seus familiares”, (DELMANTO, Celso. Código penal comentado, p. 99), podendo-se acrescentar

a essas hipóteses quaisquer outras que atinjam o ofendido de modo a deprimi-lo, fazendo com que fique por demais fragilizado, a exemplo da separação judicial da vítima, a internação de um de seus filhos para a realização de tratamento de desintoxicação etc.

 

Em estado de embriaguez preordenada - As modalidades de embriaguez voluntária vêm expressas no inciso II do art. 28 do Código Penal, podendo-se bipartir, como dissemos, em embriaguez voluntária em sentido estrito e embriaguez culposa. Na primeira, o agente faz a ingestão de bebida alcoólica com a finalidade de se embriagar; na segunda, embora não tendo essa finalidade, culposamente se coloca em estado de embriaguez. A agravante da embriaguez preordenada encontra-se prevista na modalidade de embriaguez voluntária em sentido estrito. Contudo, a finalidade do agente não é somente embriagar-se /mas colocar em estado de embriaguez com o fim de praticar determinada infração penal. Embora entendamos dessa forma a embriaguez preordenada, podemos em alguns casos afirmar também que o agente, colocando-se em estado de embriaguez, já não saberá o que fazer, podendo sua atitude, ser até mesmo completamente diversa daquela que esperava. Se desejava matar alguém, quando, já em completo estado de embriaguez, encontra o seu desafeto em vez de levar adiante o seu intento criminoso, a mudança de personalidade causada pela ingestão de bebida alcoólica pode fazer com que sua intenção agressiva se transforme em outro sentimento completamente diverso. Enfim, embora não podendo o agente ter a certeza do que fará em estado de embriaguez, se sua finalidade, ao fazer a ingestão de bebida alcoólica, era praticar determinada infração penal, se esta for efetivamente levada a efeito, terá plena aplicação a agravante em discussão.

 

A embriaguez para agravar a pena deve ser aquela preordenada, planejada em direção ao cometimento do crime [...) (TJMG, Processo 1.0071.05.022574-8/001(1), Rel. Des. Herculano Rodrigues, DJ 13/9/2006). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Circunstâncias agravantes” – Art. 61 do CP, p.158-162. Ed. Impetus.com.br, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

(Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no site Jusbrasil.com.br há 26 dias, com o título “Homem é condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno”, comentários ao art. 61 do CP, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Com parecer intitulado “Homem é condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno” o Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no site Jusbrasil.com.br há 26 dias, comentários ao art. 61 do CP, o autor criminalizando o agente, por ter urinado em público e, em seguida, exibido o órgão genital às filhas de uma excompanheira, que se tornou sua desafeta, um homem foi condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção.

O Agente cometeu o crime de ato obsceno, previsto no artigo  233 do Código Penal, que preceitua: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa”.

Da ementa do acórdão pertinente a essa decisão extrai-se o seguinte dispositivo:

"A prática de micção em si não caracteriza nenhum delito, por ser considerado um ato fisiológico natural; no entanto, o fato de urinar em lugar público, aberto ou exposto ao público, configura o crime de ato obsceno, previsto no art. 233 do CP, por ofensa ao pudor”.

Essa decisão da 5.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça reformou, em parte, a sentença do Juízo da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Toledo que julgou parcialmente procedente a denúncia formulada pelo Ministério Público para o fim de absolver o réu (R.P.S.) do crime do art. 147 do Código Penal (“Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.”) com fulcro no art. 386, inc. II, do Código Penal e condená-lo como incurso nas sanções do art. 233, caput, do Código Penal (ato obsceno). Em 2º grau, o relator do processo fez um pequeno reparo em relação à dosimetria da pena, excluindo o acréscimo em razão da personalidade do réu.

 

De acordo com a denúncia do Ministério Público, no dia 22 de agosto de 2008, por volta das 15h50, no quintal de uma residência situada na Rua Mathias Fhur, em Toledo (PR), o denunciado (R.P.S.) xingou e ameaçou de morte sua ex-companheira (E.L.). Em seguida, dirigiu-se aos fundos da casa e urinou na parede. Depois, exibindo seu órgão genital, veio para a frente da residência, onde se encontravam as filhas menores da vítima.

 

Inconformado com a decisão de 1.º grau, o réu R.P.S. interpôs recurso de apelação pedindo sua absolvição, uma vez que não teria havido dolo em sua conduta, mas a satisfação de uma necessidade fisiológica.

 

O relator do recurso de apelação, desembargador Eduardo Fagundes, consignou inicialmente: “No mérito, o recurso não merece provimento, com alteração de ofício da dosimetria”.

 

“A materialidade delitiva está consubstanciada pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 05/09), Boletim de Ocorrência (fls. 10/13) e pela prova testemunhal. Comprovada restou a prática do crime de ato obsceno previsto no art. 233 do Código Penal.” “A autoria é induvidosa e recai sobre o recorrente em que pese alegar que estava apenas satisfazendo as suas necessidades fisiológicas.”

 

“Entretanto, a testemunha [...] contou que é vizinha da Eliane (excompanheira do réu) e que a filha da mesma pediu a ajuda no dia dos fatos. Que foi ver o que estava acontecendo, quando chegou à residência de Eliane o réu começou a falar palavrões e tirou os órgãos genitais para fora, bem como urinou na lateral da casa e que tudo isso ocorreu na frente das filhas de Eliane. Ainda, relatou que o réu urinou e permaneceu com os órgãos genitais para fora algum tempo depois.” “No mesmo sentido é o depoimento do policial [...] que atendeu a ocorrência.” “A excompanheira do réu, a Senhora Eliane, em seu depoimento disse que não estava presente na hora dos fatos, mas que suas filhas e vizinhos relataram o acontecido, bem como as meninas ficaram traumatizadas com os fatos.” “Assim, não há dúvidas que o réu tinha como objetivo ofender as vítimas, causando desconforto, pois como disse a testemunha o réu urinou e continuou com as genitais para fora por um tempo. Ou seja, isso demonstra o seu dolo de praticar a conduta e não apenas de satisfazer a suas necessidades fisiológicas.”

 

“Cabe transcrever trecho do Código Penal Comentado de Guilherme de Souza Nucci: ‘Ainda assim, o movimento corpóreo voluntário (ato) que tenha por fim ofender o sentimento de recato, resguardo ou honestidade sexual de outrem pode ser classificado como obsceno. Ex: a pessoa que mostra o seu órgão sexual em público para chocar ou ferir o decoro de quem presencia a cena’. (Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado ­ 10 ed. ver., atual e ampl. ­ São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag. 964)”.

 

“De outro ponto de vista, o próprio ato de urinar em público ou em via pública configura a prática de ato obsceno, pois não se trata de prática comum ou aceitável em nossa sociedade, de modo que ofende o pudor público configurando o crime de ato obsceno do art. 233 do Código Penal.”

 

“Diz a jurisprudência: ‘A prática de micção em si não caracteriza nenhum delito, por ser considerado um ato fisiológico natural; no entanto, o fato de urinar em lugar público, aberto ou exposto ao público, configura o crime de ato obsceno, previsto no art. 233 do CP, por ofensa ao pudor’. (RT 763/598)” “E: ‘Ato obsceno. Exibição de órgãos genitais em via pública. Presença de crianças e adultos no local. Delito configurado. Apelo improvido. O fato de o agente estar com o pênis desnudado em lugar público, a que terceiras pessoas, inclusive crianças, tinham acesso, seja qual fora a recepção das provas, no que concerne a tipicidade objetiva e subjetiva, realiza, de forma acabada a arquitetura normativa do crime, não dando espaço a indulgências’. (RJDTACRIM 6/60)”

 

“Deste modo, o conjunto probatório deixa clara a autoria e materialidade do delito de ato de obsceno, de modo que não é possível acolher a tese absolutória da defesa. Da mesma maneira também entendeu o Ilustre Representante da Procuradoria de Justiça em seu parecer de fls. 158/162: ‘Pelo material cognitivo coletado na instrução processual, restou evidenciado que a ação do recorrente estava voltada a uma afronta de ordem sexual. Embora possa ter adotado como meio o ato de satisfazer sua necessidade fisiológica (urinar), havia efetiva pretensão de ferir o sentimento das pessoas presentes, motivada pelo conflito mantido com a dona de casa, onde se encontrava, contra a qual repetidas vezes praticou atos de ofensa. [...] Resulta induvidoso que o ato praticado pelo recorrente consistiu em mais um meio empregado para afetar a excompanheira, atingindo as filhas desta e moradores próximos. Por certo, fosse sua intenção, efetivamente, tão somente de ‘urinar', ainda que em local aberto, optaria por praticar a ação de forma discreta, usualmente adotada em tais circunstâncias. A conduta, portanto, porque manifestamente dolosa, amolda-se à figura capitulada no artigo 233 do CP’.”

 

“Por fim, é necessário fazer pequeno reparo, de ofício, na dosimetria da pena, em relação à pena-base no que diz respeito à análise da personalidade.”

 

“A análise desfavorável da personalidade do réu merece ser afastada. O juízo sentenciante entendeu esta circunstância desfavorável fundamentado que: ‘A personalidade do réu é vol -tada  a prática criminosa, uma vez que é agressivo e possui vários inquéritos em andamen -to e arquivados pelo crime de ameaça’."

 

“Entretanto, entendemos que para considerar negativamente a personalidade é necessário o laudo técnico a respeito, o que não ocorre no caso em análise. Esse é também o entendimento da presente Câmara Criminal: ‘Para que haja acréscimo na pena-base em razão da personalidade do agente, faz-se necessária a existência de laudos técnicos aptos para tanto, não bastando a existência de ações penais já terminadas, em andamento ou inquéritos policiais’. (TJPR, AC nº 655.383-1, Rel. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, 5ª C. Crim., unânime, DJ 20/08/2010)”

 

“Cabe consignar que apesar do apelante responder a diversos inquéritos policiais, não há contra ele condenação transitada em julgado.”

 

“Desta forma, imperioso destacar a Súmula 444 do STJ: ‘É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’."

 

“Portanto, retiro o aumento referente à personalidade da pena-base.”

 

“Passo, então, a revisão da pena: Na primeira fase de aplicação da pena, a pena-base foi fixada em 06 (seis) meses de detenção, considerando como desfavoráveis as seguintes circunstâncias do art. 59 do CP: culpabilidade, personalidade, conduta social e consequências do crime. Assim, como visto acima, retiro o aumento referente à personalidade, diminuindo a pena-base em 20 (vinte) dias de detenção, perfazendo-se em 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de detenção.”

 

“Na segunda fase de aplicação da pena está presente a agravante do art. 61, II, f, do CP – cometer o crime prevalecendo-se de relações domésticas –, mantenho o patamar de aumento do juízo sentenciante, agravando a pena em 02 (dois) meses de detenção, perfazendo-se provisoriamente em 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de detenção.”

 

“Na terceira fase estão ausentes causas de aumento ou diminuição, restando definitiva a pena em 07 (sete) meses e 10 (dez) dias de detenção.” “No mais mantenho a r. sentença.”

 

“Em face do exposto, voto pelo conhecimento do recurso, e no mérito pelo não provimento, com alteração de ofício da carga penal, nos termos retro delineados.”

O julgamento foi presidido pelo desembargador Marcus Vinicius de Lacerda Costa (com voto), e dele participou o juiz substituto em 2.º grau Rogério Etzel. Ambos acompanharam o voto do relator. (Apelação Criminal n.º 784511-2) CAGC www.seucriminalista.com (Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no site Jusbrasil.com.br há 26 dias, com o título “Homem é condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno”, comentários ao art. 61 do CP, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo participação do autor Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 61 do Código Penal, trata sobre “Circunstâncias agravantes da pena de multa”  publicado no site Direito.com, leciona:

 

Entende-se reincidência quando o agente comete um crime e condenado é condenado com sentença transitada e julgado no Brasil ou no exterior e pratica outro fato punível.

 

“Não há qualquer distinção quando a natureza dos crimes (antecedente e subsequente) caracterizando-se a reincidência entre crimes dolosos, culposos, doloso e culposo, culposo e doloso, idênticos ou não, apenados com pena privativa de liberdade ou multa, praticados no país ou no estrangeiro” (MIRABETE, Júlio Fabbrini, Renato N. Manual de Direito Penal – Parte Geral. 30., ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 295).

 

A reincidência justifica-se a exacerbação da pena pela afronta do agente ao Estado detentor do jus puniende pela Lei apesar de sofrer a reprimenda pela primeira vez, volta a delinquir e despreza a Lei e mostra de difícil reintegração na sociedade do agente.

 

O motivo fútil que guarda uma relação da motivação do crime é aquele desproporcional e insignificante e imoral que é severamente censurado pela pessoa comum. Os ciúmes que aparentemente é motivo fútil não reconhecida pela jurisprudência reiteradamente que não caracteriza em futilidade na conduta.

 

Já o “Motivo torpe, por sua vez, é aquele abjeto, vil imoral, indigno como agressão a testemunha que prestou depoimento contrário aos interesses do agente. Também se pode exemplificar, ainda, com a agressão a alguém por conta da sua raça ou a sexualidade, o que merece algumas especiais palavras. Infelizmente são comuns as notícias, v.g., de casais homoafetivos agredidos na via pública por conta da intolerância ignorante de alguns, em verdadeiros crimes de ódio (até crimes por LGBT fobia” (Código Penal Comentado, Ed. Saraiva, Luciano Anderson Santos e outros, p. 205).

 

Essa agravante concretiza se o primeiro motivo tem por finalidade o segundo delito. O crime tem que ter conexão com outro crime. Exemplificando e o crime que o agente mata o segurança para sequestrar uma determinada autoridade. O primeiro delito tem por finalidade a prática do segundo delito.

 

Esses agravantes são definidos pelos modus faciende da execução do delito dificulta a defesa da vítima e classificado por deslealdade, surpresa, hipocrisia ou quebra de confiança.

 

Traição ou Deslealdade: Aproveitando da confiança da vítima, por exemplo, por longo tempo de amizade com vítima tem um facilitador para cometimento do crime;

 

Emboscada surpresa: é uma cilada o agente fica escondido em determinado lugar, esperando a melhor oportunidade para atacar a vítima e consumar o crime;

 

Dissimulação: Durante o agente usa de disfarce, camuflagem ou despistamento é método fraudulento e ardil para aproximação da vítima durante o inter criminis percorrido e cometer o crime.

 

Esses três gêneros causa um sofrimento imensurável à vítima, além do necessário para alcançar o resultado típico pretendido pelo agente.

 

“O veneno é o primeiro” a ser indicado por seu caráter insidio que dificulta ou torna impossível à defesa do ofendido e provoca, por vezes, grandes padecimentos (...). há também agravante quando o agente se utiliza de fogo ou explosivo, demonstrando grande periculosidade ou malvadez e criando perigo comum. A tortura é meio que inflige a vítima um mal ou sofrimento maior, desnecessário no mais das vezes para praticar o crime, denotando sadismo, insensibilidade e crueldade do agente. (Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Ed. Atlas, p. 387).

 

É qualificadora por revelar maior sensibilidade do agente que pratica o delito na sua intimidade familiar violando os princípios comezinhos do dever de apoio mútuo nas relações domésticas demonstrando a insensibilidade do agente.

 

A doutrina e jurisprudência apontam que companheira e união estável ou casamento somente religioso e cônjuges separados mesmo de fato é descabida a agravante:

 

“Ascendentes são as pessoas de quem se descende (v.g., pai, mãe, avô etc.); descendentes são os que provêm de um progenitor comum, o qual, na ordem que se coloca na linha reta, que desce, sucede sempre o que lhe antecede’ (v.g., filhos, netos etc.); irmãos são os parentes que, apesar de não descenderem um do outro, provêm de um mesmo tronco; cônjuge são cada uma das pessoas reciprocamente unidas pelo vínculo matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da sociedade conjugal’. Desse modo, não se aplicará a agravante do dispositivo às hipóteses dos companheiros (união estável), visto que em razão do princípio da reserva legal, não pode haver interpretação extensiva in malam partem. No que diz respeito aos irmãos, aplica-se a agravante, também, no caso de irmãos não consanguíneos, mas decorrentes da lei civil. A relação de parentesco pode ser natural ou civil, conforme resulte, respectivamente, de consanguinidade ou outra origem (art. 1.596, CC) – nessa hipótese, a adoção.” (PRADO, Luiz Regiset al. Curso de Direito Penal Brasileiro: Parte Geral e Parte Especial. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 430).

 

Consideram-se relações de dependência ou intimidade que facilitam a prática delituosa. O agente invés de proteger como é o caso da tutela ou curatela, aproveita essa relação para cometimento do crime o que traduz em maior punição.

 

Exasperação da reprimenda é quebra inerente a cargo ou função pública ou ministério ou profissão em relação subordinação, aproveitando de seu poder para abusar extrapolando para esfera do Direito Penal.

 

“Não é de considerar para efeito de dosimetria da pena o agravante para o mesmo fato sob pena de cometimento do sob pena de bis in idem”.

 

É o crime cometido quando a vítima está custodiado por alguma autoridade. Por exemplo, contra o detento em custodia no sistema prisional. Outro exemplo é o linchamento com invasão de uma Delegacia.

 

“I...) Nessa situação é mais grave a punição, porque quem se encontra sob a proteção do Estado não deve ser ofendido por condutas criminosas. Diante da proteção do poder público, o agente revela destemor e incredulidade com a força dos poderes constituídos, merecendo mais rigorosa reprovação. Proteção imediata significa guarda, dependência, sujeição. Enquadra-se nessa agravante o resgate de preso para ser morto por facção rival, mas não o crime cometido contra vítima que se encontrava ao lado de um policial.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 2.ed Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 322).

 

Aproveitando a situação de pânico o agente pratica o crime em absoluta falta de solidariedade, embora não tenha relação com evento vislumbra facilidades na perpetuação da conduta delitiva.

 

Desgraça particular são os acidentes de trânsito ou, por exemplo, queda de uma aeronave o agente furta os pertences dos passageiros.

 

Essas situações seguidas de tumultos inerentes aos sinistros o criminoso oportunista aproveita-se da situação para execução delituosa.

 

Vide comentário artigo 28 II de exclusão da ilicitude por embriaguez e quando o agente propositadamente se encoraja com ingestão de bebida para cometimento do crime. Embriaguez voluntária não há exclusão de ilicitude ao contrário agrava a pena por ter embriagado com fim de cometer o crime, merece ter sua pena exacerbada.

 

Notas Súmulas do STJ: 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 61 do Código Penal, trata sobre “Circunstâncias agravantes da pena de multa”  publicado no site Direito.com, acessado em 12/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).