Comentários ao Código Penal – Art. 69 Concurso Material – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 69
Concurso Material – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Concurso Material (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 69.  Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

§ 2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Inicia com Concurso de crimes sua apresentação, Rogério Greco, Código Penal Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Concurso Material” – Art. 69 do CP.

O problema do concurso de delitos, como frisou Maggiore, “é também um problema de concurso de penas. Assim como no concurso de várias pessoas num mesmo delito se pergunta: Que pena deve aplicar-se a cada um dos coparticipantes? Assim, no concurso de vários delitos cometidos por uma só pessoa se questiona: Qual pena deverá aplicar-se a essa pessoa por todos os delitos por ela praticados. É necessário determinar, pois, qual é o regime penal a que deve ser submetido, o que incorre em diversos delitos”. (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal, v. II, p. 153).

Da diferença entre ação e atos - A ação pode ser composta por um ou vários atos. Os atos são, portanto, os componentes de uma ação e dela fazem parte. Isso quer dizer que os atos que compõem uma ação não são ações em si mesmos, mas, sim, partes de um todo. Pode o agente, por exemplo, agindo com animus necandi, efetuar um ou vários disparos em direção ao seu desafeto, causando-lhe a morte. A ação consiste na conduta finalisticamente dirigida a causar a morte da vítima. Se, para tanto, o agente efetua vários disparos, cada um deles será considerado um elo nessa cadeia que é a conduta. Os disparos são, assim, atos que formam a conduta do agente. Não teríamos, no exemplo fornecido, várias ações de atirar, mas, sim, vários atos que compõem a ação única de matar alguém.

Dos requisitos e consequências do concurso material ou real de crimes – Requisitos: a) mais de uma ação ou omissão; b) a prática de dois ou mais crimes. Consequência: aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Da aplicação da regra do concurso material - A questão do chamado concurso material cuida da hipótese de quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão, poderá ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prática de dois ou mais crimes. Caso as infrações tenham sido cometidas em épocas diferentes, investigadas por meio de processos também diferentes, que culminaram em várias condenações, não se fala, segundo nossa posição, em concurso material, mas, sim, em soma ou unificação das penas aplicadas, nos termos do art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal, com a finalidade de ser iniciada a execução penal.

O concurso material surge quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou a continência, (Assevera-se nos arts. 76 e 77 do Código de Processo Penal, a respeito dos institutos da conexão e da continência: Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas: IIl - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 70, 73 e 74 do Código Penal. (Estes últimos artigos foram atualizados e, no original, dizem respeito aos arts. 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54 da revogada Parte Geral do Código Penal de 1940.) cujos fatos criminosos poderão ser analisados em um mesmo processo, quando, afinal, se comprovados, farão com que o agente seja condenado pelos diversos delitos que cometeu. Nessa ocasião, o juiz cumulará materialmente as penas de cada infração penal por ele levada a efeito. Essa posição que assumimos é minoritária, não sendo a adotada pela maioria esmagadora de nossos autores, a exemplo de Flávio Augusto Monteiro de Barros, que aduz: “Caracteriza-se o concurso material ainda quando alguns dos delitos venham a ser cometidos e julgados depois de os restantes o terem sido, porque não há necessidade de conexão entre eles, podendo os diversos delitos ser objeto de processos diferentes’’. (BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal - Parte geral, v. 1, p. 439).

Para nós, o fato de determinada infração penal ter sido julgada e posteriormente a ela outra vier a ser praticada, a soma das penas não deve ser tratada como hipótese de concurso material de crimes, embora duas ou mais infrações penais tenham ocorrido. Aqui, preferimos dizer que haverá tão somente a soma das penas, pelo juízo da execução, para fins de início de seu cumprimento, ou sua unificação com a finalidade de atender ao limite previsto pelo art. 75 do Código Penal.

Da aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção: A parte final do caput do art. 69 diz ainda que, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela, sendo que, conforme observou Heleno Fragoso, (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito penal - Parte geral, p. 348), essa disposição é inútil porque não há praticamente diferença entre uma e outra das penas privativas de liberdade que se cumpram sob o mesmo regime.

De acordo com os arts. 69 e 76 do Código Penal e 681 do Código de Processo Penal, no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a mais grave, devendo a pena de reclusão ser cumprida antes da pena de detenção (STJ, RHC 18664/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJ 26/3/2007, p. 283).

Do concurso material homogêneo e heterogêneo - Pela expressão idênticos ou não, contida no caput do art. 69 do Código Penal, podemos concluir pela existência de dois tipos de concurso material: homogêneo e heterogêneo.

Fala-se em concurso material homogêneo quando o agente comete dois crimes idênticos, não importando se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada. Por outro lado, ocorrerá o concurso material heterogêneo quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas. Como a regra adotada pelo Código Penal é a do cúmulo material, tal distinção não tem relevância prática, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com o concurso formal, cuja análise será feita mais adiante.

Do concurso material e penas restritivas de direitos - Comentando com precisão os §§ 1º e 2º do art. 69 do Código Penal, Alberto Silva Franco preleciona: “É perfeitamente possível a ocorrência de concurso material de infrações com a aplicação cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituição por penas restritivas de direito, em regime também cumulativo. Se, no entanto, em relação a uma delas, a pena privativa de liberdade não tiver sido suspensa, a substituição das demais, de acordo com o art. 44 da PG/84, toma-se inviável. Obsta tal procedimento o § 1º do art. 69 da PG/84. Por outro lado, no caso de aplicação cumulada de penas restritivas de direitos, a execução dessas penas poderá ser simultânea (suspensão de habilitação para dirigir veículos, por um fato e prestação de serviços à comunidade, por outro) se entre elas houver compatibilidade, ou sucessiva (duas penas de limitação de fim de semana) se tal compatibilidade inocorrer.” (FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial — Parte geral, v. 1, t. 1, p. 1.101).

Da suspensão condicional do processo - O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais

cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano (STJ, HC 48174/SC, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ 1/8/2006, p. 553).

Da fiança - Não se revela cabível a fiança criminal quando, em concurso material a soma das penas mínimas abstratamente cominadas for superior a dois (2) anos de reclusão. Precedentes (STF, HC 79376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 193, p. 936).

Do concurso material e continuidade delitiva - O dispositivo em exame tem gerado interpretação divergente nos tribunais. Para sua interpretação, partimos da premissa de que a lei não contém palavras ou expressões inúteis. Assim, não podemos desconsiderar, em relação ao crime continuado," que compõe o denominado concurso de crimes, da eficácia contida na expressão ‘devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro - Com efeito, se desprezado tal enunciado, não haveria como distinguir o concurso material do crime continuado. É que no concurso material, tal como ocorre no crime continuado, conforme se extraía, respectivamente, da redação dos arts. 69 e 71 do CP, ‘[...] o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes [...]’, sendo que a espécie do delito, por si só, é circunstância insuficiente para distinguir as duas modalidades. Se no crime continuado é necessário ‘crime da mesma espécie’, não podemos olvidar que no concurso material os ‘dois ou mais crimes’ podem ser ‘idênticos’, ou seja da mesma

espécie (concurso material homogêneo). - As ‘condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes’, todas objetivas - que, sem dúvida, fornecem elementos para verificar a existência do nexo da continuidade delitiva - , não são suficientes, por si mesmas, para a distinção. Não podemos perder da lembrança que '[...] nenhuma dessas circunstâncias constituem elemento estrutural do crime continuado, cuja ausência isolada possa, por si só, descaracterizá-lo. ‘, conforme aponta Cezar Roberto Bittencourt. Além disso, adverte Guilherme de Souza Nucci: ‘Ações concomitantes, contemporâneas ou simultâneas: não podem ser havidas como continuidade, pois a lei é bastante ciara ao exigir que as ações precisam ser subsequentes.’ – Deve ser prestigiada a orientação no sentido de que a continuação se caracteriza quando, observadas as ‘condições de tempo, lugar, maneira de execução é outras semelhantes’, se verifica que o primeiro crime determinou o segundo, ou, em outras palavras, seja causa do outro (TJRS, Emb. Inf. 700109 63122, 1º Grupo de Câm. Crim., Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, j. 4/8/2006).

Da reiteração criminosa - Constatada a mera reiteração habitual, em que as condutas criminosas são autônomas e isoladas, deve ser aplicada a regra do concurso material de crimes (STJ, HC 140927/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ªT., DJe 7/6/2010). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Concurso Material” – Art. 69 do CP, p.174-177. Ed. Impetus.com.br, acessado em 24/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Considerando o artigo no site www.tjdft.jus.br, Concurso material, tema criado em 09/09/2019 revisado em 18/10/2019, temos o seguinte material:

Doutrina: “O concurso de crimes significa a prática de várias infrações penais por um só agente ou por um grupo de autores atuando em conjunto. Diversamente do concurso de pessoas, onde um único delito é cometido, embora por vários agentes, no caso do concurso de crimes busca-se estudar qual a pena justa para quem comete mais de um delito.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 477).

O artigo 69 do Código Penal apresenta requisitos à sua configuração, ao exigir a ocorrência de pluralidade de condutas praticadas pelo agente (mais de uma ação ou omissão) e como resultada a prática de dois ou mais crimes (pluralidade de crimes, idênticos ou não), que terá como consequência a aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Quando os crimes praticados pelo agente forem idênticos teremos o chamado concurso material homogêneo (não importando se a modalidade praticada é simples, qualificada ou privilegiada) e, quando diversos, teremos o chamado concurso material heterogêneo, tornando-se irrelevante à configuração de ambos a existência de crime doloso e culposo, consumado e tentado.” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática, 11ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 311/312).

“É de ver que, para falar em crimes cometidos em concurso material, é fundamental que exista entre os fatos algum vínculo. Em outras palavras, deve haver conexão (CPP, art. 76) entre os crimes cometidos. Aliás, sem o liame da conexão, os delitos seriam objeto de processos distintos, operando-se eventual soma das penas somente na fase de execução.

(...)

É de ver, contudo, que não podem ser somadas na sentença penas privativas de liberdade de diferentes espécies. Assim, se o agente cometeu dois crimes em concurso real, sendo um deles punido com reclusão e outro com detenção, o juiz deve impor as duas penas conforme o preceito secundário de cada dispositivo penal, por exemplo, dez anos de reclusão e um ano de detenção.

Na fase de execução, o agente cumprirá primeiro a pena mais grave, ou seja, a reclusão e, em seguida, a de detenção, conforme determina o art. 76 do CP (“No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”). (ESTEFAM, André, Direito Penal: Parte Geral (art. 1º a 120). 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 460).

“Cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos: O § 1º do art. 69 do CP revela a possibilidade de se cumular, na aplicação das penas de crimes em concurso material, uma pena privativa de liberdade, desde que tenha sido concedido a sursis com uma restritiva de direitos. Por lógica, também será admissível a aplicação da pena restritiva de direitos quando ao agente tiver sido imposta pena privativa de liberdade, com regime aberto para seu cumprimento, eis que será possível a execução simultânea de ambas.

“Cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos: De acordo com o § 2º do art. 69 do CP, o condenado cumprirá simultaneamente as penas restritivas de direitos que forem compatíveis entre si, e sucessivamente as demais. Admite-se, por exemplo, o cumprimento simultâneo de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Se forem impostas, todavia, duas penas de limitação de final de semana, serão cumpridas sucessivamente.

Concurso material e suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995): A suspensão condicional do processo somente será admissível quando, no concurso material, a somatória das penas impostas ao acusado preencher os pressupostos do art. 89 da Lei em epígrafe. O total das penas mínimas, portanto, deve ser igual a 1 (um) ano.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Método, 2019, p. 425).

Jurisprudência: Concurso material de crimes – sistema de cumulação de penas:

“Ocorre o concurso material de crimes quando o agente pratica dois ou mais crimes distintos, mediante mais de uma ação, com fundamento no art. 69 do CP, razão pela qual as penas devem ser somadas.” (Acórdão n. 1154012, 20170710085055 APR Rel. J. J. Carvalho 1ªT Crim. DJ 14/2/2019, pub. DJe 25/2/2019).

Concurso material de crimes de competência do Juizado Especial Criminal: o somatório das penas máximas deve ser igual ou inferior a 2 anos.

“1 - A competência do Juizado Especial Criminal limita-se aos crimes e à execução das infrações penais a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos. 2 – havendo concurso material ou formal ou continuidade delitiva entre as infrações penais de menor potencial ofensivo, a competência será do juízo criminal comum se a soma das penas máximas for superior a dois anos.” (Acórdão n. 1070271, 07152378070000. Rel. Jair Soares, Câm. Crim. DJ: 30/1/2018. Publicado DJe 2/2/2018)

Impossibilidade de concessão de sursis – Concurso material de crimes cujo somatório das penas mínimas é superior a 1 ano.

“Hipóteses em que não prospera a alegação de ilegalidade referente à ausência de oferecimento do benefício do sursis, porquanto explicitado na decisão do Juízo de primeiro grau que a pena mínima atrelada à imputação – uso de dois documentos falsos (um público e outro particular) em concurso formal – supera aquela prevista no artigo 89 da Lei n. 9.099/95.

Consoante estabelece a Súmula 243/STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade-delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.” (RHC 1025421/SP). (www.tjdft.jus.br, Concurso material, tema criado em 09/09/2019 revisado em 18/10/2019, acessado em 24/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 68 do Código Penal, ao falar sobre “concurso material”, “A Doutrina reconhece os seguintes sistemas voltados à disciplina do concurso de crimes: a) do acúmulo material e aritmético, segundo o qual simplesmente se somam as penas dos crimes; b) do acúmulo jurídico em que a pena aplicada deve ser superior às cominadas a cada crime sem, todavia, chegar-se à soma delas; c) da absorção, por meio da qual a pena do crime mais grave absorveria a dos demais e d) da exasperação, que prevê a aplicação da pena mais grave, aumentada em determinada quantidade. O ordenamento brasileiro adota os critérios do cúmulo material (concurso material e concurso formal (imperfeito) e da exasperação (crime continuado e concurso formal próprio). (Código Penal Comentado, Coord. Miguel Reale, ed. Saraiva, p. 219).

A jurisprudência é dividida na questão da dosimetria da pena no concurso material: Julgado do TJDJ: Aplicação da pena mais aumento da pena.

Acórdão que, diante de duas causas de aumento no crime de roubo, aplicou apenas uma delas – a que mais aumenta a pena -, com base no art. 68, parágrafo único do CP.

“4. O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, preceitua que no concurso de causas de aumento ou de diminuição prevista na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, fazendo prevalecer, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Assim, diante de duas majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) aumenta-se a pena em 2/3, com fundamento no inciso I do § 2º-A do art. 157 do Código Penal (modificação dada pela Lei 13.654/2018).” (APR 20180510040973). Julgado STJ – O juiz deve limitar-se à causa que mais aumente ou diminua.

“Habeas Corpus substituto de recurso ordinário. (...). Tráfico internacional de arma de fogo. (...). Dosimetria da pena. Ilegalidade. Correção realizada. Extensão dos efeitos da ordem ao correu.” (...) 6. Disciplina o parágrafo único do art. 68 do Código Penal que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 7. Desse modo, embora presentes duas causas especiais de aumento de pena (arts. 19 e 20 da Lei n. 10.826/2003, a exasperação limitará a apenas uma delas, em metade.” (HC 433.950/ES).

Notas: Súmula 243 do STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Lei de Execução Penal – LEP – Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 68 do Código Penal, ao falar sobre “Cálculo da Pena”, publicado no site Direito.com, acessado em 24/12/ 2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 68 Cálculo da pena – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 68
Cálculo da pena – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Cálculo da pena (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 68. A pena base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida será considerada as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único. No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Da aplicação da pena, como leciona Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Cálculo da Pena” – Art. 68 do CP – A individualização da pena ocorre em três fases distintas. A primeira delas, chamada por Frederico Marques de individualização legislativa, “é a que o legislador estabelece quando discrimina as sanções cabíveis, delimita as espécies delituosas e formula o preceito sancionador das normas incriminadoras, ligando a cada um dos fatos típicos uma pena que varia entre um mínimo e um máximo claramente determinados. A individualização legislativa, por outra parte, domina e dirige as demais porque é a lei que traça as normas de conduta do juiz e dos órgãos da execução penal, na aplicação das sanções”. (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. III, p. 297).

Tendo o réu optado por qualquer uma das infrações elencadas em nosso Código Penal, parte-se para o segundo momento da individualização da pena, agora de competência do julgador. Do plano abstrato (fase da cominação) mergulhamos no plano concreto (fase da aplicação), cabendo ao juiz do processo penal de conhecimento aplicar àquele que praticou um fato típico, ilícito e culpável uma sanção penal que seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção, do crime. Ainda no escólio de Frederico Marques, “a sentença é, por si, a individualização concreta do comando emergente da norma legal. Necessário é, por isso, que esse trabalho de aplicação da lei se efetue com sabedoria e justiça, o que só se consegue armando o juiz de poderes discricionários na graduação e escolha das sanções penais. Trata-se de um arbitríum regulatum, como diz Bellavista ‘consistente na faculdade a ele expressamente concedida, sob a observância de determinados critérios, de estabelecer a quantidade concreta da pena a ser imposta, entre o mínimo e o máximo legal para individualizar as sanções cabíveis”’. (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, v. III, p. 300).

Com a finalidade de orientar o julgador neste momento tão importante que é o da aplicação da pena, a lei penal traçou uma série de etapas que, obrigatoriamente, deverão ser por ele observadas, sob pena de se macular o ato decisório, podendo conduzir até mesmo à sua nulidade.

Além disso, a pena encontrada pelo julgador deve ser proporcional ao mal produzido pelo condenado, sendo, pois, na definição do Código Penal (art. 59, parte final), aquela necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime.

Do cálculo da pena: O art. 68 do Código Penal determina que a pena será aplicada observando-se três fases distintas.

Segundo os julgados: É nula a sentença que, não observando a estrita individualização das penas, analisa conjuntamente as etapas da dosimetria da pena, mesmo havendo pluralidade de réus, impedindo-os que bem saibam as razões que motivaram a fixação do quantum da reprimenda estatal (TJMG, Processo 2.0000.00.440979-0/00011], Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, DJ 16/10/2004).

Inicialmente, deverá o julgador encontrar a chamada pena-base, sobre a qual incidirão os demais cálculos. Nos tipos penais incriminadores existe uma margem entre as penas mínima e máxima, permitindo ao juiz, depois da análise das circunstâncias judiciais previstas pelo art. 59 do Código Penal, fixar aquela que seja mais apropriada ao caso concreto.

Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena-base, sob pena de se macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade. Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso. Nesse sentido a posição dominante em nossos tribunais, conforme se verifica pelas ementas abaixo colacionadas:

No juízo das circunstâncias judiciais o magistrado não atua de forma arbitrária, mas sempre justificando a situação desfavorável ao réu por meio de dados concretos retirados do evento penal. Deste modo, apreciações genéricas ou mesmo extraídas da própria figura delitiva não podem aumentar a pena base porque configuram vício na individualização penal, haja vista ser da essência do sistema trifásico exigir a reprovação necessária e absolutamente adequada para cada fase da dosimetria (STJ, HC 100639/MS. Relª. Minª. Laurita Vaz, 6ª T„ DJe 7/6/2010).

Não tendo o juiz sentenciante demonstrado, de forma concreta, as razões pelas quais considerou desfavoráveis aos pacientes as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e tendo se utilizado de referências genéricas e de elementares do tipo para elevar a sanção, de rigor a fixação da pena-base no mínimo legalmente previsto (STJ, HC 121631/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª T.t DJe 7/6/2010).

A condição de maus ou bons antecedentes, por si só, é irrelevante para a fixação da pena-base, mesmo porque tal situação deve ser verificada dentro do plexo das demais condições e daquelas que devem preponderar para impor-se maior ou menor reprimenda que tem o duplo objetivo de prevenir e reprimir o crime. Dentro do prudente arbítrio, o Juízo deve avaliar o contexto em que foi inserida a sentença para justificar a pena-base reconhecida, na forma do próprio art. 59 do Código Penal, prevalecendo a condenação superior ao mínimo quando haja justificação (TJMG, Processo 1.0155.03.003389-0/001[1], Rel. Des. Judimar Biber, DJ 14/8/2007).

Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-base do sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele preceito normativo (STF, HC 69. 141-2, Rel. Min. Celso de Melo, DJU de 28/8/1992, p. 13.453).

Depois de fixar a pena-base, em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, previstas na Parte Geral do Código Penal (arts. 61 e 65).

Quando houver concurso entre atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência (art. 67 do Código Penal).

O terceiro momento de aplicação da pena, como já deixamos antever, diz respeito às causas de diminuição e de aumento. Nesse terceiro momento de aplicação da pena não existem discussões sobre a possibilidade de sua redução aquém do mínimo ou o seu aumento além do máximo, pois, se isso acontecesse, v.g., a pena do crime tentado deveria ser sempre a mesma que a do consumado.

Quando houver concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Da aplicação da pena no concurso de crimes: Na sentença que reconhecer o concurso de crimes, em qualquer das suas três hipóteses - concurso material, concurso formal e crime continuado -, deverá o juiz aplicar, isoladamente, a pena correspondente a cada infração penal praticada. Após, segue- se a aplicação das regras correspondentes aos aludidos concursos.

Tal raciocínio faz-se mister porque o próprio Código Penal determina, no art. 119, que, no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente, ou seja, o juiz não poderá levar a efeito o cálculo da prescrição sobre o total da pena aplicada no caso de concurso de crimes, devendo-se conhecer, de antemão, as penas que por ele foram aplicadas em seu ato decisório e que correspondem a cada uma das infrações praticadas isoladamente.

Da pena de multa - segundo o processo em epígrafe: No cálculo da pena de multa, o Juiz deve observar o critério trifásico, fixando a pena-base nos termos do art. 59 do Código Penal e seguir conforme o iter traçado pelo art. 68 do diploma repressivo (TJMG, Processo1.0024.03.146265-8/001 [1], Relª. Desª. Maria Celeste Porto, DJ 12/12/2006).

Fixadas as penas privativas de liberdade nos mínimos legais devem ser reindividualizadas as multas nos pisos correspondentes, em nome da necessidade de simetria determinada pelo mesmo critério de mensuração, constante no art. 59 do CP (TJRS, Ap. Crim. 698526944, 7ª Câm. Crim., Rel. Des. José Antônio Paganella Boschi, j. 01/7/1999).

Do habeas corpus: É viável o exame da dosimetria da pena por meio de habeas corpus, devido a eventual desacerto na consideração de circunstância ou errônea aplicação do método trifásico, se daí resultar flagrante ilegalidade e prejuízo ao réu (STJ, HC 47006/PE, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 8/5/2006, p. 245).

Quanto a Revisão criminal: A priori, a revisão criminal não se presta para diminuir as penas aplicadas com rigor, uma vez que a individualização, se fundamentada, não afronta a Lei Penal, visto que gravita em tomo do poder discricionário do Magistrado. Contudo, percebendo o Tribunal vícios da sentença consistentes na falta de consideração de atenuantes obrigatórias, deve o órgão colegiado reestruturar as sanções, ajustando a dosimetria aos critérios traçados pelo CP (TJMG, Processo 2.0000.00.42 1777-4/000 [l], Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 4/9/2004). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Cálculo da Pena” – Art. 68 do CP, p.172-174. Ed. Impetus.com.br, acessado em 23/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em suas apreciações, Letícia Cristina Amorim Saraiva dos Santos Moura, com artigo publicado em 17/02/2021, intitulado: Da aplicação ao crime de roubo circunstanciado, da vigência do art. 68 do Código Penal e do Princípio da Legalidade, tem a seguinte visão:

A aplicação da pena dentro do sistema penal brasileiro deve obedecer ao método trifásico constante do art. 68, parágrafo único do Código Penal. A movimentação das causas de aumento para outras fases fere os princípios da Legalidade e Proporcionalidade.

As mudanças legislativas operadas pelas Leis n. 13.654/2018 e n. 13.964/2019 acabaram por modificar as majorantes do crime de roubo.

Em que pese a norma do art. 68 do Código Penal determinar a aplicação do modelo trifásico na dosagem da pena, certas doutrinas e jurisprudência acabam por negar a vigência do supramencionado artigo porque na verdade confundem o conceito básico de crime qualificado e de crime circunstanciado, aquele que tem o tipo penal alterado por inserção de circunstâncias – causas de aumento de pena, que majoram a pena.

O presente artigo esclarece a real impossibilidade de se movimentar uma causa de aumento da terceira fase para primeira fase, por ofensa direta ao art. 68, do CP, bem como esclarece que o parágrafo único deste artigo, impõe ao julgado um dever e jamais uma faculdade, diante da vigência do princípio da legalidade e da impossibilidade de usar-se a interpretação in malan partem, ou seja, para majorar a pena do sentenciado.

Da negação da vigência ao art. 68 do Código Penal. Deslocamento das majorantes do roubo para primeira fase de cálculo da pena.

A dosagem da pena no crime de roubo circunstanciado, após as reformas de 3018 e 2019, tem sido alvo de questionamentos na doutrina e na jurisprudência.

A grande celeuma na dosagem da pena do roubo com causas de aumento de pena, ou qualquer outro crime que possua majorantes em seus parágrafos, está no fato se compreender tais crimes como qualificados e não como majorados.

E dessa confusão hermenêutica criou-se uma corrente doutrinária e jurisprudencial que aceita que majorantes saiam da terceira fase da pena e sejam alocadas na primeira ou na segunda fase.

A terceira seção do STJ, em 25.11.2020, no julgamento do writ HC 463.434-MT, da Relatoria do Min. Reynaldo soares da Fonseca, entendeu por unanimidade que a possibilidade de majorantes serem usadas em fases diversas da terceira fase é perfeitamente possível.

Em que pese o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, é necessária e urgente sua revisão, eis que a não aplicação do art. 68 do CP é clara e evidente.

O aumento da pena-base com o deslocamento de causas de aumento de pena para outras fases, não deve subsistir. As majorantes são verdadeiras circunstâncias do crime.

Segundo Cezar Roberto Bittencour: Circunstâncias, na verdade, são dados, fatos, elementos ou peculiaridades que apenas circundam o fato principal. Não integram a figura típica, podendo, contudo, contribuir para aumentar ou diminuir a sua gravidade. Para se distinguir uma elementar do tipo penal de uma simples circunstância do crime basta excluí-la, hipoteticamente; se tal raciocínio levar à descaracterização do fato como crime ou fizer surgir outro tipo de crime, estar-se-á diante de uma elementar. Se, no entanto, a exclusão de determinado requisito não alterar a caracterização do crime, tratar-se-á de uma circunstância do crime.

Segundo a autora Letícia Cristina, as circunstâncias, que não constituem nem qualificam o crime, são conhecidas na doutrina como circunstâncias judiciais, circunstâncias legais e causas de aumento e de diminuição de pena.

No caso do julgamento de um roubo circunstanciado tem-se que, concurso de pessoas, não pode ter o condão de majorar a pena na primeira fase do calcula da pena, pois é uma circunstância do crime, qual seja, uma causa de aumento inserida no art. 157, § 2º, II, do CP. Essa conclusão é uma derivação do princípio da legalidade que rege o Direito Penal brasileiro.

O concurso de pessoas no crime de roubo é uma causa de aumento como pode se inferir da leitura do art. 157, § 2º, II, CP: A pena aumenta-se de 1/3 até a metade:[...] II – se há o concurso de duas ou mais pessoas.”

É necessário revisitar os conceitos de aplicação de pena para compreender que existe uma impossibilidade legal de se deslocar uma causa de aumento de pena da terceira fase de aplicação de pena para a primeira fase de aplicação de pena.

O sistema de aplicação de pena constante no Código Penal é o trifásico que é determinado pelo art. 68, do CP.

Da leitura do art. 68, do Código Penal, é possível concluir que existe uma hierarquia na dosagem da pena, que revela a essência da aplicação da reprimenda. De modo que o juiz sentenciante deve observar os degraus traçados pelo legislador, sempre dentro dos limites previstos na lei, pois dela se extrai a vontade legislativa de gradação dos elementos que forma a sanção definitiva em concreto. [2]

A única interpretação compatível com o sistema da legalidade sob vigência da Constituição Federal, é aquela que nos conduz à obediência da contagem do cálculo trifásico da pena, assim, mantendo os elementos que integram cada fase ali mesmo, devendo ser devidamente empregados e dosados, não podendo de modo algum serem admitidos em fases diversas. Desta forma as circunstâncias judiciais serão analisadas na primeira fase, as atenuantes e agravantes na segunda fase e por fim na derradeira fase serão analisadas as causas de diminuição e de aumento de pena.

O roubo circunstanciado pelo concurso de pessoas e pelo uso de arma de fogo deve ter sua pena dosada única e exclusivamente pela aplicação do parágrafo único do art. 68, CP, porque existe concorrência entre causas de aumento.

Situação diversa é quando nos deparamos com o julgamento de um crime qualificado, e isso parece que não foi compreendido pela Terceira seção do STJ, que acaba por desconsiderar a diferença entre crime circunstanciado e crime qualificado.

O crime qualificado tem como pena inicial um valor fixo e mais alto do que a pena constante na cabeça do artigo. Já em um crime que tem causa de aumento a pena será a mesma da cabeça do artigo, tendo apenas um aumento ou um intervalo de aumento como ocorre no roubo ou no furto praticado no período noturno.

O furto descrito no parágrafo quarto, i.g., é qualificado e o próprio legislador assim o denominou, veja-se:

Furto – art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena – reclusão, de um a quatro anos, e multa. [...] Furto qualificado. § 4º. A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido, afirma a autora Letícia Cristina. I – Com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; II – com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III – com emprego de chave falsa; IV – mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 4º-A. A pena é de reclusão de 4 a 10 anos e multa, se houver emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum. [...]

O art. 68 do Código Penal quando nos revela o sistema trifásico e nada fala sobre concorrência de qualificadores, e nenhum outro artigo que trata sobre o cálculo de pena. O sobredito artigo em sua literalidade traz os degraus do cálculo de pena quanto às circunstâncias judiciais, as atenuantes e agravantes e as causas de diminuição e aumento de penal.

O roubo circunstanciado não é um crime qualificado e por isso não deve existir essa movimentação de causas de aumento para primeira fase, como ocorre no furto qualificado e no homicídio qualificado, sendo situação distinta da que se deve ter no roubo em qualquer crime circunstanciado. (Letícia Cristina Amorim Saraiva dos Santos Moura, Defensora Pública do Tocantins, com artigo publicado em 17/02/2021, intitulado: Da aplicação ao crime de roubo circunstanciado, da vigência do art. 68 do Código Penal e do Princípio da Legalidade, no site jus.com.br acessado em 23/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo parecer de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 68 do Código Penal, ao falar sobre “Cálculo da Pena”: O modelo trifásico de dosimetria da pena é o adotado pela jurisprudência e doutrina para fixação da pena. Primeiro o juiz deve analisar a condenação atendendo-se os critérios do artigo 59 e estabelece a pena base, após aplica-se a pena base às causas de diminuição ou aumento da pena aplicando agravantes e atenuantes (arts. 61 a 66) que são as circunstâncias legais, fixando uma pena provisória e por fim o cômputo para obter a pena devida com aplicação dos fatores de diminuição e aumento da pena.

Súmulas do STJ: 231: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

443: O aumento da terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.  (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 68 do Código Penal, ao falar sobre “Cálculo da Pena”, publicado no site Direito.com, acessado em 23/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 830, 831, 832 - DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 830, 831, 832
- DOS EFEITOS DA FIANÇA - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

(art. 481 a 853) Capítulo XVIII – Da Fiança

– Seção II – Dos Efeitos da Fiança (art. 827 a 836) –

 

Art. 830. Cada fiador pode fixar no contrato a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, caso em que não será por mais obrigado.

 

Na clareza de Claudio Luiz Bueno de Godoy, diferente do benefício de divisão, cogitável quando a fiança seja prestada em conjunto, cuida o artigo em tela da limitação da responsabilidade de cada fiador, quando vários existam, quer tenha sido prestada a fiança em conjunto, quer separadamente. A regra encerra corolário da própria disposição dos CC 822 e 823, que permitem que se estabeleça uma fiança limitada, tal qual aqui ocorre, só que se cogitando da concorrência, à garantia, de mais de um fiador.

 

Tem-se, pois, que cada fiador restringe a garantia que presta a um valor-limite que se contém no total da dívida principal. E por mais não se obriga. Nem mesmo há necessidade de que a limitação imposta à extensão da responsabilidade de cada qual dos fiadores seja igual. Podem os fiadores responder cada um por parte diversa da dívida total.

 

Havendo essa limitação, nada além do valor estabelecido poderá ser exigido do fiador que, ademais, e de novo diversamente do que se dá no benefício de divisão, não responde pela eventual insolvência ou falência de outro fiador. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 854 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Interessante histórico, para quem deseja tornar mais robusto um artigo: CC 830. Pode também cada fiador taxar, no contrato, a parte da dívida que toma sob sua responsabilidade, e, neste caso, não será obrigado a mais”. Esta era a redação original do dispositivo que a partir de emenda senatorial passou a adotar o texto atual. A intenção buscada e efetivamente alcançada pelo eminente Senador Josaphat Marinho foi, ao substituir a forma verbal taxar por fixar, dar maior clareza, tecnicidade e precisão ao dispositivo com a ordem direta adotada. Demais disso, a substituição veio a compatibilizar a redação do CC 830 com os arts. 485, 486, 487, 488 e 489 do próprio projeto, que utilizam sempre o termo “fixação”. Sem falar que taxação é expressão mais afeita à seara do direito público. No mais a emenda aperfeiçoou a redação. Corresponde ao art. 1.494 do CC/1916, tendo havido mudança redacional apenas quanto ao aspecto formal da norma, restando intacto seu conteúdo.

Na doutrina apresentado por Ricardo Fiuza, revela-se aí, hipótese de limitação da responsabilidade individual dos fiadores, que emerge em razão de pacto por eles próprios empreendido no bojo do contrato. Assim como o fiador único pode limitar a garantia a apenas uma parte da dívida (art. 1487 do CC de 1916), não é menos certo, também, que, sendo vários os fiadores, cada qual especifique, no contrato, a parte da dívida a ser tomada por sua responsabilidade, e, nesse caso, jamais será obrigado a responder por quantia superior.

Aqui a responsabilidade de cada fiador deixará de ser fixada em relação proporcional aos demais, passando a limitar-se, expressamente, a um montante, certo e individualizado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 436 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na luz de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, conforme o CC 823, o contrato de fiança pode estabelecer limites para a garantia que não alcançam toda a amplitude da obrigação principal. Os limites mais frequentes dizer respeito ao valor garantido e ao prazo da garantia nos contratos de trato sucessivo.

Se houver mais de um fiador, cada qual poderá estabelecer os limites de sua responsabilidade. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.

Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo em questão versa sobre outro dos efeitos da fiança: é o benefício de sub-rogação. Isso significa que, pagando o fiador o débito afiançado, fica sub-rogado nos direitos do credor originário, de modo a exercitar sua pretensão regressiva contra o devedor mediante as mesmas preferencias e privilégios que acaso beneficiassem o crédito garantido.

Como sabido, o caso do fiador que adimple a obrigação afiançada é exemplo típico de pagamento de um débito feito por terceiro juridicamente interessado. Trata-se de quem não é o devedor originário mas paga a sua dívida porquanto potencialmente afetado, em sua esfera jurídica, pelo respectivo inadimplemento. É, de resto, o que soa da disposição genérica do CC 346, III. Qualquer terceiro juridicamente interessado que paga o débito pelo qual podia vir a ser obrigado sub-roga-se, de pleno direito, diz a lei, nos direitos, ações, privilégios e garantias que tinha o primitivo credor contra o devedor e, explicita o CC 349, também contra os fiadores. Tem-se então que o fiador que paga o débito cobra, em regresso, o devedor principal e, como se verá adiante, os cofiadores, munido dos mesmos direitos, ações, privilégios e garantias que tinha o credor pago, a si transferidos por foça da sub-rogação legal.

Além disso, no artigo ora em comento, refere-se a sub-rogação – malgrado sem excluir o regresso, mas sem transferência dos direitos e ações do credor – tão somente ao fiador que paga integralmente o débito. Já o explicava Clóvis Bevilaqua com a preocupação, da lei, de ressalvar a situação do credor originário, de quem, por sub-rogação, apenas transferidos os direitos e ações quando quitado (Código Civil comentado. Rio de janeiro, Francisco Alves, 1939, v. V. p, 262). É de ver, porém, que já na regra geral do pagamento por sub-rogação se prevê a possibilidade de sua ocorrência diante de um adimplemento parcial consumado pelo terceiro interessado, mas então limitado o exercício regressivo dos direitos e ações do credor ao quanto tiver sido desembolsado pelo terceiro, e preservando-se, pelo saldo ainda em aberto, a preferência do credor originário (CC 350 e 351).

Já se disse que o fiador que paga pode exercer, sub-rogado da mesma forma antes examinada, o direito regressivo também contra os cofiadores. Apenas que, nessa hipótese, só poderá fazê-lo até o limite da cota que seja devida por cada qual deles, portanto não pelo valor total do que pagou em benefício, não seu próprio, mas exclusivo do devedor primitivo, este sim, contra quem, por isso, possui regresso total. Nada mais, a rigor, senão a aplicação da regra geral contida no CC 283, que prevê o regresso entre devedores solidários quando um deles paga o débito.

Estabelece ainda o parágrafo único do dispositivo em tela que, nesse caso, se houver cofiador insolvente, a quota a ele cabente será distribuída entre os demais. A ideia é que o fiador que pagou não arque, sozinho como o prejuízo decorrente dessa insolvência, assim dividida com os demais fiadores, na proporção da quota de cada qual. É evidente que toda a sistemática da segunda parte do presente artigo, e de seu parágrafo, pressupõe que não tenha o fiador sido demandado nem pago parte determinada do débito, inclusive por ter havido o benefício da divisão.

Por fim, diz-se inocorrer o efeito da sub-rogação para o exercício de direito regressivo quando a fiança tiver sido prestada com animus donandi, por exemplo de pai a filho, quando o pagamento se faz como doação; quando o fiador não comunicar o pagamento ao devedor, ensejando que ele também o faça, e de forma prevalente, mesmo que a posteriori, mas sem ciência do adimplemento do fiador, cabendo a este, então, repetição contra o credor; quando, também sem ciência do devedor, ou com sua oposição, deve-se acrescentar, na esteira do CC 306, o pagamento se faça pelo fiador malgrado a existência de causa extintiva da obrigação por aquele oponível, de novo ao garante cabendo apenas a mesma repetição contra o credor (v.g., Pereira, Caio Mário da Silva, Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 501).

Especificamente no que concerne ao contrato de locação, garantido por fiança, não se considera que o fiador que paga a dívida do locatário fique livre, na cobrança regressiva, da impenhorabilidade que beneficia o bem de família do devedor, porquanto nem mesmo o locador disso se livraria, eis que concedida a penhorabilidade excepcional de bem dessa natureza apenas na cobrança dirigida contra ele, fiador, pelo senhoria (art. 3º da Lei n. 8.009/90, considerando constitucional mesmo diante do disposto no art. 6º da CF/88, com redação dada pela EC n. 26/2000). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 854-55 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina de Ricardo Fiuza, pelo instituto da “sub-rogação legal”, o fiador que paga a dívida, total ou parcialmente, sub-roga-se, pleno iure, nos direitos do credor, na proporção do pagamento, podendo cobrar dos outros fiadores as respectivas cotas, ou do devedor principal o todo, reembolsando-se por tudo que despendeu em razão do pagamento da garantia.

Se o fiador, que pagou a dívida, acionar os outros fiadores, e um destes for insolvente ou falido, a parte de sua responsabilidade na dívida será distribuída entre os demais cofiadores solváveis, por ocasião da exigibilidade da prestação. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 437 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o fiador que pagar integralmente a dívida sub –roga-se nos direitos do credor e pode cobrar do devedor, além da quantia paga, perdas e danos (CC 832) e juros (CC 833). A sub-rogação dos direitos do credor inclui as garantias reais que tenham sido oferecidas pelo afiançado.

 

Não há sub-rogação nos direitos do credor, se o pagamento não for integral.

 

O fiador não poderá demandar outro fiador por valor superior à cota devida pelo demandado ainda que este tenha assumido a responsabilidade em caráter solidário junto ao devedor. (Comentários ao art. 831 de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 832. O devedor responde também perante o fiador por todas as perdas e danos que este pagar, e pelos que sofrer em razão da fiança.

 

Tem-se com Claudio Luiz Bueno de Godoy, complementando a regra do artigo anterior, e da mesma forma tal qual já procedia o Código Civil de 1916, garante a lei ao fiador, na esteira da preocupação de lhe permitir o integral exercício de direito regressivo perante o devedor afiançado, que, inexistente limitação a respeito, deste venha a cobrar não só o que houver pago pelo principal do débito garantido como, também, qualquer outra acessório dele decorrente, assim entendidas as perdas e danos com que tenha arcado. Mais, faculta-se-lhe o ressarcimento de acréscimos tais como cláusula penal, honorários advocatícios ou atualização monetária que tenha se visto na contingência de pagar.

 

Da mesma forma, desde que o comprove, pode o fiador cobrar, do afiançado, prejuízos que ele próprio tenha sofrido com o pagamento da fiança. Por exemplo, o retardo no pagamento de suas próprias dívidas, assim acrescidas, a necessidade de se desfazer de algo de seu patrimônio, às vezes por valor depreciado, enfim qualquer dano que tenha sofrido em razão do pagamento do débito afiançado, portanto de que terá o direito de ser reembolsado.

 

A ideia fundamental é ressarcir o fiador, integralmente, pelo quanto haja despendido para pagar a fiança, sem que se lhe atribua, então, algum decréscimo patrimonial em razão da garantia prestada em favor de terceiro, ainda que gratuitamente, de forma benéfica, o que, diferentemente da doação, não pressupõe que lhe advenha um desfalque, uma diminuição em seu patrimônio (cf. Rodrigues, Sílvio. Direito civil. 28ª ed. são Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p. 360). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. p. 856 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 04/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

De acordo com a Doutrina de Ricardo Fiuza, consabido que a obrigação essencial do fiador é pagar a dívida do devedor principal, se este assim não proceder no tempo e no modo acordados. Na hipótese de ser compelido a pagar a dívida, caberá ao fiador, contudo, ação regressiva em face do afiançado, de cunho indenizatório, para dele reclamar não apenas a importância desembolsada a esse título, mas também todos os prejuízos eventualmente sofridos em razão da garantia prestada (despesas processuais, cláusula penal etc.), inclusive indenização por dano moral, desde que cabível na espécie. Silvio Rodrigues, Direito civil: dos contratos e declarações unilaterais da vontade. 15 ed. São Paulo. Saraiva. 1986, v. 3 (p. 399). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 437 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 04/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na pauta de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo obriga o devedor principal a indenizar ao fiador prejuízos que este vier a sofrer em razão da fiança. Concretizando, em relação à fiança o princípio da reparação integral previsto no CC 944.

 

Desse modo, se o fiador vier a ser desapossado de bem necessário ao desempenho de atividades econômicas, jaz jus à percepção de lucros cessantes, que poderá cobrar do afiançado. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 04.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 67 Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

Comentários ao Código Penal – Art. 67
Concurso de circunstâncias agravantes

e atenuantes – VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –
Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Segundo a capacidade de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” – Art. 67 do CP, ensina em relação aos motivos determinantes, serem estes que impulsionaram o agente ao cometimento do delito, tais como o motivo fútil, torpe, de relevante valor social ou moral.

Quanto à personalidade do agente – São dados pessoais, inseparáveis da sua pessoa, como é o caso da idade (menor de 21 na data do fato e maior de 70 anos na data da sentença).

Dado importante também, é a Reincidência: Esta demonstra que a condenação anterior não conseguiu exercer seu efeito preventivo no agente, pois, ainda assim, veio a praticar novo crime após o trânsito em julgado da decisão condenatória anterior, demonstrando, com isso, a sua maior reprovação.

A Sexta Turma desta Corte orienta-se no sentido de permitir a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Precedentes (STJ, HC 16830I/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª T., DJe 01/7/2010).

Em sentido contrário: Apresenta-se inviável a tese de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência, porquanto esta Quinta Turma firmou entendimento que a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, deve prevalecer sobre a atenuante da confissão espontânea, nos termos do art. 67 do Código Penal (STJ. REsp. 1050137/DF, Relª. Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 2/8/2010).

Do concurso de agravantes e atenuantes: Se houver o concurso de uma circunstância preponderante com outra que não tenha essa natureza, prevalecerá aquela no segundo momento da aplicação da pena. No concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes de idêntico valor, a existência de ambas levará ao afastamento das duas, ou seja, não se aumenta ou diminui a pena nesse segundo momento.

Sobre a menoridade: Tem-se entendido que a menoridade do réu prepondera sobre todas as demais circunstâncias. A jurisprudência do STF, tendo como relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou-se no sentido de que a atenuante da menoridade prepondera sobre todas as circunstâncias, legais ou judiciais, desfavoráveis ao condenado, incluída a agravante de reincidência (HC 66.605 e 70.783): com mais razão, a menoridade há de prevalecer sobre a chamada 'circunstância judicial’ dos maus antecedentes: portanto, tendo a sentença exacerbado de seis meses o mínimo da pena-base, à conta dos maus antecedentes do paciente, a sua menoridade - indevidamente não considerada - há de fazer a pena retornar ao mínimo legal, sobre a qual incidem as causas especiais de aumento (RDJ 26, p. 309).

Da mesma forma, o STJ tem decidido que a circunstância atenuante da menoridade deve prevalecer sobre todas as demais circunstâncias, a teor do art. 67 do Código Penal (STJ, HC 158983/SP, Rel. Min. Félix Fischer, 5ª T., DJE 31/5/2010).

Maior de 70 anos na data da sentença: Não há que se falar em compensação entre a agravante genérica do crime cometido contra pessoa idosa, com a atenuante do art. 65, inciso I, parte final, do Código Penal, se à época da sentença o réu não havia atingido a idade de 70 anos (STJ, HC 43937/RJ, Rel. Min. Paulo Galotti, 6ª T., DJ 3/10/2005, p. 341/ RSTJ 198, p. 599). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes” – Art. 67 do CP, p.171-172. Ed. Impetus.com.br, acessado em 21/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em extensão da Doutrina,, Segundo o site www.tjdft.jus.br, Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes,  revisada em 11/04/2019, tema criado em 12/04/2019, assim é transcrito:

Na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, devemos observar o regramento disciplinado pelo artigo 67 do Código Penal, que dispõe:

Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

(...)

Não existe nenhuma circunstancia atenuante ou agravante definida como ‘personalidade do agente’. Essa nomenclatura está presente tão somente nas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) (...) entendemos que a confissão integra a personalidade do agente, portanto, encontra-se inclusa no rol do artigo 67 do Código Penal. Porém, (...) no concurso entre a confissão e a reincidência não haverá compensação, pois aquela circunstância (confissão) não possui força suficiente para neutralizar o maior grau de preponderância desta (reincidência).

(...)

Tal situação se estabelece, ainda, porque a reincidência encontra previsão literal no próprio dispositivo legal (art. 67 do CP), enquanto a confissão necessita de uma análise mais aprofundada para permitir sua inclusão como atributo da personalidade do agente, (...). com isso, entendemos que a confissão se enquadra como circunstância preponderante. Contudo, deverá assumir o quarto posto na escala de hierarquia atribuída entre as circunstâncias previstas no artigo 67 do Código Penal, logo após a reincidência (genérica ou específica).

Apesar de inserida no âmbito da personalidade do agente, sua força de atuação não poderá ser comparada à situação do individuo menor de 21 anos de idade na época do fato, que vive ainda num estágio de imaturidade, inserido numa das fases mais sensíveis e difíceis do processo de formação da personalidade, nem do maior de 70 anos de idade na época da sentença, pois submetido a um processo de degenerescência causado pela senilidade, em que a memória se torna mais fraca e o raciocínio mais lento, tampouco poderá ser graduada acima da importância da valoração dos motivos do crime e da reincidência, por possuírem essas circunstâncias, ainda, previsão legal expressa, como preponderantes (art. 67 do CP).

Com relação à análise das demais circunstâncias preponderantes previstas no artigo 67 do Código Penal, encontramos os motivos determinantes do crime. Eles podem atuar como circunstâncias atenuantes (art. 65, III, a, do CP – crime cometido por motivo de relevante valor social ou moral), ou como circunstâncias agravantes (art. 61, II, a, do CP – crime cometido por motivo fútil ou torpe). Por lógica, não restam dúvidas de que existe total incompatibilidade de presença simultânea, pois o crime não poderá ter sido praticado ao mesmo tempo por motivo fútil e por relevante valor social, ou por motivo torpe e por relevante valor moral. O motivo do crime será um ou outro. Podemos, então, ter a presença do motivo do crime como circunstância atenuante ou agravante, mas nunca haverá concurso de motivos.

Além dos motivos determinantes do crime, a reincidência também aparece como circunstância preponderante (art. 67 do CP), e possui disciplina nos artigos 63 e 64 do Código Penal, e sempre atuará como circunstância própria agravante (art. 61, I, do CP). (...) Eleito o patamar ideal pelo julgador para valorar as circunstâncias na segunda fase do sistema trifásico, por razões de absoluta coerência, esse mesmo critério (patamar) deverá ser empregado como referencial para a hipótese de concurso entre circunstâncias de naturezas diversas (atenuantes e agravantes). (...), na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias, aquela que se apresentar melhor graduada na escala de preponderância irá sobressair em relação a mais fraca, porém sua força de atuação será reduzida, pois haverá a inevitável ação de resistência oriunda de outra circunstância que estará em sentido contrário.

(...), vemos que o patamar ideal de valoração a ser eleito somente terá aplicabilidade integral do seu valor fora das hipóteses de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes, pois, ocorrendo o concurso entre elas, o quantitativo resultante do critério (patamar) eleito pelo julgador deverá ser reduzido pela metade.

(...). Por sua vez, é possível que o juiz sentenciante se depare com situações concretas que tragam concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes em números diversos, a exemplo da existência de duas circunstâncias atenuantes em concurso com uma circunstância agravante, ou vice-versa.

Nessas situações, trazendo a título de exemplo a existência de concurso entre a circunstância atenuante da menoridade com as agravantes do crime cometido por motivo fútil e a reincidência, temos que aquela (menoridade) isoladamente irá preponderar sobre qualquer uma destas agravantes (crime cometido por motivo fútil e reincidência), porém, tal situação somente ocorrerá quando o concurso for de uma atenuante com relação a uma agravante, o que não se verifica no caso em destaque, pois este revela a existência de apenas uma atenuante contra duas agravantes.

(...)

A preponderância somente ocorrerá no confronto individual entre uma circunstância atenuante e outra agravante. Portanto, isso não quer dizer que a existência de apenas uma circunstância atenuante, ou apenas uma agravante, por si só, poderá preponderar (vencer) diversas outras circunstâncias que venham em sentido contrário com naturezas distintas. (...) o concurso entre circunstâncias se dará apenas entre uma circunstância atenuante e outra agravante, e aquela que não se envolveu no concurso9 manterá a sua força absoluta (total, integral), o que fará que tenha supremacia sobre o resultado anterior do concurso, há hipótese de possuir natureza diversa. (...) temos realçado que não possui respaldo coerente o entendimento contrário defendido por alguns doutrinadores que impõe sempre a aplicação e a valoração da circunstância que tenha força de preponderância na hipótese de concurso entre atenuantes e agravantes, independentemente do quantitativo de circunstâncias que estiverem em sentido contrário. (...), devemos (...) ter cuidado em torno do Enunciado n. 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, pois, mesmo que ocorra a preponderância de circunstância atenuante sobre agravante na hipótese de concurso, mas tendo sido a pena-base fixada no mínimo legal previsto em abstrato, tornar-se-á vedada a sua valoração.

Havendo o concurso entre uma circunstância prevista no artigo 67 do CP com outra que ali não encontre previsão, a que irá preponderar, sem dúvidas, será a circunstância (atenuante ou agravante) que tiver previsão expressa no art. 67 do CP. Isso porque as circunstâncias ali previstas possuem força legal de preponderância com relação a outras ali não inseridas, (...) em análise ao artigo 67 do CP se vislumbra que todas as circunstânci9as ali relacionadas são de cunho (natureza) subjetivo, o que revela a intenção do legislador em sobrepô-las às de caráter objetivo.

Por essa razão, na hipótese da existência de concurso entre circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão expressa no artigo 67 do CP, sempre irá preponderar aquela que possuir natureza subjetiva. (...) (Segundo o site www.tjdft.jus.br, Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes,  revisada em 11/04/2019, tema criado em 12/04/2019, acessado em 21/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 67 do Código Penal, ao falar sobre “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes”: “Um fato típico, antijurídico é culpável, i.é., uma infração penal pode revelar, ao mesmo tempo, circunstâncias agravantes e atenuantes, as quais, por sua vez, podem deter natureza objetiva e subjetiva”. Nestes casos, o art. 67 do CP fixa que a pena deve se aproximar dos limites preponentes, estabelecendo com tais subjetivos, ou seja, os relacionados aos motivos determinantes do crime, à personalidade do agente e à reincidência.

Motivos determinantes são as razões internas que levaram o agente a praticar a infração penal, como motivo fútil ou torpe o relevante valor social ou mor4al etc. (Código Penal Comentado, Ed. Saraiva Luciano Anderson de Souza e outros, p. 217).

As circunstâncias atenuantes e agravantes não têm a mesma relevância. O julgador tem que ponderar os motivos dos fatos delitivos, à reincidência e personalidade do réu que analise da análise personalista.

Notas: Súmula: 241 do Superior Tribunal de Justiça: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.” (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 67 do Código Penal, ao falar sobre “Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes”, publicado no site Direito.com, com acesso em 21/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).