- 6. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO; - 7. CULPABILIDADE – IMPUTABILIDADE PENAL;

- 6. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO

ü  Exercício Regular de Direito

ü  “É o desempenho de uma atividade ou ao prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico” (Nucci);

ü  O fundamento dessa excludente é semelhante ao da anterior: quem está exercendo regularmente um direito, está praticando conduta lícita;

ü  A diferença consiste em que na primeira, há um dever legal e, na segunda o exercício de um direito. O exercício do direito há de ser regular, pois, em caso contrário, haverá abuso;

ü  Ex: a prisão em flagrante efetivada por particular; castigos impostos pelos pais, desde que moderados; violência esportiva, desde que dentro das regras do esporte; intervenção médico-cirúrgica; soldado que, na guerra, mata o inimigo; carrasco que executa o condenado (antigamente);

- casuística:

ü  1. Morte executada por carrasco;

ü  2. Morte do inimigo de guerra;

ü  3. Prisão em flagrante executada por policiais (CPP, 301);

ü  4. Cumprimento de mandado judicial (busca, prisão cautelar – CPP, 283) – A decisão não precisa ser mostrada.

- Exercício Regular de Direito

ü  “É o desempenho de uma atividade ou a prática de uma conduta autorizada por lei, que torna lícito um fato típico” (Nucci);

ü  O fundamento dessa excludente é semelhante ao da anterior: quem está exercendo regularmente um direito, está praticando conduta lícita;

ü  A diferença consiste em que na primeira, há um dever legal e, na segunda o exercício de um direito. O exercício do direito há de ser regular, pois, em caso contrário, haverá abuso;

ü  Ex: a prisão em flagrante efetivada por particular; castigos impostos pelos pais, desde que moderados; violência esportiva, desde que dentro das regras do esporte; intervenção médico-cirúrgica; soldado que, na guerra, mata o inimigo; carrasco que executa o condenado (antigamente);

- Casuística:

ü  1. Cadáver não reclamado (lei 8501/92);

ü  2. Estupro de esposa pelo marido: hoje já não é mais aceito como exercício regular de um direito;

ü  3. Trote acadêmico ou militar: deve estar dentro da normalidade e o calouro deve querer se submeter;

ü  4. Castigo dos pais e dos professores: os pais podem castigar os filhos, dentro dos limites;

ü  5. Lesões nos esportes: o exercício regular do esporte implica que o agente não responda;

ü  6. Violação de correspondência pelo cônjuge: alguns acreditam que é crime, outros não, pois seria um interesse da família;

ü  7. Aborto no caso de gravidez resultante de estupro;

ü  8. Justificativa no contexto dos crimes contra a honra (art. 142, I, II e III);

ü  9. Invasão de domicílio nos casos previstos em lei (150, § 3º. I e II);

ü  10. Subtração de coisa comum fungível.

- Diferenças entre Estrito Cumprimento do Dever e Exercício Regular de um Direito

ü  1. O ECDL (Estrito Cumprimento do Dever Legal), é de natureza compulsória, o ERD (Exercício Regular de um Direito), é de natureza facultativa;

ü  2. No ECDL o agente deve limitar-se a atender o comando existente em lei; no ERD ele detém o poder de agir, legitimado pela norma;

ü  3. O ECDL só pode ter origem em lei; o ERD pode surgir de qualquer fonte do Direito.

- 7. CULPABILIDADE – IMPUTABILIDADE PENAL

- Inimputáveis

- Art. 26. É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter olícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

ü  “imputabilidade é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um fato punível” (Nucci);

ü  Inimputável é o indivíduo mentalmente sadio, capaz de entender o caráter criminoso de seu ato, e de se determinar de acordo com esse entendimento. (biológico-psicológico);

ü  A inimputabilidade deve ser examinada por um profissional especializado.

ü  Requisitos:

ü  Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

ü  Tempo de ação ou omissão – deve ser inimputável nesse momento;

ü  Inteiramente incapaz: não tenha a menor capacidade de entender a sua conduta;

ü  Entendimento e Determinação.

ü  Elementos (Nucci):

ü  Higidez psíquica (saúde mental + capacidade de apreciar a criminalidade do fato);

ü  Maturidade: desenvolvimento físico mental que permite ao ser humano estabelecer relações sociais bem adaptadas, ter capacidade para realizar-se distante da figura dos pais, conseguir estruturar as próprias ideias e possuir segurança emotiva, além de equilíbrio no campo sexual;

ü  No Brasil o critério é cronológico (ter mais de 18 anos).

ü  Requisitos:

ü  Doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

ü  Tempo da ação ou omissão – deve ser inimputável nesse momento;

ü  Inteiramente incapaz: não tenha a menor capacidade de entender a sua conduta;

ü  Entendimento e Determinação.

ü  Capacidade de entendimento e determinação:

ü  Critério biológico: leva-se em conta a saúde mental do indivíduo;

ü  Critério psicológico: leva-se em conta apenas a capacidade de o agente apreciar o caráter ilícito de seu ato e determinar-se conforme seu entendimento;

ü  O código adota o misto, isto é, “verifica-se se o agente é mentalmente são e se possui capacidade de entender a ilicitude do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento” (Nucci);

ü  Conceitos:

ü  Doença Mental: “trata-se de um quadro de alterações psíquicas, como a esquizofrenia, as doenças afetivas (antes chamadas de psicose-maníaco-depressiva ou acessos alternados de excitação e depressão psíquica) e outras psicoses. O conceito deve ser analisado em sentido lato, abrangendo as doenças de origem patológica e de origem toxicológica.” (Nucci);

ü  Desenvolvimento Mental Incompleto: “Trata-se de uma limitada capacidade de compreensão do ilícito ou da falta de condições de se autodeterminar, conforme o precário entendimento, tendo em vista ainda não ter o agente atingido a sua maturidade intelectual e física, seja por conta da idade, seja porque apresenta alguma característica particular, como o silvícola não civilizado ou o surdo sem capacidade de comunicação. (Nucci).

ü  Casos:

ü  Silvícola: “Nem sempre o índio deve ser considerado inimputável ou semi-imputável, mormente quando estiver integrado à civilização. Portando, depende da análise de cada caso concreto” (Nucci);

ü  Doenças da vontade e personalidades antissociais: “São anomalias de personalidade que não excluem a culpabilidade, pois não afetam a inteligência, a razão, nem alteram a vontade. Ex: desenho de aparecer; os defeitos eticossexuais; a resistência à dor, os intrometidos, entre outros” (Nucci).

ü  Perícia Médica:

ü  “Tendo em vista que a lei penal adotou o critério misto (biopsicológico), é indispensável haver laudo médico para comprovar a doença mental ou mesmo o desenvolvimento mental incompleto ou retardado (é a parte biológica), situação não passível de verificação direta pelo juiz” (Nucci);

ü  “É certo que se diz que o magistrado não fica vinculado ao lado pericial (...) embora seja imprescindível mencionar que a rejeição da avaliação técnica, no cenário da inimputabilidade, não pode conduzir à substituição do perito pelo juiz. Portanto, caso não creia na conclusão pericial, deve determinar a realização de outro exame (...). a parte cabível ao magistrado é a psicológica, e não a biológica” (Nucci);

ü  “O juiz não fica adstrito à prova técnica, mas, para dela divergir é necessário que disponha de fortes e convincentes elementos de convicção.” (Nucci).

ü  Inimputabilidade e princípio da prevalência do interesse do réu:

ü  “O juiz, em caso de dúvida quanto à insanidade do réu, deve verificar, no caso concreto, conforme o tipo de doença mental afirmado por um ou mais peritos, bem como levando em consideração o fato criminoso cometido, qual caminho é o melhor a ser trilhado, em função da prevalência do interesse do acusado” (Nucci);

- Redução de pena

- Parágrafo único. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental  ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

ü  O semi-imputável ou fronteiriço possui benefício de redução de pena.

 

ü  Requisitos:

ü  Perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado;

ü  Não ser inteiramente capaz;

ü  “Os outros requisitos são os mesmo da incapacidade.”

- Menores de dezoito anos

- Art. 27. Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.

ü  A menoridade criminal é uma presunção absoluta de inimputabilidade;

ü  Trata-se de uma escolha de política criminal (exposição de motivos da nova parte geral do CP, § 23);

ü  “Trata-se da adoção, nesse contexto, do critério puramente biológico, isto é, a lei penal criou uma presunção absoluta de que o menor de 18 anos, em face do desenvolvimento mental incompleto, não tem condições de compreender o caráter ilícito do que faz ou capacidade de determinar-se de acordo com esse entendimento” (Nucci).

ü  Início:

ü  “A partir do primeiro instante do dia do aniversário (...), considera-se penalmente responsável o agente que pratica a infração no preciso dia em que comemora seus 18 aniversários” (Nucci).

ü  Inimputabilidade e crime permanente:

ü  “levando-se em consideração que o delito permanente é aquele cuja consumação se prorroga no tempo, é possível que alguém inimputável (com 17 anos, por exemplo), dê início a um crime permanente como o sequestro. Se atingir a idade de 18 anos enquanto o delito se encontrar em plena consumação, será por ele responsabilizado. Entretanto, é preciso destacar que a parte do crime referente à sua menoridade (inimputabilidade) não poderá ser levada em conta para a fixação da pena.” (Nucci).

- Emoção e Paixão

- art. 28. Não excluem a imputabilidade penal:

- I – a emoção ou a paixão;

ü  Conceito de Emoção:

ü  “É um estado de ânimo ou de consciência caracterizado por uma viva excitação do sentimento” (Nucci);

ü  “As emoções vivenciadas pelo ser humano podem ser causa de alteração do ânimo, das relações de afetividade e até mesmo das condições psíquicas, proporcionando, por vezes, relações violentas, determinadoras de infrações penais” (Nucci);

ü  “Não servem para anular a imputabilidade, nem produzir qualquer efeito na culpabilidade” (Nucci);

ü  “Se o delito resultou de um estado emocional que podia ter sido evitado e só foi possível pela falta de disciplina do agente, da ausência de autocontrole – não pode haver dúvida de que o ato por ele praticado possa ser, de certa maneira, considerado como voluntário na sua causa. E a punição dos crimes assim praticados em estado de perturbação emocional, deve encontrar a sua justificação, não na chamada responsabilidade objetiva, ou legal, mas na teoria da ação livre na causa” (apud Nucci).

ü  Conceito de Paixão:

ü   “Originária da emoção, a paixão é uma excitação sentimental levada ao extremo, de maior duração, causando maiores alterações nervosas ou psíquicas” (Nucci).

- Embriaguez:

- II – a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

- § 1º. É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

- § 2º. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

ü  Conceito de Embriaguez:

ü    “É uma intoxicação aguda provocada no organismo pelo álcool ou por substância de efeitos análogos” (Nucci);

ü  “Produzem-se estados crepusculares e fenômenos de desorientação (...), alterações da forma e especialmente do conteúdo ideativo até ao delírio” (apud Nucci).

ü  Distinção entre embriaguez e alcoolismo:

ü  “O alcoolismo é uma embriaguez crônica, que é caracterizada por um ‘abaixamento da personalidade psicoética’” (Nucci);

ü  Pode-se constatar a embriaguez por exame clínico, exame de laboratório ou prova testemunhal (Nucci).

ü  Embriaguez Voluntária ou Culposa:

ü   Voluntária é a embriaguez desejada livremente pelo agente;

ü  Culposa é aquela que ocorre por conta da imprudência do bebedor.

ü  Embriaguez Voluntária e Legítima defesa putativa:

ü  “Um indivíduo por estar em estado de embriaguez, julga-se na iminência de uma agressão por parte de outro, e o mata, no pressuposto de que legitimamente se defendia. Evidentemente, a convicção da iminência da agressão só foi possível devido ao estado de perturbação mental do agente, produzida pelo álcool. Essa deficiência da capacidade de crítica das circunstâncias do fato, capaz de gerar aquela falsa convicção, resultou, pois, de uma ação voluntária, praticada em um estado de plena imputabilidade penal” (apud Nucci);

ü  “Só no caso de se tratar de uma embriaguez acidental poderia o agente, sem culpa na criação daquele defeito de inteligência, invocar a seu favor uma legítima defesa putativa” (apud Nucci).

ü  Teoria da Ação Livre na Causa: 

ü   “Com base no princípio de que ‘a causa da causa também é causa do causado’, leva-se em consideração que, no momento de se embriagar, o agente pode ter agido dolosa ou culposamente, projetando-se esse elemento subjetivo para o instante da conduta criminosa.” (Nucci);

ü    “Situação que não se pode ignorar ou desprezar é a possibilidade de existir consentimento do ofendido, excludente de ilicitude, nas condutas daqueles que se embriagam para ter coragem de aceitar algum tipo de violência ou lesão (...). Se alguém se embriaga voluntariamente e, nesse estado consente em ser violentado, não pode alegar, posteriormente, ter sido vítima de atentado violento ao pudor” (Nucci);

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