4. ESTADO DE NECESSIDADE; 5. LEGÍTIMA DEFESA

- ESTADO DE NECESSIDADE

- Estado de Necessidade

- Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

- § 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

- § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

ü  Conceito:

ü  “É o sacrifício de um interesse jurídico protegido, para salvar de perigo atual e inevitável o direito do próprio agente ou de terceiro, desde que outra conduta, nas circunstâncias concretas, não era razoavelmente exigível.” (NUCCI).

ü  Justificativa do Estado de Necessidade:

ü  Caracteriza-se pela situação de perigo para um bem jurídico, de modo que, para salvá-lo, alguém deverá voltar-se contra outro bem jurídico, destruindo-o; danificando- ou sacrificando-o.

ü  Característica do Estado de Necessidade:

ü  Presença de dois interesses lícitos em colisão. Há dois direitos (ambos com iguais razões para subsistir) em choque, do qual somente um pode sobreviver, sendo necessário que o outro sucumba;

ü  O Estado de Necessidade pode ser recíproco.

ü  Requisitos:

ü  A regra do ar. 24 prevê pressupostos, objetivos e subjetivos, para a configuração do Estado de Necessidade. São eles:

ü  1. Atualidade do perigo:

ü  O perigo há de ser atual; é algo que está acontecendo. Não está justificada a conduta se o perigo for passado (quando, então, já não existirá) ou futuro (incerto), ainda que iminente (aquele que está prestes a acontecer e, portanto, pode até não acontecer). As lesões, futura ou iminente, são mais passíveis de serem evitadas, por ação externa, do que a lesão atual;

ü  Podemos imaginar a seguinte gradação do perigo: passado; atual, iminente e futuro;

ü  Quanto ao iminente, há que se examinar o caso concreto, pois é tênue a linha divisória entre a situação iminente e a atual. Recorde-se a situação daqueles passageiros do avião que, há alguns anos caiu nos Andes. Após vários dias perdidos, sem víveres, como avaliar em que momento estariam autorizados a sacrificar a vida de um deles, para alimento dos demais? Quando o perigo de morte por inanição torna-se atual ou quando é apenas iminente?

ü  2. Voluntariedade:

ü  O agente que provoca o perigo voluntariamente, não pode valer-se da justificativa;

ü  Entretanto, o agente que não provocou o perigo poderá reunidos os demais requisitos ser beneficiado pela excludente;

ü  A expressão “por sua vontade”, evidencia que, no Direito Brasileiro, é aceita a tese de que o agente que provocou o perigo, culposamente, poderá beneficiar-se da excludente. Ex: Alguém joga pela janela uma ponta de cigarro, acesa (imprudência), a qual vem a cair no apartamento de baixo, causando um incêndio. Para escapar da morte nesta situação, esse alguém poderá sacrificar outra vida para salvar a sua.

ü  Ainda assim, há opiniões divergentes quanto à invocação do Estado de Necessidade em situações de culpa.

ü  3. Inevitabilidade do perigo ou da lesão:

ü  A excludente só se configura se for indispensável o sacrifício do bem jurídico alheio;

ü  Se houver outra solução, qualquer outra possibilidade, inclusive a fuga do perigo, chamar alguém, enfim, se existir outra saída que não o sacrifício do bem jurídico, isto deverá ser evitado;

ü  Ex: atacado por um cão e, sendo possível fugir ao seu ataque, entrando no quintal do vizinho, nada justifica matar o animal.

ü  4. Direito Próprio ou Alheio:

ü  A conduta do agente pode dirigir-se à preservação de direito próprio ou alheio, neste caso mesmo independente ou contra a vontade do seu titular;

ü  Qualquer direito (bem jurídico protegido): vida; liberdade; patrimônio; integridade corporal; saúde; família etc., enfim, qualquer bem jurídico em situação de perigo.

ü  Outros Requisitos:

ü  5. Inexigibilidade do sacrifício do bem em perigo:

ü  O ideal é que exista certa proporcionalidade de valor entre os bens em colisão. Salvo casos muito excepcionais, não se admite o sacrifício de um bem de maior valor;

ü  No CP de 1830, exigia-se que o direito sacrificado fosse de menor valor do que o direito defendido e, ainda, era indispensável a falta absoluta de outro meio menos prejudicial;

ü  Tais requisitos foram afastados pelo atual Código, em cuja Exposição de Motivos (de 1940) encontramos o seguinte e importante esclarecimento: “No tocante ao Estado de Necessidade, é igualmente abolido o critério anti-humano com o que o Direito atual lhe traça os limites. Não se exige que o direito sacrificado seja inferior ao direito posto a salvo, tampouco se reclama “a falta absoluta de outro meio menos prejudicial”. O critério adotado é outro: identifica-se o Estado de Necessidade sempre que, nas circunstâncias em que a ação foi praticada, não era razoavelmente exigível o sacrifício do direito ameaçado. O Estado de Necessidade não é um conceito absoluto: deve ser reconhecido desde que ao indivíduo era extraordinariamente difícil um procedimento diverso do que teve.”

ü  6. Ausência do dever legal de enfrentar o perigo:

ü  O § 1º do art. 24 impede que invoque o Estado de Necessidade aquele que tinha o dever legal de enfrentar o perigo;

ü  Ex: Policiais civis ou militares, ou bombeiros, que exercem profissões perigosas pela própria natureza, não podem invocar o Estado de Necessidade; médicos, enfermeiros, sanitaristas que têm o dever legal de enfrentar situações de epidemias e tratar de pessoas com doenças contagiosas, também não podem deixar de fazê-lo, invocando a excludente.

ü  7. Causa de diminuição de pena:

ü  Dispõe o § 2º do art. 24 que a pena poderá ser reduzida de um a dois terços, quando, na situação de perigo, era razoável exigir-se o sacrifício do bem jurídico salvo. É a situação em que o bem jurídico sacrificado é de maior valor do que o salvo.

ü  8. Situação de perigo:

ü  Trata-se de uma situação concreta que antecede a lesão, que reúne as condições indispensáveis para a produção do resultado, perceptível pelo sujeito. O perigo deve ser concreto, uma probabilidade real e não uma situação abstrata, mera representação psíquica;

ü  Exemplos: É o soltar-se do cão bravo e sua vinda em direção ao agente ou à 3ª pessoa; é o incêndio que irrompe na mata, em direção à casa onde as crianças se encontram brincando; é a verificação, pelo médico, da altíssima probabilidade, a quase certeza da morte da gestante, se não for provocado o abortamento; é a hipótese do naufrágio, quando duas pessoas dispõe de uma tábua que usarão como boia mas que só aguenta o peso de uma delas, devendo a outra perecer no mar;

ü  Em tais situações o agente vê a indiscutível probabilidade da ocorrência do resultado.

ü  9. Elemento Subjetivo:

ü  Há autores que exigem, além dos elementos objetivos mencionados, o subjetivo: o agente atua com consciência da realidade fática e com vontade de atuar conforme o Direito, sacrificando um bem com o fim único de salvar outro.

ü  Espécies:

ü  a. Quanto à origem do perigo:

ü  1. Defensivo: ocorre quando o agente pratica o ato necessário contra a coisa da qual provem o perigo para o bem jurídico. Ex: Eula mata o cão feroz que o ataca;

ü  2. Agressivo: Ocorre quando o agente se volta contra pessoa ou coisa diversa daquela da qual provem o perigo. Ex: para socorrer alguém, Eula toma o veículo do vizinho;

ü  b. Quanto ao bem sacrificado:

ü  1. Justificante: quando o direito sacrificado é de igual ou menor valor do que o direito defendido e salvo. Ex: dois náufragos e uma única tábua de salvação (confronto de vida X vida); destruir a porta da casa, para entrar e salvar alguém que esteja em seu interior (confronto entre patrimônio X vida);

ü  2. Exculpante: Quando o agente sacrifica bem de valor maior para salvar outro de menor valor, não lhe sendo possível exigir, nas circunstâncias, outro comportamento. Ex: arqueólogo que há anos buscava uma relíquia valiosa, para salvá-la de naufrágio, deixa perecer um dos passageiros do navio.

- 5. LEGÍTIMA DEFESA

- Legítima defesa

Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

ü  Conceito e Requisitos:

ü  São aqueles constantes do art. 25, do Código Penal;

ü  “É a defesa necessária empreendida contra agressão injusta, atual ou iminente, contra direito próprio ou de terceiro, usando, para tanto, moderadamente, os meios necessários.”

ü  Relativos à agressão:

ü  1. A agressão: trata-se de se defender de um ataque a um bem ou interesse juridicamente protegido. A agressão é uma conduta humana;

ü  2. Injusta: não é qualquer agressão que legitima a defesa. Somente a injusta, ilícita, não necessitando ser um ilícito penal. Há de ser um comportamento objetivamente proibido pelo Direito Penal. (ex: doente mental que me agride). Se justa a agressão não há legítima defesa (ex: policial ao prender bandido; pai que dá palmadas no filho);

ü  3. Atual ou iminente: ou a agressão está acontecendo (atual), ou está prestes a acontecer (iminente). Não pode ser passada nem futura. A agressão só será legítima quando o bem jurídico já está sendo agredido ou quando estiver prestes a sofrer a lesão;

ü  4. Defesa do direito próprio ou de terceiro: a defesa pode ser de direito próprio ou de terceiro. Qualquer direito: vida; liberdade; integridade física; honra; patrimônio etc.

ü  Relativos à repulsa:

ü  1. Meios necessários: a defesa só será legítima se forem usados, na repulsa, os meios necessários para fazer cessar ou impedir que ocorra a agressão. O meio necessário é aquele que estava à disposição do agente no momento da agressão. Daí porque, ao examinar o caso concreto, o juiz deve, após verificar quais eram os meios disponíveis, considerar necessário aquele que foi usado, desde que inexistente outro menos gravoso, para impedir ou fazer cessar a agressão, sem se preocupar com a exata proporção entre ataque e defesa;

ü  2. Uso moderado: O meio necessário escolhido pelo agente deve ser usado com moderação, sem exageros, sem excessos;

ü  Não se deve fazer uma análise rigorosamente matemática, no exame da moderação, pois o agente não está em condições de medir, com precisão, a intensidade ou a extensão da defesa que realizará nem pode correr o risco de, por excesso de cuidado, não conseguir evitar ou interromper a agressão, sofrendo o ataque injusto;

ü  Por outro lado, não se pode esquecer que o agente está autorizado a usar do meio até o quanto e até quando seja imprescindível para alcançar o seu objetivo;

ü  Destarte, tudo deve ser observado para que se possa verificar a moderação na defesa: local, tempo, condições pessoais (compleição física de ambos) antecedentes do fato, natureza do bem agredido. Enquanto a agressão não estiver evitada, o meio necessário pode continuar sendo utilizado, daí porque não importa a quantidade de tiros ou de facadas, conforme o caso concreto.

- Ofendículo:

ü  Trata-se de uma armadilha para evitar a lesão do patrimônio (Ex: cerca eletrificada; cachorro);

ü  A questão, nesse caso, é saber se a ofendícula se trata de legítima defesa, pois a ofensa ainda não ocorreu;

ü  Para alguns se trata de exercício regular de um direito;

ü  Para outros é legítima defesa pré-ordenada, pois embora colocada antes da agressão só funcionará no momento da agressão (o ladrão deve ter subido no muro para que o cachorro o pegasse).

- Casuística:

ü  Legítima defesa contra atos preparatórios;

ü  Legítima defesa presumida (hoje não existe mais);

ü  Legítima defesa de terceiro: é necessária a autorização do  ofendido? Depende da disponibilidade do direito;

ü  Legítima defesa recíproca: É absolutamente IMPOSSÍVEL a legítima defesa REAL de ambas as partes ao mesmo tempo (real e putativa, ou putativa e putativa é possível);

ü  Legítima defesa sucessiva: Há legítima defesa até cessar a agressão, mas depois, se houver excesso, o agressor inicial age, contra o excesso em legítima defesa;

ü  Legítima defesa de pessoa jurídica: difícil de acontecer, decorre de uma conduta de pessoa física;

ü  Legítima defesa contra multidão: é possível;

ü  Legítima defesa contra provocação (insultos, ofensa): não justifica (excesso, por exemplo, injúria contra injúria);

ü  Legítima defesa contra familiares;

ü  Legítima defesa e erro na execução: o erro na execução (CP, art. 73) ou o resultado diverso do pretendido (CP, art. 74) não impedem o reconhecimento da legítima defesa, quando preenchidos os demais requisitos.

- OUTRAS QUESTÕES:

ü  Loucos: o inimputável (doente mental) pode agir amparado pela legítima defesa?

ü  Embriaguez do agente: “mutatis mutantis” a situação é idêntica à do inimputável por doença mental;

ü  Embriaguez do agressor: nada impede que o agente se defenda de uma injusta agressão provocada por pessoa embriagada. Há que se verificar se, realmente há agressão ou mera bravata por parte dele.

ü  Legítima Defesa e Estado de Necessidade – diferenças:

ü  No Estado de Necessidade há o conflito de DOIS DIREITOS, enquanto que na Legítima Defesa há o confronto de UM DIREITO e UMA AGRESSÃO; daí porque a fuga só se exige na 1ª;

ü  Estado de Necessidade: o perigo provém de: ser humano; ataque de animal; fenômeno da natureza e o Agente pode dirigir sua ação defensiva contra qualquer bem, de qualquer pessoa;

ü  Legítima Defesa: o perigo provém de um ser humano (injusta agressão) e o defendente só pode agir contra ele.

Estado de Necessidade

-1. Há um conflito entre titulares de bens ou interesses juridicamente protegidos;

-2. A atuação do agente pode voltar-se contra animais, pessoas e coisas;

-3. O bem ou interesse jurídico protegido está exposto a um perigo atual;

-4.O agente pode voltar-se contra terceira parte totalmente inocente;

-5. Pode haver contra agressão justa (Estado de Necessidade recíproco);

-6. Deve haver proporcionalidade entre o bem sacrificado e o salvo;

-7. Há, como regra, ação;

-8. O agente deve, se possível, fugir da situação.

Legítima Defesa

-1. Conflito entre o titular de bem ou interesse juridicamente protegido e um agressor;

-2. A atuação do titular do bem ameaçado pode voltar-se contra pessoas;

-3. O bem ou interesse juridicamente tutelado está exposto a uma agressão atual ou iminente;

-4. O titular somente está autorizado a se voltar contra o agressor;

-5. Deve haver ação contra agressão injusta (ilícita);

-6. É discutível a proporcionalidade entre o bem sacrificado do agressor e o protegido;

-7. Há, como regra, reação;

-8. O agente não está obrigado a fugir.

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