Comentários ao Código Penal – Art. 92 Das Penas - Efeitos específicos da condenação VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 92
Das Penas - Efeitos específicos da condenação
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo VI – Dos Efeitos da Condenação

 

Efeitos específicos da condenação (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 92. São também efeitos da condenação:

 

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

 

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

 

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

 

II – a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado.

 

III – a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. 

Parágrafo único. Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença. (Todos os itens com Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

Nas suas anotações, referente aos Efeitos específicos da condenação, Rogério Greco, Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários aos efeitos, art. 92 do CP, p. 213-216, diz: “São também efeitos da condenação”: As hipóteses de efeitos específicos da condenação, previstas no art. 92 do. Código Penal, como bem observado por Jair Leonardo Lopes, são “verdadeiras penas acessórias mascaradas de efeitos da condenação”. (LOPES, Jair Leonardo. Curso de direito penal - Parte gerai, p. 241). Devem ser declarados expressamente no decisum condenatório, sob pena de não serem aplicados, haja vista que não são considerados como efeitos automáticos da sentença penal condenatória transitada em julgado.

 

A perda do cargo em face de condenação criminal não é automática, haja vista que depende de fundamentação específica (art. 92, parágrafo único, do CP). Atende ao princípio da motivação a sentença que aplica fundamentadamente a perda do cargo público, considerando tanto a quantidade da pena privativa de liberdade cominada (elemento objetivo) quanto a existência de abuso de poder (elemento subjetivo) na conduta de policial que mata pessoa que estava sob sua guarda (STJ, AgRg-REsp 824.72 l/MT, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª T„ DJe 31/5/2010).

 

Ao contrário do disposto no art. 92, I, do Código Penal, que exige sejam externados os motivos para a decretação da perda do cargo, função ou emprego público, a Lei nº 9.455/97, em seu § 5° do art. 1º, prevê como efeito extrapenal automático e obrigatório da sentença condenatória, a referida penalidade de perda do cargo, função ou emprego público. Precedente do STJ (STJ, HC 92247/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T., DJ 7/2/2008, p. 1).

 

Os efeitos da condenação, dispostos no art. 92 do Código Penal, não possuem incidência automática, razão pela qual, caso o D. Magistrado entenda pela aplicação do mencionado artigo, deve fundamentar devidamente a decisão (STJ, REsp. 810931/ RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 6/8/ 2007, p. 649).

 

Da perda do cargo, função pública ou mandato eletivo nas hipóteses da alínea a e b do inciso I do art. 92 do Código Penal - As hipóteses tratadas pelo inciso 1 do art. 92 do Código Penal, conforme assevera Cezar Roberto Bitencourt, “não se destinam exclusivamente aos chamados crimes funcionais (arts. 312 a 347 do CP), mas a qualquer crime que um funcionário público cometer com violação de deveres que a sua condição de funcionário impõe, cuja pena de prisão aplicada seja igual ou superior a um ano, ou, então, a qualquer crime praticado por funcionário público, cuja pena aplicada seja superior a quatro anos”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, v. 1, p. 630).

 

A alínea a do inciso I do art. 92 do Código Penal prevê a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública.

 

Como assevera a alínea b do inciso I do art. 92 do Código Penal, não importando a natureza da infração penal, se o agente vier a ser condenado a uma pena privativa de liberdade superior a quatro anos, poderá ser decretada a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo.

 

A perda a que se refere o art. 92, I, a e b, do Código Penal, aplica-se de modo geral a todo e qualquer cargo, função pública ou mandato exercido pelo condenado ao tempo da condenação, nenhuma razão havendo para limitar-se-á ao posto onde os réus se encontravam ao tempo da prática do crime (TJMG, Processo 1.0433. 03.099298-9/001, Rel. Des. Hélcio Valentim, DJ 27/7/2009).

 

Diante do trânsito em julgado de sentença penal condenatória que decreta a perda do cargo público, a autoridade administrativa tem o dever de proceder à demissão do servidor ou à cassação da aposentadoria, independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar, que se mostra desnecessária. Isso porque qualquer resultado a que chegar a apuração realizada no âmbito administrativo não terá o condão de modificar a força do decreto penal condenatório (STJ, RMS 22570/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Uma, 5ª T. DJe 19/5/2008).

 

Não estando presentes os pressupostos elencados no art. 92, I, a, do Código Penal - não houve violação de dever para com a Administração Pública e sendo possível a ele estender benefícios legais, não é possível tornar concreto este efeito da condenação (TJRS, Ap. Crim. 70013 991054, 8a Câm. Crim., Rei. Des. Fabianne Breton Baisch, J. 30/5/2007).

 

A violação de dever funcional no exercício da função pública e inerente a ela denota infidelidade, abuso da fé pública e desprezo pelo mandato eletivo, sendo imperiosa a decretação da perda do cargo ao alcaide que pratica crimes de responsabilidade {TJMG, Processo 1.0000.00.335908-0/000(3), Rel. Des. Sérgio Braga, DJ 11/5/2007).

 

A incidência do efeito extrapenal específico disposto no art. 92, I, a, do CP nada tem a ver com a efetiva execução de pena privativa de liberdade, mas com sua ‘aplicação’ por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes ali definidos, subsistindo, assim, a perda do cargo, ainda que tenha havido substituição da pena corporal (STJ, HC 35427/MG, Rei. Min. Paulo Medina, 6ª T., DJ 20/11/2006, p. 363).

 

Policiais militares que fizeram uso da função para solicitar vantagem indevida - Consumação do crime - Perda do cargo público - Efeito da condenação - Art. 92, inciso I, do CP - Cabimento, tendo em vista o cometimento do crime através do exercício da função (TJMG, Processo 1.0024.99. 0145 27-8/001 [1], Rel. Des. Sérgio Braga. DJ 17/ 5/2004).

 

Da incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado - Pelo art. 92, II, a lei penal busca proteger aqueles que ainda se encontram sob a autoridade dos pais, tutores ou curadores.

 

Aquele que, no exercício do pátrio poder (hoje entendido como poder familiar), tutela ou curatela, praticar um crime doloso, punido com pena de reclusão, independentemente da quantidade de pena aplicada, contra filho, tutelado ou curatelado, poderá ser declarado incapacitado, pela sentença penal condenatória, para continuar no exercício de suas funções.

 

Não se aplica o mencionado efeito da condenação se o crime doloso, punido com pena de reclusão, for praticado contra terceira pessoa, que não o filho, o tutelado ou o curatelado. Dessa forma, se um curador estiver sendo processado por estupro contra vítima que não seja o curatelado, se vier a ser definitivamente condenado por este crime, isto não fará com que seja declarado incapacitado para o exercício da curatela.

 

Mãe que favorece a prostituição da própria filha claramente não tem mais condição de exercitar o pátrio poder (mater ou poder familiar, nota VD), que, segundo novo conceito, é um autêntico pátrio dever (poder familiar ou mater dever, nota VD) (TJSP, Ap. 135612, Rel. Des. Camargo Sampaio, RT 519, p. 328).

 

Da inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso - Se o agente, por exemplo, querendo dolosamente causar lesões corporais na vítima, volitivamente a atropela, deverá ser responsabilizado pelo crime previsto pelo art. 129 do Código Penal, em qualquer uma de suas modalidades (leve, grave ou gravíssima). Para esses casos, a lei penal fez a previsão de outro efeito da condenação, qual seja, a inabilitação para dirigir veículo e, conforme bem destacou Guilherme de Souza Nucci, “a nova legislação de trânsito não alterou este efeito da condenação, pois, no caso presente, o veículo é usado como instrumento do delito doloso, nada tendo a ver com os crimes culposos de trânsito”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado, p. 257).

 

Dos efeitos da condenação nos crimes contra a propriedade imaterial - Vide art. 530-G do Capítulo IV (Do Processo e do julgamento dos Crimes contra a Propriedade Imaterial), do Título U (Dos Processos Especiais), do Livro U (Dos Processos em Espécie) do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n2 10.695, de 1º de julho de 2003.

 

Da Lei de Tortura - O § 5º do art. 1º da Lei nº 9.455, de 7 de abril de 1997, assegura que a condenação acarretará a perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu exercício peio dobro do prazo da pena aplicada.

 

Existe controvérsia doutrinária no que diz respeito à necessidade de serem declarados expressamente esses efeitos na sentença penal condenatória, ou se podem ser considerados automáticos, bastando a condenação do agente pela prática do crime de tortura.

 

Sheila Bierrenbach, dissertando sobre o tema, assevera: “Confrontando este parágrafo com o art. 92 do Código Penal, verifica-se que, enquanto os efeitos específicos previstos no estatuto básico devem ser motivadamente declarados na sentença, os ora analisados são automáticos, decorrendo tão somente da condenação, não carecendo de manifestação do juiz da sentença. (BIERRENBACH, Sheila; LIMA, Walberto Fernandes. Comentários à lei de tortura - Aspectos penais e processuais penais, p. 79).

 

Em sentido contrário e, segundo entendemos, permissa venia, corretamente, Marcos Ramayana aduz que o § 5º do art. I2 da Lei de Tortura exige que “o juiz declare expressamente na parte dispositiva da sentença a perda do cargo, função ou emprego público”, (RAMAYANA, Marcos. Leis penais especiais comentadas, p. 266), não podendo ser considerados, portanto, como automáticos.

 

Dos crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor - Os arts. 16 e 18 da Lei n2 7.716, de 5 de janeiro de 1989, dizem, respectivamente: Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular por prazo não superior a 3 (três) meses. Art. 18. Os efeitos de que tratam o$ arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável - O art. 218-B, inserido no Código Penal por meio da Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, prevê o delito favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. O § 3º do mencionado artigo constituiu como efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento onde são levadas a efeito a prostituição ou outra forma de exploração sexual de alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, a exemplo do que pode ocorrer em boates, casas de show, hotéis, motéis etc. (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre: “São também efeitos da condenação” – Art. 92 do CP, p. 213-216. Ed. Impetus.com.br, acessado em 01/02/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Em artigo atual, publicado há 6 meses, Júlia Coutinho, em comentários ao artigo 92 do CP, intitulado “Reabilitação Criminal – O que é preciso fazer para retirar condenação da minha ficha criminal”, fala com conhecimento sobre a Ação de Reabilitação Criminal – Lei n. 7.210/84 de Execução Penal (LEP):

 

A condenação por sentença criminal, além da pena imposta, traz outros efeitos, denominados de extrapenais, que estão previstos no artigo 92 do Código Penal, vejamos:

 

Art. 92 - São também efeitos da condenação:

I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

II – a incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela nos crimes dolosos sujeitos à pena de reclusão cometidos contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar, contra filho, filha ou outro descendente ou contra tutelado ou curatelado;

III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Sendo assim, após o cumprimento da pena poderá o condenado, desde que preencha os requisitos exigidos, ingressar com ação de reabilitação criminal para promover o sigilo dos registros criminais e recuperar as prerrogativas retiradas com os efeitos extrapenais da condenação (artigo 92, CP).

 

Na sequência, Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 92 do Código Penal, ao falar do que “são também efeitos da condenação” , indica:

 

Na primeira alínea “a”, perda do cargo ou função do crime funcional não é automática. Devem ser declaradas na sentença declaratória as penas igual ou superior a um ano, desde que praticado com abuso de poder ou violação de dever com administração Pública.

 

Embora o artigo 92, inciso I, alínea b, do Código Penal, não exija, para a perda do cargo público, que o crime praticado afete bem jurídico que envolva a Administração Pública, a sentença condenatória deve deduzir, de forma fundamentada e concreta, a necessidade de sua destituição, notadamente quando o agente, ao praticar o delito, não se encontra no exercício das atribuições que o cargo lhe conferia.

 

Esta segunda alínea “b”, aplica-se a qualquer delito com penas superiores ao crime dolosos com pena superior a quatro anos e a sentença deve deduzir de forma fundamentada a perda do cargo público.

 

“O inciso II, aponta para um efeito específico que denota a incompatibilidade do exercício do poder familiar, tutela ou curatela por autor de crime doloso. Evidentemente que para se vislumbrar esta incompatibilidade é imprescindível que além de doloso e sujeito à pena de reclusão, o delito tenha sido praticado em desfavor de filho, tutelado ou curatelado sobre quem exerce, respectivamente, o poder familiar, a tutela ou curatela.” (Código Penal Comentado, coord. Miguel Reale Jr., Editora Saraiva p. 253).

 

Em caso de condenação perde o sentenciado o poder familiar somente em relação à vítima e não alcança os demais filhos, tutelados e curatelados não envolvidos no crime.

 

A inabilitação de dirigir veículo quando utilizado como meio de prática de crime doloso não tem efeito automático da sentença. Precisam ser declarados e fundamentados na condenação. Apesar de permanente os efeitos, é passível de ser atingida com reabilitação.

A jurisprudência interpreta que a inabilitação de dirigir veículos deve ser aplicada somente no prazo da condenação e não de forma permanente, atendendo aos princípios da proporcionalidade. [...] (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 92 do Código Penal, ao falar do que “são também efeitos da condenação” publicado no site Direito.com, acessado em 01/02/2023, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 851, 852, 853 DO COMPROMISSO - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

(Art. 481 a 853) Capítulo XX – Do Compromisso

– Seção III – (art. 8 51 a 853) – 

 

Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar. 

Tem-se com Claudio Luiz Bueno de Godoy que, o Código Civil de 1916 regulava, já, o compromisso, mas, tal como a transação, inserindo-o dentre as formas de extinção das obrigações. Sobreveio, depois, a Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), textualmente revogando, como disposto no seu art. 44, os preceitos dos arts. 1.037 a 1.048 do CC/1916, que cuidavam da matéria. Pois agora retoma o atual Código Civil o tratamento legal do compromisso, e no capítulo dos contratos, tal qual se deu com a transação (v. comentário ao CC 840), apenas que de maneira genérica, sem o mesmo detalhamento que se continha no Código revogado, legado à lei especial, inclusive expressamente ressalvada no art. 853, assim sem criar conflito de normas.

Assenta-se, a rigor, a natureza civil, e não puramente processual do compromisso, como se disse um negócio jurídico de índole contratual, todavia cujas regras procedimentais ficam à disciplina da lei especial. Ocupou-se tão somente o atual Código Civil de lhe fixar o conceito e os requisitos. Na verdade, o compromisso muito se aproxima da transação, pelo que o art. 1.048 do CC/1916 inclusive determinava que lhe fossem aplicáveis as respectivas regras. Se na transação as partes contratam no sentido de autocompor sua incerteza obrigacional, uma controvérsia que lhes marque a relação, mediante a realização de concessões recíprocas, no compromisso as partes contratam com a finalidade de entregar a solução dessa mesma insegurança, dessa mesma dúvida obrigacional, a um terceiro, o árbitro. Ou seja, e em diversos termos, por meio do compromisso as partes submetem sua divergência, verdadeiramente, a um juízo privado e especial, que é o juízo arbitral.

Como negócio jurídico dispositivo que é, porquanto voluntariamente se sujeitam as partes à deliberação por um árbitro que escolhem, daí acaso lhes advindo afetação a seu direito obrigacional, o compromisso somente pode ser instituído, de maneira válida, por quem tenha capacidade e legitimação, da mesma forma que a exigida para a transação. Quando realizam o compromisso, as partes a rigor regulamentam o que será a arbitragem. Fazem-no judicial ou extrajudicialmente, por termo nos autos ou documento escrito, particular – subscrito por duas testemunhas – ou público (art. 9º da Lei n. 9.307/96), identificando-se, e ao árbitro, ou árbitros, indicando, ainda, a matéria objeto da arbitragem e o local em que se proferirá a respectiva sentença.

Podem as partes convencionar que o árbitro ou árbitros decidam de acordo com um juízo que não seja de legalidade, mas sim de equidade o árbitro, sujeito às causas comuns de impedimento e suspeição (art. 20 da Lei n. 9.307/96), pode ser qualquer pessoa capaz, se nomeado mais de um, necessariamente em número ímpar. Se indicado número par de árbitros, a lei autoriza a nomear mais um. Na falta de acordo, as partes podem recorrer ao judiciário. Embora caiba às partes a escolha do procedimento arbitral, ele não se afasta da necessária atenção, mercê de imperativo constitucional (art. 5º, LV), aos princípios do contraditório e ampla defesa, o que incumbe ao Judiciário, se provocado, aferir.

A sentença arbitral, proferida com os mesmos requisitos da sentença estatal, portanto com relatório, fundamentação e dispositivo (art. 26 da Lei n. 9.307/96), produz, entre as partes e sucessores, os mesmos efeitos do ato decisório emanado do Poder Judiciário, executando-se como título judicial (art. 31 da Lei n. 9.307/96). Ao juiz togado, no exercício da atividade jurisdicional, não é dado, se a ele recorre qualquer das partes, apreciar o mérito da sentença arbitral, o acerto ou desacerto da deliberação do árbitro. O controle do Judiciário sobre o procedimento arbitral não diz respeito à verificação do acerto ou desacerto da decisão que nele se profira, mas à legalidade, a começar pela verificação do atendimento ao contraditório e ampla defesa, princípios que permeiam qualquer procedimento, judicial ou extrajudicial, a par da aferição acerca do respeito às próprias regras e objeto fixados para a arbitragem. Nesse sentido é que cabe a ação de nulidade da sentença arbitral (art. 33 da Lei n. 9.307/96).

Dentre as hipóteses de nulidade, elencadas no art. 32 da Lei de Arbitragem, está a de prevaricação, concussão ou corrupção passiva do árbitro. Tanto quanto pela prolação da sentença arbitral, o compromisso se extingue se houver recusa do árbitro e as partes não aceitarem substituto, da mesma forma que se houver falecimento ou impossibilidade de o árbitro proferir seu voto, ou ainda expirado o prazo, se houver (Art. 11, III, da Lei n. 9.307/96) (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 873 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na pauta de Ricardo Fiuza, compromisso é a promessa escrita, assumida em juízo (compromisso judicial) ou fora dele (compromisso extrajudicial), pela qual as pessoas capazes de contratar podem louvar-se em um árbitro que lhes resolva as pendencias judiciais ou extrajudiciais, concernentes a direitos patrimoniais passiveis de transação. O compromisso não atinge os direitos indisponíveis (questões de estado, v.g., casamento e regime de bens; de família, v.g., investigação de paternidade, alimentos e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial). Pode ser estabelecido nos contratos mediante cláusula compromissória (estipulação constante de um contrato, pela qual as partes se comprometem a submeter à decisão arbitral as pendências emergentes surgidas na avença (v. art. 42 da Lei n. 9.307, de 23-9-1996). É diferente do compromisso arbitral, que é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podem ser judicial ou extrajudicial (v. art. 92 da Lei n. 9307/96). As divergências serão resolvidas pelo juízo arbitral (Art. 32 da Lei n. 9.307/96), na forma prevista na lei especial que dispõe sobre a arbitragem (Lei n. 9.307/96) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 445 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Veja-se Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira. O compromisso, compromisso arbitral ou arbitragem é o contrato em que as partes se comprometem a aceitar solução de um árbitro que escolhem para um litígio que tenham ou que venham a ter em razão de determinado vínculo jurídico que possuam.

Era disciplinado nos artigos 1.037 a 1.048 do Código Civil de 1916 que foram revogados pela Lei n. 9.307/96, que regulou o instituto sob o nome de arbitragem. O Código Civil de 2002 dispôs brevemente sobre o instituto, acentuando sua natureza contratual, mas deixou sua regulação à legislação especial.

Até 2001, a Lei n. 9.307/96 foi questionada em face do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição, que consagra o princípio do livre acesso à Justiça. O óbice foi afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo Regimental em Homologação de Sentença Estrangeira n. 5.206 (SE 5.206-Espanha AgRg), que considerou constitucional a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso.

Tanto quanto a transação, o objeto do compromisso é um litígio. Diferencia-se daquela, no entanto, porque a solução do litígio no compromisso é conferida a um terceiro, que exerce a função de árbitro. A sentença arbitral produz os efeitos da sentença judicial (art. 31 da Lei n. 9.370/96). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

O compromisso, como leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, se, como se viu no comentário ao artigo anterior, tem natureza contratual, sendo instituído pelas próprias partes, que se sujeitam à deliberação de um terceiro que escolhem para solver uma incerteza obrigacional sua, por conseguinte só pode mesmo se referir a direitos disponíveis. Ou seja, o preceito ora em exame corresponde, simetricamente, ao que, acerca da transação, se explicitou no CC 841, a cujo comentário se remete o leitor. Na verdade, não custa a lembrança, o compromisso não deixa de envolver uma concessão, com a diferença, para a transação, de que as partes não a consumam diretamente, autocompondo sua divergência, mas entregando essa solução a um terceiro.

Daí que já a lei especial inicia seu regramento dizendo somente possível o compromisso quando relativo a direitos disponíveis (art. 1º da Lei n. 9.307/96). Mesmo se, no curso da arbitragem, e para que o árbitro profira a sua decisão, surgir a necessidade de manifestação incidente, de decisão sobre questão prejudicial envolvendo direito indisponível, o procedimento deverá ser suspenso e submetido ao juízo comum, para deslinde daquela matéria. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 875 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No parecer de Ricardo Fiuza, só é apontada como referência o comentário a respeito do CC 851. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 445 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo corresponde ao artigo 1º da Lei n. 9.307/96:

Art. 1º. As pessoas capazes de contatar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

É um equívoco frequente a ideia de que somente direitos patrimoniais seja disponíveis. Direitos pessoais, notadamente, os da personalidade, são, com frequência, objeto de disposição na forma de autorizações de uso. É o que ocorre ordinariamente quando um autor autoriza o uso de sua obra e o de seu nome, na doação de órgãos, na autorização de uso do próprio cadáver, na submissão a experimento da própria pessoa a experimento científico.

A lei, contudo, restringe o compromisso ou arbitragem a direitos patrimoniais. A opção legislativa é válida.

É, de outro lado, inteiramente justificável a restrição do compromisso ou arbitragem às pessoas capazes. A lei processual estabelece exigências relativas à defesa dos interesses de incapazes em juízo, como a interferência do Ministério Público, que não são possíveis de serem atendidas na via do juízo arbitral. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissária, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.

Lecionando Claudio Luiz Bueno de Godoy, diferentemente do compromisso arbitral, como se examinou no comentário ao CC 851, o verdadeiro regulamento da arbitragem, a cláusula compromissória não é mais do que a promessa prévia de contratá-lo. Com efeito, por meio da cláusula compromissória as partes convencionam a sua submissão à arbitragem, caso sobrevenha alguma incerteza acerca de relação contratual que as vincule. Fazem-no, sempre, por escrito, no próprio contrato ou em instrumento à parte. Se inserida em contrato de adesão, a cláusula só terá eficácia se de iniciativa do aderente ou se este aceita-la de maneira diferenciada, como está no § 2º do art. 4º da Lei n. 9.307/96.

Já em contratos de adesão que se refiram também a uma relação de consumo, tem-se no CDC – veja-se, lei subjetivamente especial e de índole protetiva, por comando constitucional (art. 5º, XXXII, da CF/1988) – que é abusiva a cláusula de utilização compulsória da arbitragem (art. 51, VII), o que, se para uns, e ao que se acede, impede mesmo a cláusula compromissória, mercê da qual se institui a obrigatoriedade da solução arbitral (v. Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 888-91), para outros ela até se compatibiliza com o sistema consumerista se essa mesma cláusula decorrer de efetiva bilateralidade e refletida manifestação de vontade do consumidor (v.g., Nelson Nery Junior. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 7 ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 525). Antonio Junqueira de Azevedo, a propósito, salienta que a vedação da lei consumerista é à cláusula compromissória, mas não ao compromisso. Nas suas palavras: “nas relações em que o consumidor é parte, o compromisso é sempre permitido e deve obedecer às regras do Código de Defesa do Consumidor; a cláusula compromissória, por sua vez, continua proibida, por força do inciso VII do art. 51 do CDC, não revogado. Já nas relações entre não consumidores, tratando-se de contratos de adesão, há de se aplicar o § 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem; a cláusula compromissória vale, se negociada ou devidamente salientada no texto contratual” (“A arbitragem e o direito do consumidor”. In: Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 135-45).

Mas, de qualquer maneira, e tal qual o define a lei especial, cuida-se mesmo de as partes pactuarem que os litígios que possam vir a surgir, relativamente a um dado contrato, deverão ser arbitrados (art. 4º da Lei n. 9.307/96). É, portanto, uma convenção prévia, mediante a qual as partes se comprometem a contratar o compromisso. Trata-se de disposição autônoma em relação ao contrato a que se refere, pelo que a nulidade deste não a contamina, forçosamente (art. 8º da Lei n. 9.307/96). Como pacto preliminar que é, a cláusula compromissória suscita execução coativa, para o caso de haver resistência da parte em cumpri-la, tudo na forma do art. 7º da lei n. 9.307, o que, como de resto outros dispositivos da lei especial cuja constitucionalidade se discutiu, a Suprema Corte já julgou constitucional, destarte sem nenhuma afronta, que do regramento legal da arbitragem se pudesse depreender, ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/1988).

E, mais, sujeitando-se as partes à resolução de suas incertezas obrigacionais por meio da arbitragem, não lhes assiste interesse processual em veicular pretensão jurisdicional para o mesmo fim. É o que se contém, textualmente, no CPC 485, VII. Porém, a situação diversa é daquele que já se julgue detentor de título executivo e queira manejar ação de execução, nesse caso não se subordinando à prévia instituição do procedimento arbitral, ainda que existente cláusula compromissória. Claro, tudo sem prejuízo da verificação dos requisitos próprios de certeza e liquidez do título.

Em diversos termos, não faz sentido algum imaginar que, já dispondo a parte de título executivo, assim não tencionando resolver litígio, mas satisfazer seu crédito, haja qualquer necessidade de se instituir compromisso. Aliás, cabe não olvidar, isto nem seria possível para prática de atos satisfativos, porque esse poder o árbitro não possui (art. 22, § 4º da Lei n. 9.307/96). A esse respeito vale remissão à lição de Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de direito processual civil, São Paulo, Malheiros, 2004, v. IV, p. 83). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 877 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Maria Helena Diniz (in: Código Civil anotado, 9. ed. rev., aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 539): “A cláusula compromissória (pactum de compromittendo) é a convenção em que as partes, num contrato ou em documento apartado a ele referente, comprometem-se a submeter o eventual litígio relativo àquele contrato à arbitragem. Se se tratar de contrato por adesão, tal cláusula apenas produzirá efeito se o aderente anuir expressamente (Lei n. 9.307/96, art. 4º, §§ 1º e 2º). É uma simples promessa de firmar compromisso. É preciso esclarecer que essa cláusula é autônoma relativamente ao contrato no qual está inserida, logo a nulidade do contrato não implica a da cláusula e, além disso, compete ao árbitro decidir ex officio, ou a requerimento das partes as questões concernentes à existência, validade e eficácia da convenção da arbitragem e do contrato que contém a cláusula compromissória (Lei n. 9.307/96, art. 8º e parágrafo único)”. (forumdeconcursos. com. Código Civil comentado, Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Julgado • Nossos Tribunais têm entendido que: “Arbitragem. Cláusula compromissória. Execução. Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada. Hipótese de cláusula compromissória cheia. Submissão às normas do órgão ou entidade, livremente escolhidas pelas partes. Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral. Recurso provido” (TJSP, AgI 124.217/4/SP, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. em 16-9-1999). (forumdeconcursos.com.Código Civil comentado, Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o prisma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira o dispositivo corresponde ao art. 3º da Lei n. 9.307/96: Art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A autorização para que se introduza cláusula compromissória nos contratos é redundante e desnecessária. Ela serve, no entanto, à conclusão de que o compromisso ou arbitragem podem ser previsto, como ordinariamente o são, antes da instalação de qualquer litígio entre as partes, ao contrário do que ocorre com a transação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Comentários ao Código Penal – Art. 91 Das Penas - Efeitos genéricos e específicos VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 91
Das Penas - Efeitos genéricos e específicos  
VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –

digitadorvargas@outlook.com –
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo VI – Dos Efeitos da Condenação

 

Efeitos genéricos e específicos (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984)

 

Art. 91. São efeitos da condenação:

 

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;

 

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

 

b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com prática do fato criminoso.

 

Conforme leciona o jurisconsulto Rogério Greco. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre: “Os efeitos genéricos da condenação” – Art. 91 do CP, p. 211-213:

 

Tem-se entendido que os efeitos da condenação previstos peio art. 91 do Código Penal são genéricos, não havendo necessidade de sua declaração expressa na sentença condenatória e que aqueles arrolados pelo art. 92 são específicos, sobre os quais o juiz deverá, motivadamente, declará-los na sentença. Tal afirmação não nos parece completamente correta, pois, segundo entendemos, existem hipóteses no art. 91 do Código Penal nas quais o julgador deverá sobre elas motivar-se expressamente, a fim de produzir seus efeitos legais, conforme dissertaremos mais adiante.

 

Se a sentença condenatória concluiu no sentido da proveniência ilícita dos bens apreendidos e de sua efetiva utilização para a prática dos crimes, declarando, assim, o seu perdimento, como efeito da condenação, a modificação dessa conclusão não pode ser satisfeita em sede de habeas corpus, via inadequada para se proceder ao exame de questões de prova. (STJ, HC 45323/SP, 5a T., Min. Gilson Dipp, DJ 10/4/2006, p. 241).

 

Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime – Embora sejam independentes as esferas cível e penal, a sentença penal condenatória com trânsito em julgado evidencia, quando possível, o dano causado pelo agente mediante a prática de sua conduta típica, ilícita e culpável, gerando, pois, para a vítima, um título executivo de natureza judicial, conforme o inciso II do art. 475-N do Código de Processo Civil.

 

O inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, com a nova redação determinada pela Lei na 1 1.719, de 20 de junho de 2008, diz que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido.

 

Conforme preleciona Andrey Borges de Mendonça, a reforma “visou afastar este longo caminho de liquidação da sentença penal condenatória. Determina, assim, que o magistrado deve fixar um valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido. Este valor mínimo torna o título executivo líquido, ao menos em parte, a permitir que a vítima, desde logo, proceda ao cumprimento da sentença perante o juízo cível. Completa o art. 63, parágrafo único, do CPP que este valor mínimo fixado na sentença condenatória não impedirá a parte de buscar a liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido". (MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do código de processo penal, p. 239).

 

Perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido peio agente com a prática do fato criminoso.

 

Instrumentos do crime, na definição de Cezar Roberto Bitencourt, “são os objetos, i.é, são as coisas materiais empregadas para a prática e execução do delito”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, v.1, p. 628). Como a lei penal faia expressamente em instrumentos do crime, não há que se falar em perda dos instrumentos destinados à prática de contravenção penal.

 

Somente poderão ser perdidos em favor da União os instrumentos do crime, que se constituam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito. Se alguém, por exemplo, dolosamente, vier a utilizar o seu automóvel a fim de causar lesão na vítima, o feto de ter se valido do seu veículo como instrumento do crime não fará com que ele seja perdido em favor da União, pois o seu uso não constitui fato ilícito, o que não impedirá, contudo, a aplicação do efeito específico da condenação previsto no inciso III do art. 92 do Código Penal.

 

Também não perderá a sua arma, por exemplo, o agente que vier a utilizá-la na prática de crime, desde que possua autorização para o seu porte.

 

Ressalve-se, ainda, como determinado pelo inciso II do art. 91 do Código Penal, o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, que não poderá ter seus instrumentos perdidos caso venham a ser utilizados indevidamente pelo agente condenado pela prática da infração penal, desde que não consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito, bem como que não ocorra qualquer das modalidades de concurso de' pessoas, vale dizer, a coautoria ou a participação. Na definição de Roberto Lyra, “produtos do crime (producta sceleris) são as coisas adquiridas diretamente com o crime (coisa roubada), ou mediante sucessiva especificação  (joia feita com o ouro roubado), ou conseguidas mediante alienação (dinheiro da venda do objeto roubado) ou criadas com o crime (moeda falsa). Também se inclui no confisco outro qualquer bem ou valor, que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente, e não por terceiros,' com a prática do crime. Assim: o preço deste, os bens economicamente apreciáveis dados ou prometidos ao agente para que cometa o crime, a contraprestação que corresponde à prestação da atividade criminosa, a retribuição desta”. (LYRA. Roberto. Comentários ao Código Penal, v. II, p. 462-463).

 

Com o confisco do produto do crime ou dos bens ou valores que constituam proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso, evita-se que o condenado obtenha qualquer vantagem cora a prática de sua infração penal.

 

Havendo provas da materialidade e da autoria do delito de tráfico de entorpecentes, mostra-se descabido o pleito absolutório por insuficiência de provas, pois, além das substâncias entorpecentes terem sido apreendidas no interior da residência usada pelo agente para o nefando comércio de drogas, as demais provas acostadas aos autos, coerentes e harmônicas, dentre elas depoimentos de policiais que efetuaram a sua prisão e de usuários que adquiram drogas do mesmo, é de ser reconhecido na região como traficante, formam um acervo mais do que suficiente para ensejar uma condenação. Restando comprovado o animus associativo estável e permanente do agente e seu irmão, com contornos inequívocos de sociedade para a comercialização de drogas ilícitas, tem-se como caracterizado o delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006. Não tendo o agente feito qualquer prova de que os bens foram adquiridos licitamente, a perda dos mesmos em favor da União é efeito automático da sentença penal condenatória (art. 91, II, CP) (TJMG, Processo 1.0245.08. 137786-4/001, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, DJ 24/7/2009).

 

Estando devidamente comprovado nos autos que a ré usava o veículo apreendido para a realização da entrega de substâncias entorpecentes, correto é o perdimento do bem em favor da União, como efeito da condenação, não importando que ele esteja registrado no nome de outra pessoa (TJMG, Processo 1.0024;08.992413-8/001, Rel. Des. Eduardo Brum, DJ 29/5/2009).

 

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça entendeu que a condenação por porte ilegal de arma de fogo acarreta, como efeito, o perdimento do armamento, apreendido, em razão do disposto nos arts,91, II, “a", do CP e Ia da LCP (STJ, REsp. 960586/SC, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, S3, DJe 6/4/2009).

 

O bem objeto de alienação fiduciária empregado na prática de crime não se sujeita ao confisco, porque pertencente a terceiro de boa-fé, nos termos do art. 91, II, in fine, do Código Penal (TJMG, Processo 1.0024.05.814557-4/001(1), Rel. Des. Otávio Portes, DJ 27/7/2007).

 

Reconhecimento da prescrição - Circunstância que não elide a ilicitude do fato, mas apenas o direito de punir do Estado - Condição de ‘condenado’ que permanece - Pedido de restituição de arma utilizada na prática de crime - Inviabilidade - Efeito automático da condenação - Inteligência do art. 91, II, a, do CP - Recurso a que se nega provimento (TJMG, Processo 1.0024.95. 108052-2/001 [1), Rel. Des. Luiz Carlos Biasutti, DJ 10/5/2004).

 

Confisco — Veículo apreendido por ser utilizado no comércio ilícito de entorpecentes - Ausência de pronunciamento judicial - Impropriedade da medida - Devolução ao legítimo dono - Recurso provido. Comprovada a posse de veículo apreendido em poder de terceira pessoa, a qual traficava substância entorpecente, e não havendo pronunciamento judicial sobre o confisco do bem, impõe-se a devolução ao legítimo dono. Recurso provido (TJMG, Processo 1.0000.00.134760-8/000 [l], Rel. Des. Zulman Galdino, DJ 12/2/1999).

 

Da obrigação de decidir fundamentadamente - Embora tratado como efeito automático da sentença penal condenatória transitada em julgado, entendemos que o julgador deverá, na sua decisão, fundamenta-la adequadamente ao fato, apontando, por exemplo, os motivos que o levaram a presumir que o apartamento adquirido pelo agente fora fruto da subtração dos valores por ele levada a efeito, que o saldo existente em sua conta bancária deve-se à subtração dos valores por ele realizada etc. O confisco é medida extrema, excepcional, e dessa forma deve ser cuidada, somente tendo aplicação quando o julgador tiver a convicção de que os produtos, bens e valores são provenientes da prática de crime, uma vez que, conforme já decidiu o TJSP, o confisco só se justifica quando houver prova concludente de que o bem é produto do crime (Rel. Des. Marcial Hollanda, JTJ - Lex 172, p. 309).

 

Deve ser afastada a pena de perda do cargo público quando se verifica ausência de fundamentação idônea na decisão que a deter[1]minou (STJ, REsp. 810931/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 6/8/2007, p. 649). (Greco, Rogério. Código Penal comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários sobre: “Os efeitos genéricos da condenação” – Art. 91 do CP, p. 211-213. Ed. Impetus.com.br, acessado em 27/01/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Há quatro anos, houve publicação no site canalcienciascriminais.jusbrasil.com, artigo assinado por Leandro Fortunado Gerard Batista, comentários ao art. 91 do CP, intitulado “Efeitos da condenação penal”, com a seguinte redação:

 

Ao condenar alguém pela prática de um ilícito penal, o juiz impõe a sanção penal que a lei prevê: penas de reclusão, detenção, prisão simples, restritivas de direitos e multa. Essa condenação tem outros efeitos, tanto de natureza penal como de caráter extrapenal.

 

A condenação tem inúmeros efeitos penais secundários, como gerar reincidência, revogar reabilitação, sursis etc., que estão espalhados pelo Código Penal.

 

O citado artigo 91 do CP, traz em seu bojo as consequências extrapenais genéricas da condenação passada em julgado, dispensando o juiz de fundamentá-la em sua sentença penal condenatória.

 

Como visto acima, Para Rogério Grecco, o juiz deverá em sua decisão, fundamentar adequadamente ao fato. Para o autor, existem hipóteses no art. 91 do CP, por exemplo, o confisco, é media extrema, excepcional, e dessa forma deve ser cuidada, somente tendo aplicação quando o julgador tiver a convicção de que os produtos, bens e valores são provenientes da prática de crime.

 

O art. 9ª do CP, traz 2 (dois) efeitos da condenação, contidas em seus incisos: a de tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime e a perda, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé, de instrumentos e do produto do crime.

 

O inciso I diz respeito à reparação e o valor do dano.

 

Da condenação penal - A condenação penal, a partir do momento em que se torna irrecorrível, faz coisa julgada no cível, para fins de reparação do dano. Tem a natureza de título executório, permitindo ao ofendido de reclamar a indenização civil sem que o condenado pelo delito possa discutir a existência do crime ou a sua responsabilidade por ele.

 

O valor do dano é apurado na esfera cível, abrangendo, tanto o dano material quanto o moral, nos termos da Súmula 37 do STJ – São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato.

 

Dos efeitos da condenação penal - O inciso II, fala sobre o confisco de instrumentos do crime, dos produtos ou qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente como a prática do fato criminoso.

 

Nesse diapasão, só poderão ser perdidos os instrumentos do crime que se constituam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção, constitua fato típico, devendo-se lembrar que há armas cuja posse pode ser legal ou ilegal.

 

Importante destacar que, a lei não se refere a instrumentos de contravenção, não se podendo, assim, serem incluídas na alínea a do referido art. 91 do Código Penal.

 

O produto do crime, assim como o seu proveito, poderá ser confiscado pela União, ressalvando, é claro, os direitos da vítima e do terceiro de boa-fé. Como ensina Fernando Capez, o produto do crime deverá, primeiramente, ser restituído ao lesado ou ao terceiro de boa-fé, devendo a União realizar o confisco somente depois, caso permaneça ignorada a identidade do dono ou se não reclamado o bem ou valor no momento adequado.

 

A Lei nº. 12.694, de 7 de julho de 2012, inseriu o parágrafo 1º e 2º no artigo 91 do Código Penal, que possibilitou, excepcionalmente, o apossamento para a União de bens ou valores adquiridos de forma lícita pelo agente infrator, caso os produtos ou proveitos do crime não forem localizados ou estiverem no exterior. (Canal de Ciências Criminais, artigo distribuído ao site canalcienciascriminais.jusbrasil.com, assinado por Leandro Fortunado Gerard Batista, comentários ao art. 91 do CP, intitulado “Efeitos da condenação penal”, acessado em 27/01/2023 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Por sua vez, como esclarece o douto Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 91 do Código Penal, ao falar “Dos efeitos genéricos e específicos da condenação” : “Efeito genérico de tornar certa” a obrigação de reparar o dano: trata-se de efeito automático, que não necessita ser expressamente pronunciado pelo juiz na sentença condenatória e cestinha-0se a formar título executivo judicial para propositura da ação civil ex delicto. (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Editora RT, p. 91).

 

A responsabilidade do dano já contemplada pela sentença penal transitada e julgada resta discussão montante é na via própria em ação de conhecimento. Somente com instrução do processo que é possível aquilatar o valor do dano. Se patrimonial através de perícia e outras provas. Ad esempio, o roubo de joias, somente uma perícia pode terminar o valor das mesmas. A prova testemunhal o valor do dano moral pelo sofrimento da vítima por ser um bem de família. É necessário haver um valor líquido e certo para promoção de execução.

 

Por ser fixada por estimativa comparado em casos análogos pela jurisprudência. No julgado abaixo o tribunal estimou os danos material e moral por lesão corporal:

 

Responsabilidade civil. Sentença de condenação penal. efeitos no juízo cível. Art. 91, I do CP. art. 935 do CC. Existência de fatos e autoria do delito. Questões indiscutíveis. Obrigação de indenizar coisa certa. Disparo de arma de fogo. Projétil que atingiu rim e intestino, ficando alojado na coluna cervical. Lesão corporal grave. Indenizações de danos morais e estéticos. Cabimento. Valores reduzidos. Reparação de danos materiais. Manutenção da sentença, no ponto. Juros. Correção. Honorários. A sentença penal condenatória faz certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime (art. 91, I, CP). Uma vez decidido no juízo penal sobre a existência do fato e a autoria do delito, tais questões tornam-se indiscutíveis no juízo cível (art. 935, CC). Hipótese em que o autor sofreu ferimento por arma de fogo disparada pelo réu. A agressão física dá ensejo à indenização de danos morais, face à dor, angústia e sofrimento causados à vítima a qual lesionou um rim e o intestino, sendo colocada em situação de risco. Culpa concorrente afastada, porque o comportamento da vítima não contribuiu para o evento danoso. Montante indenizatória minorado para R$30.000,00 (trinta mil reais), considerando-se valores fixados em causas análogas e as particularidades do caso concreto. Enquanto que o dano moral corresponde ao sofrimento mental – dor da alma -, o dano estético corresponde à alteração morfológica da formação corporal da vítima. Caso em que a extensa cicatriz que percorre o abdômen do .... autor provavelmente o acompanhará ao longo da vida. Indenização reduzida para R$5.000,00 (cinco mil reais). Danos materiais correspondentes ao extravio de uma pulseira de outro e à quebra de um telefone, no valor total de R$1.499,00. Ausente a prova das despesas com tratamento médico, descabe o respectivo reembolso. Honorários mantidos conforme a sentença. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS. (Apelação Cível n. 70070308283, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Túlio de Oliveira Martins, Julgado em 29/09/2015). (TJRS – AC: 70070308283 RS, Rel. Túlio de Oliveira Martins, DJ: 29/09/2015, Décima Câmara Cível, DJe: 06/10/2016).

 

O prazo prescricional para propositura de ação civil ex delicto em face causa impeditiva art. 200 do Código Civil início somente após a sentença penal irrecorrível.

 

A perda dos bens instrumentos do crime é automática não precisando constar da sentença condenatória. É medida extrema o julgador precisar ter a convicção certa que foi usada para cometimento do crime, till exempel armas, punhais, petrechos para falsificação e moedas etc. Servem, também, esses instrumentos para efeitos probatórios do crime.

 

Quando o preceituado na letra b são confiscos de veículos, embarcações, aeronaves etc. Nos últimos tempos, com repetição de operações pela Polícia Federal, tornou comum a apreensão de todos os bens do investigado, de forma cautelar, com o objetivo de assegurar o confisco dos proveitos auferidos pelo agente com a prática do fato criminoso. Chega-se a apreender-se joias de família e objetos pessoais valiosos. Tais medidas são, evidentemente, equivocadas e abusivas.

 

Os parágrafos primeiro e segundo ora em comento foram incluídos pela Lei n. 12.694 de 2012, versam sobre de desconhecidos ou não encontrados bens, ou se por estarem no exterior em excepcionais circunstâncias decrete a perda de bens de proveito de crimes onde se encontrarem.

 

“Esta legislação, portanto, dirige-se claramente a grupos criminosos organizados e estruturados, a tal ponde de colocar em risco a própria integridade de membros do Poder Judiciário. Foi exatamente nesse âmbito em que aparecem os mencionados parágrafos, ambos com finalidade de assegurar maior efetividade das medidas assecuratórias e reparatórias.” (Código Penal Comentado, Coordenador Miguel Reale Junior, ed. Saraiva, p. 252).

 

91-A. Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 1º. Para efeito da perda prevista no caput deste artigo, entende-se por patrimônio do condenado todos os bens: (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

I – de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto, na data da infração penal ou recebidos posteriormente; e II – transferidos a terceiros a título gratuito ou mediante contraprestação irrisória, a partir do início da atividade criminal. (Ambos Incluídos pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 2º. O condenado poderá demonstrar a inexistência da incompatibilidade ou a procedência lícita do patrimônio. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 3º. A perda prevista neste artigo deverá ser requerida expressamente pelo Ministério Público, por ocasião do oferecimento da denúncia, com indicação da diferença apurada. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 4º. Na sentença condenatória, o juiz deve declarar o valor da diferença apurada e especificar os bens cuja perda for decretada. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

§ 5º. Os instrumentos utilizados para a prática de crimes por organizações criminosas e milícias deverão ser declarados perdidos em favor da União ou do Estado, dependendo da Justiça onde tramita a ação penal, ainda que não ponham em perigo a segurança das pessoas, moral ou à ordem pública, nem ofereçam sério risco de ser utilizados para o cometimento de novos crimes. (Incluído pela Lei n. 13.964, de 2019).

 

É legislação nova trazida pela Lei 13.964, de 24/12/2019 com intuito de aperfeiçoar a legislação penal e processual penal é medida já praticada em vários países e convenções (Viena, Palermo, Mérida e comunidade europeia adotou perda alargada, através da Diretiva 2014/42/EU, aprovada pelo parlamento europeu sobre o congelamento e perda dos instrumentos e produtos do crime.

 

A mens leges é de combate ao crime organizado aos condenados por crimes de mais de seis anos de reclusão com perdas patrimoniais e uma reação penal face aos bens de origem ilícita é alargada como estipulado no parágrafo primeiro por ser aplicada em todo patrimônio do condenado.

 

Aplicabilidade do confisco alargado é complexa para legitimar a atuação de perda e é essencial à verificação de uma atividade criminosa como pressuposto o que torna difícil com medidas cautelares de arresto quando sequer há uma ação penal somente indícios na fase de investigação.

 

Mesmo os transferidos a terceiros em simulação pelo condenado para dificultar o confisco atinge esses bens devendo o mesmo ser citado podendo provar a licitude da proveniência dos bens.

 

Essa legislação é atacada pela doutrina como inconstitucional, podendo ser aplicada inclusive para o crime de sonegação fiscal: 

“Seja como for”, tais disposições afrontam a Constituição Federal de início, a incompatibilidade patrimonial pode decorrer de inadimplência de tributos ou, no caso mais grave, de sonegação fiscal, valendo lembrar que a legislação brasileira permite o pagamento do tributo como forma de extinguir a punibilidade, não havendo nenhuma razão para o confisco integral do patrimônio incompatível. (Código Penal Interpretado, coordenador Costa Machado, ed. Manole, p. 153). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 91 do Código Penal, ao falar “Dos efeitos genéricos e específicos da condenação” publicado no site Direito.com, acessado em 27/01/2023, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).