quinta-feira, 1 de maio de 2014

MATÉRIA PARA PROVA DIREITO PROCESSUAL CIVIL III - PARTE PARA O DIA 07.-05.2014 - EM SEGUIDA SERÁ APRESENTADO O FLUXOGRAMA DO PROCEDIMENTO ORDINÁRIO - VARGAS DIGITADOR

DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 1º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR
PROCESSO DE CONHECIMENTO
Parte V
Processo e Procedimento
Capítulo XV
PROCEDIMENTO COMUM E PROCEDIMENTOS ESPECIAIS
CURSO DE DIREITO PROCESSUAL CIVIL
TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E PROCESSO DE CONHECIMENTO
HUMBERTO THEODORO JUNIOR

§ 52. PROCESSO E PROCEDIMENTOS DE COGNIÇÃO

Sumário: 333. Processo. 334. Procedimento. 335. Procedimentos no processo de cognição. 336. Procedimentos especiais: Jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária. 337. Esquema do procedimento ordinário. 338. Fases do procedimento ordinário. 339. Fase postulatória. 340. Fase saneadora. 341. Fase decisória. 342-a. Adequação do procedimento.

ü  333. Processo

Para solucionar os litígios, o Estado põe à disposição das partes três espécies de tutela jurisdicional: a cognição, a execução e a cautela. O que as distingue são os diferentes provimentos judiciais com que o juízo responde ao exercício do direito de ação.
Se a lide é de pretensão contestada e há necessidade de definir a vontade concreta da lei para solucioná-la, o processo aplicável é o de conhecimento ou cognição, que deve culminar por uma sentença de mérito que contenha a resposta definitiva ao pedido formulado pelo autor. No acertamento contido na sentença consiste o provimento do processo de conhecimento.

ü   Se a lide é pretensão insatisfeita (por já estar o direito do autor previamente definido pela própria lei, como líquido, certo e exigível), sua solução será encontrada através do processo de execução, que é o meio de realizar de forma prática a prestação a que corresponde o direito da parte. A efetiva satisfação do direito do credor é o provimento nessa modalidade de processo.
ü  A tutela cautelar incide quando antes da solução definitiva da lide, seja no processo de cognição, seja no de execução, haja, em razão da duração do processo, o risco de alteração no equilíbrio das partes diante da lide. Sua função é, pois, apenas conservar o estado de fato e de direito, em caráter provisório e preventivo, para que a prestação jurisdicional não venha a se tornar inútil quando prestada em caráter definitivo. Os provimentos do processo cautelar são, pois, medidas práticas para afastar o perigo de dano, antes da solução do processo principal.
ü  Sendo o processo o método utilizado para solucionar os litígios, conhece o Direito Processual Civil três espécies de processo: o processo de conhecimento (Livro I do Código), o processo de execução (Livro II) e  o processo cautelar (Livro III) (art 270).

ü  334. Procedimento

Em razão de vários fatores, como o valor da causa, a natureza do direito material controvertido, a pretensão da parte etc.,  a forma com que o processo se desenvolve assume feições diferentes.
Enquanto o processo é uma unidade, como relação processual em busca da prestação jurisdicional, o procedimento é a exteriorização dessa relação, e, por isso, pode assumir diversas feições ou modos de ser.
A essas várias formas exteriores de se movimentar o processo aplica-se a denominação de procedimentos.
Procedimento é, destarte, sinônimo de rito de processo, ou seja, “o modo e a forma por que se movem os atos no processo”

ü  335. Procedimentos no processo de cognição

Conhece o nosso Código, em matéria de processo de conhecimento, o processo de conhecimento, o procedimento comum e os procedimentos especiais.
Especiais são os ritos próprios para o processamento de determinadas causas selecionadas pelo legislador no Livro IV do Código de Processo Civil e em leis extravagantes. Entre os procedimentos especiais merecem ser lembrados os dos Juizados Especiais previstos na Lei nº 9.099, de 26.09.95, que pressupõem órgãos específicos, instituídos pela organização judiciária local para se ocupar das causas cíveis de menor complexidade (v. Cap. LXXVII, no vol. III). Sendo sua característica a predominância dos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, tudo com acentuada preocupação com a conciliação ou transação (Lei nº 9.099, art. 2º), pode ser qualificado como procedimento sumaríssimo o observado pelos Juizados Especiais.
O procedimento comum é o que se aplica a todas as causas para as quais a lei processual não haja instituído um rito próprio ou específico (art. 272). Seu âmbito é, portanto, delimitado por exclusão: onde não houver previsão legal de um procedimento especial, a causa será processada sob as regras do procedimento comum.
Mas o procedimento comum não é único e se subdivide em dois ritos diferentes o ordinário e o sumário (art. 272).
Como o sumário se aplica a certas causas em razão do valor ou da matéria (art. 275), na realidade é um procedimento especial, restando ao ordinário a verdadeira função de procedimento comum.
Em conclusão: procedimento ordinário é o que se aplica às causas para as quais não seja previsto nem o procedimento sumário, nem algum procedimento especial.
Apenas o rito ordinário é regulado de maneira completa e exaustiva pelo Código. O sumário e os especiais são abordados pelo legislador apenas naqueles pontos em que se afasta do procedimento ordinário, de sorte que este se aplica subsidiariamente a todos os ritos (art. 272, parágrafo único).
Às normas do procedimento ordinário incumbe, assim, o papel de “enchedoras das lacunas da lei no trato de outros processos, na medida em que não lhes apague a especialidade”.

ü  336. Procedimentos especiais: jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária

Há duas modalidades de procedimentos especiais: os de jurisdição contenciosa e os de jurisdição voluntária. Os primeiros (jurisdição contenciosa), se referem à solução de litígios e os últimos (jurisdição voluntária) apenas à administração judicial de interesses privados não litigiosos (Livro IV do Código de Processo Civil).
Não há, assim, processo nos feitos de jurisdição voluntária, mas apenas procedimentos, que, no dizer de Frederico Marques, “constituem a coordenação formal de atos não processuais”.
Neles o juiz não exerce função jurisdicional, mas tão só administrativa, tendente à formação de negócios jurídicos em que a lei houve por bem exigir a participação de órgãos da Justiça, para aperfeiçoamento e eficácia.
É o que ocorre com as autorizações judiciais para venda de bens de menores, nomeações de tutores, a separação consensual etc. (Veja-se, retro, nº 40).
Quanto aos procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, o que neles se encontra é, quase sempre, uma simbiose de cognição e execução, gerando, numa só relação processual, um complexo de atividades que configuram as chamadas ações executivas “lato sensu” (ações possessórias, divisórias, demarcatórias, de depósito, de consignação em pagamento, de despejo etc.).

ü  337. Esquema do procedimento ordinário

Pode ser assim esquematizado o procedimento ordinário:
1)      Inicia-se pela petição inicial, com os requisitos do art. 282;
2)      Deferida a inicial, segue-se a citação do réu (art. 213), que poderá responder ou não ao pedido (art. 297) com a contestação, ou após ela, pode surgir o pedido de declaração incidental, que ampliará o mérito da causa a ser solucionado pela sentença final (arts 5º e 325);
3)      O terceiro estágio é o da verificação da revelia (arts 319 e 324), ou o das providências preliminares (art. 323). Se o réu não contestar a ação, os fatos afirmados pelo autor serão reputados verdadeiros (art. 319), salvo as hipóteses do art. 320, que exigem a instrução do feito, mesmo quando o réu é revel. Se houver contestação, o juiz examinará as questões preliminares e determinará as providências dos arts 326 e 327;
4)      Cumpridas as providências preliminares, ou não havendo necessidade delas, o juiz proferirá “julgamento conforme o estado do processo” (art. 328). Essa decisão poderá ser:
a)      De extinção do processo, sem julgamento do mérito, caso o autor não tenha diligenciado o saneamento das falhas apontadas pelo juiz e ocorra alguma das hipóteses previstas nos arts 267 e 269, II a V (art. 329)¹;
b)      De julgamento antecipado da lide, quando não houver necessidade de mais provas (art. 330);
c)      De saneamento do processo, quando ainda houver de realizar perícia ou provas orais (art. 331);
5)      Antes da realização das provas (perícia e testemunhas), há uma audiência especial de conciliação se a causa versar sobre direitos disponíveis (art. 331, com a redação da Lei nº 8952, de 13.12.94). trata-se de audiência preliminar, que se presta, na falta de acordo, para fixar o objeto litigioso e diferir as provas que lhe sejam pertinentes (nova alteração do art. 331, pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002).
__________
¹ Nos casos do art. 269, II a V, embora a lei considere encerrado o processo com julgamento de mérito (art. 269, caput), na verdade o juiz não dá solução própria à lide, pois esta ou decorre de autocomposição encontrada pelas partes ou de exceção (prejudicial) que afasta a penetração do julgamento sobre o conteúdo propriamente do litígio (preliminares de mérito).

6)      Se o processo não foi extinto na fase das providências preliminares e se não houve julgamento antecipado da lide, nem se alcançou a solução conciliatória, realiza-se a audiência de instrução e julgamento quando, numa só solenidade, se concentram: a tentativa de conciliação das partes (art. 447), a coleta das provas orais (art. 452), o debate oral (art. 454), e a prolação da sentença de mérito (art. 456).

338. fases do procedimento ordinário

       O procedimento ordinário é o mais completo e o mais apto à perfeita realização do processo de conhecimento, pela amplitude com que permite às partes e ao juiz pesquisar a verdade real e encontrar a justa composição da lide.
Está estruturado segundo fases lógicas, que tornam efetivos os princípios fundamentais do procedimento, como o da iniciativa da parte, o do contraditório e o do livre convencimento do julgador.
Pra consecução do seu objetivo, o procedimento ordinário desdobra-se em quatro fases: a postulatória, a de saneamento, a instrutória e a decisória.
Estas fases, na prática,nem sempre se mostram nitidamente separadas, e às vezes se interpenetram. O que, todavia, as caracteriza é a predominância de um tipo de atividade processual desenvolvida pelas partes e pelo juiz.

ü  339. Fase postulatória
É a que dura da propositura da ação à resposta do réu, podendo ocasionalmente penetrar nas providências preliminares determinadas pelo juiz, como preâmbulo do saneamento.
Compreende a petição inicial, formulada pelo autor, a citação do réu e a eventual reaposta deste, pois pode encerrar-se sem esta última, caso o demandado não faço uso de sua faculdade processual de defender-se em tempo hábil.
A resposta do réu pode consistir em contestação, exceção ou reconvenção (art. 297).
Na contestação podem ser arguidas questões preliminares e de mérito.
As exceções, que se referem à incompetência do juízo, ou ao impedimento ou suspeição do juiz, geram incidentes que correm em autos próprios, apensados aos do processo principal, com efeito suspensivo.
A reconvenção é a forma de contra-ataque. O réu não apenas rechaça o pedido do autor como formula contra ele um pedido diferente, de sentido contrário àquele que provocou a abertura do processo.
A impugnação à contestação e à reconvenção e o pedido de declaração incidente são atividades que ainda pertencem à fase postulatória.
              
ü  340. Fase saneadora

Desde o recebimento da petição inicial até o início da fase de instrução, o juiz exerce uma atividade destinada a verificar a regularidade do processo, mediante decretação das nulidades insanáveis e promoção do suprimento daquelas que forem sanáveis. Com isso, procura-se chegar à instrução, sem correr o risco de estar o processo imprestável para a obtenção de um julgamento de mérito.
Compreende essa fase as diligências de emenda ou complementação da inicial (art. 284), as “providências preliminares” (arts. 323 a 328) e o “saneamento do processo” (art. 331).
Pode conduzir ao reconhecimento de estar o processo em ordem, ou pode levar à sua extinção sem julgamento do mérito, quando concluir o juiz que o caso não reúne os requisitos necessários para uma decisão da lide.

ü   341. Fase instrutória

Destina-se à coleta do material probatório, que servirá de suporte à decisão do mérito. Reconstituem-se através dela, no bojo dos autos, os fatos relacionados à lide.
É a de contornos menos definidos, as partes já começam sua atividade probatória com a inicial e  a contestação, momentos em que, de ordinário, devem produzir a prova documental (art. 396). Saneado o processo, porém, surge um momento em que os atos processuais são preponderantemente probatórios: é o da realização das perícias e o da primeira parte da audiência de instrução e julgamento, destinada ao recolhimento dos depoimentos das partes e testemunhas.
Nos casos de revelia (art. 319), bem como nos de suficiência da prova documental e de questões meramente de direito (art. 330), a fase instrutória propriamente dita é eliminada, e o julgamento antecipado da lide ocorre logo após a fase postulatória, no momento que normalmente seria reservado ao saneamento do processo.
Via de regra, no entanto, ao encerrar o saneamento, o juiz decidirá sobre as provas a produzir, determinando o exame pericial, quando necessário e designará a audiência de instrução e julgamento, deferindo as provas que nela ao de produzir-se (art. 331).

ü  342. Fase decisória

É a que se destina à prolação da sentença de mérito. Realiza-se após o encerramento da instrução que, de ordinário, ocorre dentro da própria audiência, quando o juiz encerra a coleta das provas orais e permite às partes produzir suas alegações finais (art. 454).
Há, contudo, possibilidade de antecipação da fase decisória, conforme se explicou no tópico anterior.
A sentença pode ser proferida oralmente, ao final da Audiência de instrução e julgamento, ou ser elaborada por escrito nos 10 dias seguintes (art. 456).
A sentença, todavia, só assume a feição de ato processual com a sua publicação, isto é, com sua integração efetiva ao processo, o que pode se dar por ato do escrivão, quando proferida fora da audiência, ou pela leitura dela pelo próprio juiz, quando divulgada em audiência de instrução e julgamento, ou em outra especialmente designada para a publicação.

ü  342-a. Adequação do procedimento

A previsão legal de determinado procedimento para certas causas envolve matéria de ordem pública, pelo que não há, seja para as partes, seja para o juiz, a liberdade de substituir um rito por outro. No entanto, como o erro de forma não conduz necessariamente à nulidade do processo (art. 250), o que incumbe ao juiz, diante da eventual irregularidade, é apenas ordenar a adaptação da causa ao procedimento adequado, qualquer que seja a fase em que se encontre, aproveitando-se sempre os atos já praticados, dos quais não tenha decorrido prejuízo para as partes ou para a jurisdição.
Se, pois, contrariando previsão legal, o processo vier a ser julgado em primeiro grau segundo o procedimento ordinário, não haverá motivo para pleitear-se, em  grau de recurso, a sua anulação, se da inobservância do rito determinado pela lei não tiver decorrido prejuízo algum para o contraditório e ampla defesa assegurados aos litigantes. Assiste razão a Bedaque quando reconhece a existência de interesse  público na regulamentação do procedimento sem, todavia, atribuir-lhe supremacia absoluta. Com efeito, o que deve merecer maior valorização não é a forma em si, mas sim o objetivo visando pela norma procedimental. Se este objetivo foi preservado, dentro do escopo maior do processo e segundo o sistema geral do contraditório e ampla defesa, cumpriu-se a instrumentalidade esperada do procedimento. Mesmo inobservado algum ritual, não haverá razão para atribuir relevância ao vício formal. O interesse público na definição do rito está na garantia dos valores que o inspiram e não em si mesmo.
Por outro lado, em matéria de procedimento, não é o nome dado à ação pela parte que importa. O que se tem de apurar é a compatibilidade entre o pedido e o rito escolhido. ²

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ü                 ² “o nome com o qual se rotula a causa é sem relevância para a ciência processual” (STJ, 4ª T., REsp. nº 7.591/SP, Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 26.11.91, RSTJ, 37/368). “Sendo os fatos expostos aptos a conduzir, em tese, à consequência jurídica traduzida no pedido, não importa o rótulo que se tenha dado à causa” (STJ, 3ª T., REsp. nº 14.944/MG. Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 17.12.91, DJU, de 17.02.92, p. 1.377). No mesmo sentido: STJ, 2ª T., REsp. Nº 682.378/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 20.04.2006, DJU 06.06.2006, p. 143. Por exemplo, será apreciada como reivindicatória a ação em que se pede a posse com base no domínio, ainda que incorretamente se lhe dê o nome de possessória (STJ, 3ª T., REsp. nº 37.187/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro,ac. 04.04.95, RSTJ, 73/280; STJ, 3ª T., REsp. nº 45.421-2/SP, Rel. Min. Nilson Naves, RSTJ, 97/174).

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