TRABALHO DE DPC IV – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA INDEFINIDA
PARA APRESENTAÇÃO. 14.08.2014 BACHARELANDO VARGAS – 7º PERÍODO – 1ª TURMA FAMESC
Ação de Nunciação de Obra Nova é uma ação judicial que irá repercutir no exercício da posse.
Ela será
cabível em três oportunidades:
- Pelo
proprietário ou possuidor para impedir edificações em imóvel vizinho que cause
prejuízo ao seu direito;
- Pelo
condômino para evitar obras que prejudiquem a coisa alheia;
- Pelo
município para evitar obras contra as determinações legais;
A nova obra, pela maneira que será feita, infringe leis ou convenções,
tais como regras de vizinhança, e por isso deve ser combatida.
Essa ação tem o objetivo de impedir a continuidade da obra, paralisando
seu prosseguimento.
Caso a obra já tenha sido concluída essa ação não será cabível, sendo
necessário, nesse caso, ajuizar outra ação para que a coisa seja desfeita.
A lei autoriza o interessado, caso seja muito urgente, a tomar outra
medida, chamada embargo extrajudicial.
Essa medida, pela urgência do caso, se dará de forma extrajudicial. Será
feita uma notificação ao proprietário ou construtor da obra a suspender a obra,
diante da presença de duas testemunhas;
Depois dessa medida é necessário que o ato passe pela verificação do
juiz, no prazo de 3 (três) dias, conforme anuncia o art. 935 do CPC:
Art. 935. Ao
prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo
extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o
proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra.
Parágrafo
único. Dentro de 3 (três) dias requererá o nunciante a ratificação
em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo.
O direito de
construir não é ilimitado e absoluto. De há muito ficou ele condicionado a
interesses da coletividade, que foram particularizados numa infinidade de
normas, inclusive no Código Civil. Esses interesses começam a transitar pela
"coletividade mais próxima", que se marca pelos vizinhos, que não são
unicamente os contíguos, sendo expressiva a preocupação com estes, tanto que o
art. 1.299 do Código Civil prescreve que "o proprietário pode levantar em
seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os
regulamentos administrativos".
A garantir o direito posto como
contrapartida do dever do proprietário de não prejudicar o vizinho, há a chamada ação de nunciação de obra nova, voltada a
impedir que a obra em prédio vizinho possa prejudicar a natureza, substância e
servidão de outro prédio. Tem regramento especial a ação que disso cuida,
vindo, pois, disciplinada no Livro IV do Código de Processo Civil. Esse
procedimento, como é próprio dos especiais, embora defina o caminho específico
do trilhar de um processo, objetivando sentença de mérito, possui
particularidades que acabam por revelar em seu bojo providências de índole
cautelar, antecipatórias e executivas, tudo isso se desenvolvendo em um
processo de conhecimento.
O comando que define a legitimidade
para a propositura dessa ação (art. 934 do CPC) mostra bem a nota típica da
pretensão, que é "impedir" a
construção quando essa possa prejudicar o prédio vizinho, suas servidões e
fins, quando implique alteração da coisa comum ou represente obra em
contravenção à lei, regulamento ou postura. Esse núcleo vem, de outro lado,
reforçado ao se arrolar o quanto há de ser requerido pelo autor. O art. 936,
nessa linha, coloca em primeiro lugar o embargo para que a obra fique suspensa,
aduzindo como possíveis os pedidos de desfazimento, demolição do construído e
condenação em perdas e danos, mas inegável ser o pedido principal o de embargo.
Reforça de outro lado, a ideia de se
impedir a continuidade da construção, a exigência de que se cuide de obra nova,
questão amplamente debatida, citando-se lições, a partir da realidade fática,
que claramente deixam-na em oposição à obra pronta. Adroaldo Furtado Fabrício,
nesse sentido, bem aparta as situações, dizendo dever determinar-se "até
quando a obra é 'nova', isto é, permanece inconclusa", acrescentando que
"são numerosos e bem conhecidos os julgados segundo os quais a obra se
considera pronta, e, portanto, já não cabe a ação de nunciação, quando à sua
conclusão só faltem arremates, pinturas, acabamento decorativo etc." (Comentários ao Código de Processo Civil.
2. ed. vol. 8. Tomo III. Forense, 1984. n. 398, p. 463). Não é diferente o que
se encontra em Rita Gianesini. Após dizer que a nunciação é possível diante da
obra iniciada e não concluída, arremata: "é cediço que faltando serviços
secundários de pouca monta tais como arremates finais, colocação de gesso,
massa fina, reboco, pintura, revestimento de pedras ou paredes externas,
acabamento decorativo, obras complementares de estética, vidros, forro, pisos,
rodapés, ponto de luz, passeio externo, a obra pode ser considerada
juridicamente concluída" (Ação de
nunciação de obra nova, RT, 1994, p. 30).
Diante da obra
nova, transparece fundamental, no procedimento e para a persecução do
resultado, a previsão legal de concessão do embargo liminarmente ou após
justificação prévia (art. 937 do CPC). A regra em tela não autoriza ao
magistrado um juízo de discricionariedade a propósito da concessão ou não da
liminar. Evidencia-se, presente o objetivo principal da ação, que, se houver
uma obra nova e o pedido de embargo fundado em uma das hipóteses arroladas no
art. 934 do texto processual, cumpre conceder-se a medida liminar, evitando-se
que a obra prossiga, ou seja, na dúvida, há de prevalecer o embargo. Assim,
todavia, não entendeu julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que, após
reconhecer, no caso, ser o embargo medida desproporcional, negou-o com base em
um juízo de conveniência, diante da "inexistência de comprovação de dano
ou prejuízo anormal ou insuscetível de ser suportado pelos autores" (AI
0064115-16.2012.8.26.0000, Rel. Marcos Ramos, j. 18.07.2012).
É da essência
do procedimento disciplinado a partir do art. 934 do Código de Processo Civil a
concessão de liminar, de modo a obstar a continuidade da obra irregular. Se o
objetivo da medida é "impedir o prosseguimento", mais eficaz se
revelará a metodologia se o impedimento se fizer desde logo, não se coadunando
com a finalidade do instituto a permissibilidade para continuar a obra, para,
ao final, ser a mesma desfeita, com maiores ônus e desvantagens para todos.
Confunde-se, pois, o cabimento da ação com o próprio cabimento da medida
liminarmente ou após justificação prévia, de modo que se têm nas hipóteses de
cabimento da medida, as próprias hipóteses de cabimento da concessão da medida
liminarmente, bastando, pois, que o enunciado que justifica o processo esteja,
desde logo, exteriorizado por meio de prova.
Não há de se
indagar ou sopesar acerca da existência de um prejuízo maior ou menor, não há
de se criar um juízo de valor para atinar sobre a conveniência ou não da
suspensão da obra liminarmente, avaliando o que seria mais ou menos ruinoso.
Esse problema tem solução legal, de vez que, como coloca Rita Gianesini, a
violação das regras já traz em si mesma a ilegalidade e o prejuízo, de forma a
não precisar este ser medido: "a obra nova levantada ao arrepio do direito
de construir acarreta, por si só, prejuízo, justificando, por essa razão, ser suspensa
para se adaptar às normas legais" (obra citada, p. 40). Trata-se,
portanto, de um dano jurídico para o qual é suficiente a ilicitude, de modo a
se dispensar, por completo, a prova ou a consideração de prejuízo. Se há
contrariedade ao permitido, há o prejuízo, pois existe a ilegalidade, a vedar
qualquer juízo de valor que não seja o de suspender o andamento da obra, até
para que não se agrave o prejuízo das partes.
Tanto se
reforça pela possibilidade de uso do embargo extrajudicial (art. 935), hipótese
em que a própria parte determina, com plena eficácia, a suspensão da obra,
sujeita ao crivo posterior do Judiciário. Fortalece, ademais, a concessão de
liminar a possibilidade do uso da ação somente diante de obra nova. Fosse obra
concluída, não haveria razão para se suspender o seu andamento, concedendo o
embargo, pois o dano já estaria consumado, podendo ser desfeito, mas não se
tendo condições de obstar a sua concretização, que é exatamente o vigor maior
que é de se retirar da lei, impedindo o término da obra com o embargo.
Permitir, por
fim, a continuidade da obra para solução futura, que importaria na demolição do
construído irregularmente, é criar solução mais onerosa para todos os
envolvidos, a qual é temida pelo risco da teoria do fato consumado, que importa
em não se destruir o definitivamente concluído.
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O autor é membro do Conselho Editorial da Revista Magister de Direito Civil e
Processual Civil
Referências
Site www. jusbrasil.com.br
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