DIREITO PROCESSUAL PENAL I - 3. ESTADO TRANSNACIONAL DE DIREITO; 4. O ESTADO DE DIREITO GLOBAL

3.              ESTADO TRANSNACIONAL DE DIREITO.

       Características do Estado Transnacional de Direito:

ü   Pluralidade de Fontes Normativas:

ü  O sistema jurídico é formado pela Constituição, pelos Tratados, pelas Leis e pelos vasos comunicantes;

ü  Positivação dos Direitos e Garantias Fundamentais:

ü   As leis, a constituição e as normas internacionais passam a positivar os direitos e as garantias fundamentais;

ü   Democracia Material:

ü  A Democracia formal é superada, dando espaço para a Democracia material, de modo que não basta que uma lei seja aprovada pela maioria, ela deve respeitar os limites materiais;

ü  Distinção entre Vigência e Validade da Lei:

ü   Uma lei, para além da compatibilidade formal (quorum, competência etc.) deve atender à compatibilidade material (princípios);

ü  Para Kelsen toda lei vigente é válida enquanto não for revogada;

ü  O erro nesta visão é que a revogação de uma lei se reporta ao plano de legalidade e vigência, exigindo, portanto, uma sucessão de leis;

ü  A declaração de invalidade está vinculada à pirâmide normativa do Direito, isto é, deriva de uma relação (antinomia ou incoerência) entre a lei e a Constituição ou entre a lei e a Declaração Internacional dos Direitos Humanos, estando, portando, no plano do conteúdo substancial da lei.

ü  Convivência entre antinomias e lacunas:

ü   Todo ordenamento jurídico apresenta aporias e lacunas;

ü  O legislador, por vezes, escreve mais do que podia, criando contradições (antinomia);

ü   Ou fica aquém do que deveria deixando de disciplinar o que lhe competia (lacuna).

ü  Por exemplo: A Lei dos crimes hediondos dispõe sobre a progressão de regime, mas o STF declarou que essa disposição representa uma antinomia em relação ao princípio da individualização das penas.

ü  Também a lei que pretendia a manutenção da prerrogativa de foro para as ex-autoridades, pois o STF já havia discutido a questão ao cancelar a súmula que previa tal prerrogativa.

ü  Sistema de Controle da Constitucionalidade:

ü  Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado por ambas as casas legislativas, com quorum qualificado, sendo ratificado pelo presidente, terá valor de Emenda Constitucional.

ü  Nos demais casos, os tratados sobre direitos humanos tem validade supralegal, valendo mais do que as leis, mas menos que a Constituição.

ü  Atualmente, toda a lei contrária aos tratados não tem validade;

ü  Há, portanto, uma dupla compatibilidade vertical: a lei deve estar de acordo com a Constituição Federal e também com os tratados de Direitos Humanos, caso contrário essa lei não terá aplicação;

ü  Consequentemente deve haver um duplo controle de verticalidade: controla-se a constitucionalidade e a convencionalidade (compatibilidade com os tratados);

ü  O controle da convencionalidade é sempre difuso, isto é, feito por qualquer juiz no caso prático.

ü  Revisão do Papel do Juiz e da Ciência Jurídica:

ü  O Juiz Clássico: aplica a lei, entendendo que é nela que o direito se esgota;

ü  Aplica a lei de maneira neutra ainda que ela seja injusta;

ü  O juiz é o longa manus do poder legislativo.

ü  O Juiz Constitucionalista: ponderativo, realiza a subsunção material e axiológica:

ü  Constrói o direito a partir da pirâmide jurídica, fatos valores e normas se correlacionam em unidade dialética de complementaridade;

ü  Exige os significados da lei considerando os princípios, regras e valores.

ü  O Juiz da Sublegalidade: aplica a lei revogada ou menos favorável ao réu;

ü  O Juiz Alternativista Extremado: decide conforme seu conceito de justiça, sem se prender a nenhum critério racional;

ü  O Juiz Escatológico: aplica o direito penal do autor, confunde o crime com o pecado.

       Valor dos Tratados Internacionais:

ü   Valor da Lei Ordinária:

ü   Essa corrente era vigente nos anos 70, mas atualmente já foi superada;

ü  Supralegal e infraconstitucional:

ü  Os Tratados estariam abaixo da Constituição, mas acima das demais leis;

ü  É o entendimento do Ministro Gilmar Mendes e vigente em diversos países.

ü  Constitucional:

ü  É o entendimento de Celso de Mello, porém, nesse caso só teriam esse status os tratados ratificados antes da Emenda 45, pois após isso é necessário o procedimento de Emenda Constitucional;

ü  Supra-Constitucional:

ü  Os Tratados estariam acima da constituição;

ü  É o entendimento de Celso Albuquerque de Mello;

ü  Emenda Constitucional:

ü  Apenas quando versarem sobre Direitos Humanos e aprovadas pelo quorum de Emenda Constitucional.

Legislação Internacional e Órgãos Internacionais Relevantes:

ü   Declaração Universal dos Direitos Humanos:

ü  É a norma mater;

ü  Carta da Organização dos Estados Americanos:

ü  É um tratado americano que cria a Organização dos Estados Americanos;

ü  Foi celebrada na IX Conferência Internacional Americana de 1948, em Bogotá;

ü  Declaração americana de Direitos Humanos:

ü  Aplica-se aos Estados que não ratificaram a Convenção Americana;

ü  Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose):

ü   É um tratado internacional entre os países membros da OEA e que foi subscrito durante a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos;

ü  Foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27/92;

ü  Corte Interamericana de Direitos Humanos:

ü  Órgão judicial autônomo para aplicação do Pacto de San Jose e outros sobre direitos humanos;

ü  Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos;

ü  Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados:

ü  Não ratificada pelo Brasil.

4.               O ESTADO DE DIREITO GLOBAL

ü  A Quarta Onda Renovatória do Estado, iniciada no final do século XX e início do séc. XXI é a do Estado de Direito Global:

ü  Plano Jurídico: Estado Constitucional e Democrático de Direito;

ü  Plano Econômico e Comunicacional: Globalização.

Características da Globalização:

ü   Hegemonia geopolítica dos Estados Unidos;

ü  Mudança no conceito de soberania do Estado;

ü  Os gestores da economia não são os Estados, mas os organismos internacionais;

ü  Profunda mudança na identidade pessoal: surgimento da ideia de cidadão do mundo;

ü  Ameaça das enfermidades incuráveis, como AIDS; das catástrofes; crime organizado; terrorismo, que substituem a ameaça comunista;

ü  Globalização Financeira;

ü  Revolução Digital;

ü  Transformação do Direito (Direitos relacionados com consumo de alimentos, informática, genética, meio ambiente etc.)

ü  Diante disso há uma necessidade de cooperação internacional para a criação de uma Justiça Universal;

ü  O Tribunal Internacional Penal, em Haia, julga os crimes que lesam a humanidade;

ü  Não se confunde com o Tribunal Internacional de Justiça, que é tribunal de exceção e viola o princípio do juiz natural.

A Interpretação Pro Homini

ü   No plano material, a análise dos Direitos Humanos no sistema deve sempre favorecer a regra e a interpretação que mais protegem os direitos humanos. Nesse caso, não importa a hierarquia da regra, mas o seu conteúdo.

ü  A convenção de Viena prevê que nenhum Estado pode deixar de cumprir um Tratado invocando seu Direito Interno.

ü  Normas de Reenvio: A Constituição não exclui outros direitos e garantias previstas nos tratados internacionais. A Constituição deixa um espaço aberto para preencher com garantias sobre Direitos Humanos que ela não previu em seu corpo.

Riscos do NeoConstitucionalismo:

ü  Supraconstitucionalização:

ü  A Constituição é soberana, mas não é a única norma e não pode ser aplicada em todos os casos;

ü  Fragilidade do Poder Legislativo e da Lei:

ü  A Constitucionalização pode resultar em um Estado Jurisdicional, com um risco de ocorrer um absolutismo do Supremo Tribunal Federal;

ü   Fragilidade da Democracia:

ü   O poder mais democrático é o legislativo, que tem a função de representar o povo, mas o judiciário pode usurpar essa vontade popular;

ü  Positivismo Ideológico Constitucional:

ü   Resistência em admitir que a Constituição tem lacunas e contradições;

ü  Desnormativização do Direito:

ü  Marginalização das regras pela ideia de que tudo se resolve com princípios;

ü  Dispensabilidade do Silogismo Dedutivo Judiciário:

ü  A mera subsunção formal é burra e desprovida de argumentação e ponderação;

ü  A principialização do Direito, de outro lado, leva ao sopesamento dos princípios, sem que haja exclusão daquele que não foi aplicado no caso concreto;

ü  A Lei, por si só, não alcança todas as hipóteses, em razão disso, Alexy propõe a argumentação, valorizando a ponderação;

ü  Perda da Segurança Jurídica:

ü  O Neoconstitucionalismo tem lastro na razão prática do operador de direito, capaz de trabalhar com os princípios e valores em conflito e procurar a solução que exige cada caso;

ü  Mas o direito constituído só por princípios fere a segurança jurídica.

Precauções contra o NeoConstitucionalismo :

ü   Melhor Técnica Legislativa:

ü  Evitando a hipertrofia e o simbolismo penal;

ü  A hipertrofia é o excesso de leis;

ü  O simbolismo penal é o uso do direito penal para resolver o inconformismo social;

ü  Esse uso indevido do direito penal pode ser:

ü  Político: alternativa usada pelos candidatos para obter benefícios eleitorais, como se o direito penal fosse a solução para os problemas;

ü  Midiático: a mídia retrata a violência como produto de mercado, pressionando o congresso para editar novas leis;

ü  Equilíbrio entre principiologia e segurança jurídica:

ü  Deve haver liberdade para julgar, mas com limites constitucionais;

ü  Estudo da jurisprudência nacional e internacional:

ü  A norma, sem o caso concreto, é incompleta;

ü  Sistemas Jurídicos Flexíveis:

ü  Maior aplicação dos princípios, dado o seu âmbito de incidência;

ü  Mais Cultura Constitucional:

ü  Deve-se dar importância ao estudo e interpretação da Constituição Federal;

ü  Mais Cultura Filosófica:

ü  A justiça precisa introduzir ideias críticas e valores.

O Novo Paradigma do Mundo Globalizado:

ü   Reinvenção do Estado Nação:

ü  Possibilidade de estabelecer em conjunto com outros Estados, controles para a globalização;

ü  Morte da Teologia do Mercado:

ü   Despolarização e diminuição da influência norte americana no mundo, que passará a ter vários centros de poder;

ü  Pleno Emprego:

ü  Busca de uma agenda progressista que garanta a plenitude das forças de trabalho e utilização do crédito para atividades socialmente produtivas;

ü  Reconstrução do Estado Social:

ü  Crescimento do setor público e aplicação efetiva do princípios da subsidiariedade penal.

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