Comentários ao Código Penal – Art. 69 Concurso Material – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 69
Concurso Material – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo III – Da Aplicação da Pena

 

Concurso Material (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

Art. 69.  Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

§ 1º Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

§ 2º Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

Inicia com Concurso de crimes sua apresentação, Rogério Greco, Código Penal Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Concurso Material” – Art. 69 do CP.

O problema do concurso de delitos, como frisou Maggiore, “é também um problema de concurso de penas. Assim como no concurso de várias pessoas num mesmo delito se pergunta: Que pena deve aplicar-se a cada um dos coparticipantes? Assim, no concurso de vários delitos cometidos por uma só pessoa se questiona: Qual pena deverá aplicar-se a essa pessoa por todos os delitos por ela praticados. É necessário determinar, pois, qual é o regime penal a que deve ser submetido, o que incorre em diversos delitos”. (MAGGIORE, Giuseppe. Derecho penal, v. II, p. 153).

Da diferença entre ação e atos - A ação pode ser composta por um ou vários atos. Os atos são, portanto, os componentes de uma ação e dela fazem parte. Isso quer dizer que os atos que compõem uma ação não são ações em si mesmos, mas, sim, partes de um todo. Pode o agente, por exemplo, agindo com animus necandi, efetuar um ou vários disparos em direção ao seu desafeto, causando-lhe a morte. A ação consiste na conduta finalisticamente dirigida a causar a morte da vítima. Se, para tanto, o agente efetua vários disparos, cada um deles será considerado um elo nessa cadeia que é a conduta. Os disparos são, assim, atos que formam a conduta do agente. Não teríamos, no exemplo fornecido, várias ações de atirar, mas, sim, vários atos que compõem a ação única de matar alguém.

Dos requisitos e consequências do concurso material ou real de crimes – Requisitos: a) mais de uma ação ou omissão; b) a prática de dois ou mais crimes. Consequência: aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Da aplicação da regra do concurso material - A questão do chamado concurso material cuida da hipótese de quando o agente mediante mais de uma ação ou omissão, poderá ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prática de dois ou mais crimes. Caso as infrações tenham sido cometidas em épocas diferentes, investigadas por meio de processos também diferentes, que culminaram em várias condenações, não se fala, segundo nossa posição, em concurso material, mas, sim, em soma ou unificação das penas aplicadas, nos termos do art. 66, III, a, da Lei de Execução Penal, com a finalidade de ser iniciada a execução penal.

O concurso material surge quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes que tenham entre si uma relação de contexto, ou em que ocorra a conexão ou a continência, (Assevera-se nos arts. 76 e 77 do Código de Processo Penal, a respeito dos institutos da conexão e da continência: Art. 76. A competência será determinada pela conexão: I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as outras; II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relação a qualquer delas: IIl - quando a prova de uma infração ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra infração. Art. 77. A competência será determinada pela continência quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infração; II - no caso de infração cometida nas condições previstas nos arts. 70, 73 e 74 do Código Penal. (Estes últimos artigos foram atualizados e, no original, dizem respeito aos arts. 51, § 1º, 53, segunda parte, e 54 da revogada Parte Geral do Código Penal de 1940.) cujos fatos criminosos poderão ser analisados em um mesmo processo, quando, afinal, se comprovados, farão com que o agente seja condenado pelos diversos delitos que cometeu. Nessa ocasião, o juiz cumulará materialmente as penas de cada infração penal por ele levada a efeito. Essa posição que assumimos é minoritária, não sendo a adotada pela maioria esmagadora de nossos autores, a exemplo de Flávio Augusto Monteiro de Barros, que aduz: “Caracteriza-se o concurso material ainda quando alguns dos delitos venham a ser cometidos e julgados depois de os restantes o terem sido, porque não há necessidade de conexão entre eles, podendo os diversos delitos ser objeto de processos diferentes’’. (BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal - Parte geral, v. 1, p. 439).

Para nós, o fato de determinada infração penal ter sido julgada e posteriormente a ela outra vier a ser praticada, a soma das penas não deve ser tratada como hipótese de concurso material de crimes, embora duas ou mais infrações penais tenham ocorrido. Aqui, preferimos dizer que haverá tão somente a soma das penas, pelo juízo da execução, para fins de início de seu cumprimento, ou sua unificação com a finalidade de atender ao limite previsto pelo art. 75 do Código Penal.

Da aplicação cumulativa de penas de reclusão e detenção: A parte final do caput do art. 69 diz ainda que, no caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela, sendo que, conforme observou Heleno Fragoso, (FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito penal - Parte geral, p. 348), essa disposição é inútil porque não há praticamente diferença entre uma e outra das penas privativas de liberdade que se cumpram sob o mesmo regime.

De acordo com os arts. 69 e 76 do Código Penal e 681 do Código de Processo Penal, no concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a mais grave, devendo a pena de reclusão ser cumprida antes da pena de detenção (STJ, RHC 18664/RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJ 26/3/2007, p. 283).

Do concurso material homogêneo e heterogêneo - Pela expressão idênticos ou não, contida no caput do art. 69 do Código Penal, podemos concluir pela existência de dois tipos de concurso material: homogêneo e heterogêneo.

Fala-se em concurso material homogêneo quando o agente comete dois crimes idênticos, não importando se a modalidade praticada é simples, privilegiada ou qualificada. Por outro lado, ocorrerá o concurso material heterogêneo quando o agente vier a praticar duas ou mais infrações penais diversas. Como a regra adotada pelo Código Penal é a do cúmulo material, tal distinção não tem relevância prática, ao contrário do que ocorre, por exemplo, com o concurso formal, cuja análise será feita mais adiante.

Do concurso material e penas restritivas de direitos - Comentando com precisão os §§ 1º e 2º do art. 69 do Código Penal, Alberto Silva Franco preleciona: “É perfeitamente possível a ocorrência de concurso material de infrações com a aplicação cumulativa de penas privativas de liberdade que comportem substituição por penas restritivas de direito, em regime também cumulativo. Se, no entanto, em relação a uma delas, a pena privativa de liberdade não tiver sido suspensa, a substituição das demais, de acordo com o art. 44 da PG/84, toma-se inviável. Obsta tal procedimento o § 1º do art. 69 da PG/84. Por outro lado, no caso de aplicação cumulada de penas restritivas de direitos, a execução dessas penas poderá ser simultânea (suspensão de habilitação para dirigir veículos, por um fato e prestação de serviços à comunidade, por outro) se entre elas houver compatibilidade, ou sucessiva (duas penas de limitação de fim de semana) se tal compatibilidade inocorrer.” (FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial — Parte geral, v. 1, t. 1, p. 1.101).

Da suspensão condicional do processo - O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais

cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano (STJ, HC 48174/SC, Rel. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ 1/8/2006, p. 553).

Da fiança - Não se revela cabível a fiança criminal quando, em concurso material a soma das penas mínimas abstratamente cominadas for superior a dois (2) anos de reclusão. Precedentes (STF, HC 79376/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, RTJ 193, p. 936).

Do concurso material e continuidade delitiva - O dispositivo em exame tem gerado interpretação divergente nos tribunais. Para sua interpretação, partimos da premissa de que a lei não contém palavras ou expressões inúteis. Assim, não podemos desconsiderar, em relação ao crime continuado," que compõe o denominado concurso de crimes, da eficácia contida na expressão ‘devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro - Com efeito, se desprezado tal enunciado, não haveria como distinguir o concurso material do crime continuado. É que no concurso material, tal como ocorre no crime continuado, conforme se extraía, respectivamente, da redação dos arts. 69 e 71 do CP, ‘[...] o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes [...]’, sendo que a espécie do delito, por si só, é circunstância insuficiente para distinguir as duas modalidades. Se no crime continuado é necessário ‘crime da mesma espécie’, não podemos olvidar que no concurso material os ‘dois ou mais crimes’ podem ser ‘idênticos’, ou seja da mesma

espécie (concurso material homogêneo). - As ‘condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes’, todas objetivas - que, sem dúvida, fornecem elementos para verificar a existência do nexo da continuidade delitiva - , não são suficientes, por si mesmas, para a distinção. Não podemos perder da lembrança que '[...] nenhuma dessas circunstâncias constituem elemento estrutural do crime continuado, cuja ausência isolada possa, por si só, descaracterizá-lo. ‘, conforme aponta Cezar Roberto Bittencourt. Além disso, adverte Guilherme de Souza Nucci: ‘Ações concomitantes, contemporâneas ou simultâneas: não podem ser havidas como continuidade, pois a lei é bastante ciara ao exigir que as ações precisam ser subsequentes.’ – Deve ser prestigiada a orientação no sentido de que a continuação se caracteriza quando, observadas as ‘condições de tempo, lugar, maneira de execução é outras semelhantes’, se verifica que o primeiro crime determinou o segundo, ou, em outras palavras, seja causa do outro (TJRS, Emb. Inf. 700109 63122, 1º Grupo de Câm. Crim., Rel. Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, j. 4/8/2006).

Da reiteração criminosa - Constatada a mera reiteração habitual, em que as condutas criminosas são autônomas e isoladas, deve ser aplicada a regra do concurso material de crimes (STJ, HC 140927/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ªT., DJe 7/6/2010). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao: “Concurso Material” – Art. 69 do CP, p.174-177. Ed. Impetus.com.br, acessado em 24/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Considerando o artigo no site www.tjdft.jus.br, Concurso material, tema criado em 09/09/2019 revisado em 18/10/2019, temos o seguinte material:

Doutrina: “O concurso de crimes significa a prática de várias infrações penais por um só agente ou por um grupo de autores atuando em conjunto. Diversamente do concurso de pessoas, onde um único delito é cometido, embora por vários agentes, no caso do concurso de crimes busca-se estudar qual a pena justa para quem comete mais de um delito.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 477).

O artigo 69 do Código Penal apresenta requisitos à sua configuração, ao exigir a ocorrência de pluralidade de condutas praticadas pelo agente (mais de uma ação ou omissão) e como resultada a prática de dois ou mais crimes (pluralidade de crimes, idênticos ou não), que terá como consequência a aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido.

Quando os crimes praticados pelo agente forem idênticos teremos o chamado concurso material homogêneo (não importando se a modalidade praticada é simples, qualificada ou privilegiada) e, quando diversos, teremos o chamado concurso material heterogêneo, tornando-se irrelevante à configuração de ambos a existência de crime doloso e culposo, consumado e tentado.” (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: Teoria e Prática, 11ª ed. Salvador: Juspodivm, 2017, p. 311/312).

“É de ver que, para falar em crimes cometidos em concurso material, é fundamental que exista entre os fatos algum vínculo. Em outras palavras, deve haver conexão (CPP, art. 76) entre os crimes cometidos. Aliás, sem o liame da conexão, os delitos seriam objeto de processos distintos, operando-se eventual soma das penas somente na fase de execução.

(...)

É de ver, contudo, que não podem ser somadas na sentença penas privativas de liberdade de diferentes espécies. Assim, se o agente cometeu dois crimes em concurso real, sendo um deles punido com reclusão e outro com detenção, o juiz deve impor as duas penas conforme o preceito secundário de cada dispositivo penal, por exemplo, dez anos de reclusão e um ano de detenção.

Na fase de execução, o agente cumprirá primeiro a pena mais grave, ou seja, a reclusão e, em seguida, a de detenção, conforme determina o art. 76 do CP (“No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave”). (ESTEFAM, André, Direito Penal: Parte Geral (art. 1º a 120). 8ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 460).

“Cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de direitos: O § 1º do art. 69 do CP revela a possibilidade de se cumular, na aplicação das penas de crimes em concurso material, uma pena privativa de liberdade, desde que tenha sido concedido a sursis com uma restritiva de direitos. Por lógica, também será admissível a aplicação da pena restritiva de direitos quando ao agente tiver sido imposta pena privativa de liberdade, com regime aberto para seu cumprimento, eis que será possível a execução simultânea de ambas.

“Cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de direitos: De acordo com o § 2º do art. 69 do CP, o condenado cumprirá simultaneamente as penas restritivas de direitos que forem compatíveis entre si, e sucessivamente as demais. Admite-se, por exemplo, o cumprimento simultâneo de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. Se forem impostas, todavia, duas penas de limitação de final de semana, serão cumpridas sucessivamente.

Concurso material e suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995): A suspensão condicional do processo somente será admissível quando, no concurso material, a somatória das penas impostas ao acusado preencher os pressupostos do art. 89 da Lei em epígrafe. O total das penas mínimas, portanto, deve ser igual a 1 (um) ano.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 7ª ed. São Paulo: Método, 2019, p. 425).

Jurisprudência: Concurso material de crimes – sistema de cumulação de penas:

“Ocorre o concurso material de crimes quando o agente pratica dois ou mais crimes distintos, mediante mais de uma ação, com fundamento no art. 69 do CP, razão pela qual as penas devem ser somadas.” (Acórdão n. 1154012, 20170710085055 APR Rel. J. J. Carvalho 1ªT Crim. DJ 14/2/2019, pub. DJe 25/2/2019).

Concurso material de crimes de competência do Juizado Especial Criminal: o somatório das penas máximas deve ser igual ou inferior a 2 anos.

“1 - A competência do Juizado Especial Criminal limita-se aos crimes e à execução das infrações penais a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos. 2 – havendo concurso material ou formal ou continuidade delitiva entre as infrações penais de menor potencial ofensivo, a competência será do juízo criminal comum se a soma das penas máximas for superior a dois anos.” (Acórdão n. 1070271, 07152378070000. Rel. Jair Soares, Câm. Crim. DJ: 30/1/2018. Publicado DJe 2/2/2018)

Impossibilidade de concessão de sursis – Concurso material de crimes cujo somatório das penas mínimas é superior a 1 ano.

“Hipóteses em que não prospera a alegação de ilegalidade referente à ausência de oferecimento do benefício do sursis, porquanto explicitado na decisão do Juízo de primeiro grau que a pena mínima atrelada à imputação – uso de dois documentos falsos (um público e outro particular) em concurso formal – supera aquela prevista no artigo 89 da Lei n. 9.099/95.

Consoante estabelece a Súmula 243/STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade-delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.” (RHC 1025421/SP). (www.tjdft.jus.br, Concurso material, tema criado em 09/09/2019 revisado em 18/10/2019, acessado em 24/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 68 do Código Penal, ao falar sobre “concurso material”, “A Doutrina reconhece os seguintes sistemas voltados à disciplina do concurso de crimes: a) do acúmulo material e aritmético, segundo o qual simplesmente se somam as penas dos crimes; b) do acúmulo jurídico em que a pena aplicada deve ser superior às cominadas a cada crime sem, todavia, chegar-se à soma delas; c) da absorção, por meio da qual a pena do crime mais grave absorveria a dos demais e d) da exasperação, que prevê a aplicação da pena mais grave, aumentada em determinada quantidade. O ordenamento brasileiro adota os critérios do cúmulo material (concurso material e concurso formal (imperfeito) e da exasperação (crime continuado e concurso formal próprio). (Código Penal Comentado, Coord. Miguel Reale, ed. Saraiva, p. 219).

A jurisprudência é dividida na questão da dosimetria da pena no concurso material: Julgado do TJDJ: Aplicação da pena mais aumento da pena.

Acórdão que, diante de duas causas de aumento no crime de roubo, aplicou apenas uma delas – a que mais aumenta a pena -, com base no art. 68, parágrafo único do CP.

“4. O artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, preceitua que no concurso de causas de aumento ou de diminuição prevista na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, fazendo prevalecer, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. Assim, diante de duas majorantes (concurso de agentes e emprego de arma de fogo) aumenta-se a pena em 2/3, com fundamento no inciso I do § 2º-A do art. 157 do Código Penal (modificação dada pela Lei 13.654/2018).” (APR 20180510040973). Julgado STJ – O juiz deve limitar-se à causa que mais aumente ou diminua.

“Habeas Corpus substituto de recurso ordinário. (...). Tráfico internacional de arma de fogo. (...). Dosimetria da pena. Ilegalidade. Correção realizada. Extensão dos efeitos da ordem ao correu.” (...) 6. Disciplina o parágrafo único do art. 68 do Código Penal que, no concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua. 7. Desse modo, embora presentes duas causas especiais de aumento de pena (arts. 19 e 20 da Lei n. 10.826/2003, a exasperação limitará a apenas uma delas, em metade.” (HC 433.950/ES).

Notas: Súmula 243 do STJ: “O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

Lei de Execução Penal – LEP – Lei n. 7.210 de 11 de julho de 1984. Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 68 do Código Penal, ao falar sobre “Cálculo da Pena”, publicado no site Direito.com, acessado em 24/12/ 2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).