DIREITO ECONÔMICO: AS AGÊNCIAS E O PODER REGULATÓRIO – OBRA DE EUGÊNIO ROSA DE ARAÚJO E APLICADA PELO PROFESSOR FELIPE NOGUEIRA NO CURSO DE DIREITO 8º PERÍODO FAMESC - BJI – 1º SEMESTRE / 2015 - VARGAS DIGITADOR

DIREITO ECONÔMICO: AS AGÊNCIAS E O PODER REGULATÓRIO – OBRA DE EUGÊNIO ROSA DE ARAÚJO E APLICADA PELO PROFESSOR FELIPE NOGUEIRA NO CURSO DE DIREITO 8º PERÍODO FAMESC - BJI – 1º SEMESTRE / 2015 - VARGAS DIGITADOR

CAPÍTULO 9

O modelo de intervenção indireta (art. 174 da CRFB/88) introduzido pelas denominadas Agências (reguladoras e executivas) traduz o momento histórico em que a crise financeira do Estado estrangulou sua capacidade de fornecer bens e serviços escassos à sociedade, redundando na necessidade de privatizar, devolver à iniciativa privada aquelas atividades que o Estado já não vinha desempenhando a contento.

Parte-se não mais de um modelo repressivo, mas de um modelo gerencial em que as atividades econômicas sejam corrigidas e acompanhadas – um modelo mais consensual que autoritário.

Nesse sentido, a Constituição Federal previu nos arts. 21, XI, e 177, § 2º, III, os órgãos reguladores das telecomunicações e do petróleo, permitindo, na via infraconstitucional, a criação das demais agências de que hoje dispomos, tais como a ANATEL, (Lei n. 9.478/97), ANP (Lei n. 9.478/97), ANEEL (Lei n. 9.427/96), entre outras.

Em primeiro lugar, trataremos da função regulatória, porque esta se insere no âmbito mais largo da desestatização da devolução à iniciativa privada daquelas atividades em que o Estado não precisa atuar e que necessitam de um tratamento jurídico célere e muitas vezes de critérios técnicos muito especializados.

Nesse sentido, torna-se importante trazermos algumas definições do que se tem entendido sobre o fenômeno da regulação, o qual consiste basicamente no controle administrativo de acordo com regras estabelecidas no interesse público.

Para J. C. Strick, “consiste na imposição de regras e controles pelo Estado com o propósito de dirigir, restringir ou alterar o comportamento econômico das pessoas e das empresas, e que são apoiadas por sanções em caso de desrespeito”.

Já M. Moran conceitua regulação como: “O sistema pelo qual a discrição dos indivíduos ou instituições é restringida por meio da imposição de normas”; e, por fim, Francis toma o fenômeno como “a intervenção do Estado nas esferas de atividade privada, para realizar finalidades públicas”.

Podemos visualizar a regulação em seus diversos graus.

Em sentido amplo, ela revela toda forma de intervenção do Estado na economia, independentemente dos seus instrumentos e fins.

Em um aspecto menos abrangente, é a intervenção estatal na economia por outras formas que não a participação direta na atividade econômica privada.

Em sentido estrito, por fim, é somente o condicionamento normativo da atividade econômica privada, por via de lei ou outro instrumento normativo.

Destas noções destaca-se a característica de intervenção pública que afeta a operação de mercado através de comandos e controles que podem ser delegados a sistemas de autorregulação.

Na visão de alguns economistas, é uma intervenção estatal em decisões econômicas das empresas, normalmente vista como um ato de política de restrição de mercados.

Alguns aspectos podem ser ressaltados na regulação, como um todo:

- na regulação de monopólios o objetivo é a minimização das forças de mercado através de controles sobre os preços e qualidade do serviço.

- no aspecto da regulação para competição o objetivo visado é justamente viabilizar a sua existência (competição) e continuidade.

- na vertente social, a regulação assegura a prestação de serviços de caráter universal e a proteção ambiental.

- um último aspecto é o da regulação como desestatização. Na Inglaterra seu primeiro propósito foi proteger o consumidor contra a ineficiência, altos preços, excesso de lucros, o que, em princípio, só teria solução através de competição, prevenindo os malefícios dos monopólios nos casos em que a competição fosse restrita ou inviável. Buscou-se compatibilizar satisfação do consumidor com eficiência econômica.

Com a transferência de funções do setor público para o privado, pela via dos contratos de concessão, o objetivo da função regulatória é fazer essa transferência interessante para as três partes envolvidas – concedente, concessionário e usuário.

Desenvolve-se a regulação sob alguns princípios:

·       Mercado regulado para a competição;

·       Criação de agências setoriais, dotadas de autonomia e especialização;

·       Atenção aos monopólios culturais;

·       Ambiente de transição, cabendo ao Estado supervisionar o poder de mercado dos operadores e organizar a entrada de novos operadores;

·       Zelar pela implantação de um novo modelo organizacional, arbitrar conflitos e completar o processo de regulação normativa;

·       Garantia de interesse público.

Os órgãos reguladores têm como função regular segmentos do mercado e serviços públicos, protegendo o consumidor/usuário, garantindo a livre escolha, o abastecimento (garantia de oferta dos serviços) e preços acessíveis.

Além disso, a prevenção dos conflitos é um dos principais aspectos da regulação, através da elaboração de diretrizes que traduzam os conceitos de eficiência técnica e financeira para o caso concreto do segmento regulado.

Tais diretrizes se fazem dentro de um chamado “marco regulatório” que é composto pela lei, regulamento, edital de licitação e contrato firmado com o Poder Público.

O marco regulatório é o conjunto de regras, orientações medidas de controle e valoração que possibilitam o exercício do controle social de atividades de serviços públicos geridos por um ente regulador que deve poder operar todas as medidas e indicações necessárias ao ordenamento do mercado e à gestão eficiente do serviço público concedido, mantendo, entretanto, um grau significativo de flexibilidade que permita a adequação às diferentes circunstâncias que se configuram.

Um processo de regulação implica nas seguintes fases:

·       Formulação das orientações da regulação;

·       Definição e operacionalização das regras (leis, regulamentos);

·       Implementação e aplicação das regras (autorizações, licenças e concessões);

·       Controle das aplicações das regras;

·       Sancionamento dos transgressores;

·       Decisão dos recursos.

Tendo poderes normativos, executivos e parajudiciais (pela possibilidade de resolução de conflitos entre partes), a regulação deve ficar a cargo de comissões reguladoras independentes.

Como se vê, as agências governamentais autônomas são entes fracionários do aparelho administrativo do Estado e têm natureza de executoras de atividades estatais por outorga legal de competências.

Tal função reguladora, é bom frisar, consiste na execução de competência administrativa normativa que sujeita atividades (estatais e privadas) a regras de interesse público, como corolária da função de controle, voltada à observância dessas prescrições. Age, também, na disciplina administrativa de certos serviços, cuja execução vem sendo transferida de empresas estatais para empresas privadas.

A descentralização autárquica concilia a atuação típica de Estado com a flexibilidade negocial, proporcionada por uma ampliação da autonomia administrativa e financeira.

Tal autonomia se revela pela sua independência política em relação ao governo, que não dispõe de recurso hierárquico para revisar suas decisões, muitas das quais podem até ferir interesses políticos, na independência técnica decisional, na independência normativa e gerencial orçamentária.

Estas independências, normativa e técnica, somadas ao mandato de seus diretores constituem-se na chave da atuação célere e flexível para a solução em abstrato e em concreto de questões em que predomine a escolha técnica, distanciada e isolada das disputas partidarizadas.

No campo da regulação nos deparamos com temas complexos os quais trataremos de forma clara para a sua perfeita compreensão.

O tema se coloca da seguinte forma: a regulação exige tratamento célere, flexível e técnico a inúmeras questões.

É preciso, portanto, que a lei criadora da agência delegue ao administrador competências e poderes para atuação eficiente, célere e técnica e o faz, muitas vezes, em técnica legislativa vazada em termos elásticos, fluídos, justamente para que o administrador técnico adote a melhor conduta para o caso concreto com a desejada celeridade.

A técnica das delegações legislativas se desenvolveu para evitar que decisões técnicas ficassem cristalizadas em lei e se tornassem rapidamente obsoletas.

O fenômeno da deslegalização representou a transferência de função normativa, (sobre matérias determinadas) da sede legislativa estatal, a outra sede normativa. O legislador retira certas matérias do domínio da lei passando-as ao domínio da regulação.

Veja-se que a lei de deslegalização não precisa penetrar na matéria que trata, bastando-lhe abrir a possibilidade a outras fontes normativas, estatais ou não, de discipliná-la por atos próprios que, por óbvio, não serão de responsabilidade do Poder Legislativo, ainda que sobre a norma possa continuar a ser exercido um controle político e jurisdicional derivado de desvio ou abuso de poder regulatório.

Tal atividade reguladora das agências encontra limites de ordem externa, porto que deve ater-se e harmonizar-se com o Direito vigente, e de ordem interna à delegação, submetendo-se aos parâmetros formais e materiais definidos na norma delegante.

Nesse passo, torna-se muito importante distinguirmos a discricionariedade político-administrativa, já conhecida dos manuais de Direito Administrativo, da discricionariedade técnica que comporta opções mais restritas e que devem ser consideradas à luz de regras científicas para que se determine a melhor escolha.

Aqui visualizamos ao só o critério diferenciador dos dois tipos de discricionariedade como o próprio fundamento de validade das normas reguladores que devem ser editados pelas agências, posto que se trata de atividade de aclaramento de realidade tecnicamente complexa que importa no emprego de disciplinas especializadas, traduzindo um verdadeiro e adequado poder discricionário de conteúdo técnico.

A discricionariedade técnica existe apenas quando a decisão que nela se funda possa ser motivada também tecnicamente.

Muitas vezes atos regulatórios são mal compreendidos porque a deslegalização como técnica legislativa se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados.

Conceito jurídico indeterminado é expressão empregada para designar vocábulos ou expressões que não têm um sentido preciso, objetivo, determinado, mas que são encontrados com grande frequência nas normas jurídicas de vários ramos do Direito. Por exemplo, boa-fé, bem-comum, conduta irrepreensível, pena adequada, interesse público, ordem jurídica, notório saber, notória especialização, moralidade, razoabilidade, atividade preponderante etc.

O conceito jurídico indeterminado se apresenta ao legislador como um instrumento privilegiado para a atribuição de certo tipo de competência às autoridades administrativas para que estas possam reagir a tempo e de modo adequado aos imponderáveis da vida administrativa. Ele não se refere a uma coisa certa, mas a uma significação. O seu objeto é uma significação atribuível a uma coisa, estado ou situação e não a coisa, estado ou situação.

Diante desse contexto, pode haver ato regulatório que venha a dispor sobre situação concreta, derivada de decisão eivada de discricionariedade técnica, com base em dispositivo legal fruto da deslegalização que contenha um conceito jurídico indeterminado.

É necessária uma palavra sobre agências executivas, criadas pelos arts. 51 e 52 da Lei n. 9.649/98.

Como instrumento de operacionalização da política descentralizadora, podem derivar de uma autarquia ou fundação e revelam um processo interno de desconcentração e autonomia.

Estimula-se a descentralização do aparelho do Estado, com ênfase no contrato de gestão e na maior cooperação entre a União, Estados e Municípios.

Valoriza-se a participação dos usuários na administração Pública e possibilita-se o acesso da autoridade a informações privilegiadas com o sento de superar o isolamento burocrático prevendo canais de circulação em benefício do interesse geral.

Predominam o sentido de prévio compromisso e a aferição de resultados como requisitos de sobrevivência da agência executiva, tanto que a Lei n. 9.649/98 marca o seu caráter finalístico e a continuidade do controle de sua real produtividade.

A criação da agência executiva tramita por uma sucessão de etapas, tendo como ponto de partida o ato de vontade da administração do órgão ou instituição que pretenda alcançar a qualificação (ex: INMETRO).

Há como pré-requisito um plano estratégico que identifique as metas a serem cumpridas na busca da melhoria da qualidade na operação dos serviços.

Acolhida a proposta, é celebrado contrato de gestão visando tornar efetiva a autonomia da instituição, como autarquia ou fundação, e a determinar os indicadores que permitirão a periódica avaliação dos resultados. Ao consenso por esta forma estabelecido sucederá, mediante decreto, a criação da agência executiva.

O contrato de gestão se constitui no instrumento formal por excelência dos programas de reforma administrativa, moldada na definição de metas de desempenho e na avaliação de resultados.

O ponto essencial deste veículo associativo é seu caráter dinâmico e não meramente formal, que tem como tônica a objetiva realização de uma estratégia operacional conducente à concretização de metas de desempenho e à consecução de resultados; para tanto, valerá a consulta ao site www.inmetro.gov.br/inmetro/contrato.asp e realizar a leitura do contrato de gestão realizado com o Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior.

Elaboramos um quadro que permitirá, de modo geral, identificar as principais diferenças entre as agências reguladoras e as executivas:

   AGÊNCIAS REGULADORAS                  AGÊNCIAS EXECUTIVAS

- Voltadas para a intervenção em mercados específicos, regulando a relação entre a oferta, com qualidade e preço acessível e demanda. - As primeiras experiências foram do BACEN e do CADE, mas, com o processo de privatização, envolvendo privatizações e concessões, com a nova disciplina legal (que prevê as regulações setoriais), o papel destas entidades tornou-se relevante, como no caso do petróleo, setor elétrico e de telecomunicações. - Processo de regulação implica: formulação das orientações da regulação e definição e operacionalização das regras (leis, regulamentos, códigos de conduta). - Implementação e aplicação das regras (autorizações, licenças e concessões). - Controle de aplicação das regras. - sancionamento dos transgressores.                                                                               - Decisão dos recursos. - têm poderes executivos, normativos e parajudiciais.

- Ligadas à implementação de política, sem formular políticas, regular ou influir em mercados. - Autarquias com tratamento especial, com maior autonomia de gestão. - Atuam em setores de implementação de políticas (tributária, previdência social básica, segurança pública, proteção ambiental, fiscalização). - Embora possam “colaborar” com a formulação de políticas, seu papel é de execução. - Ampliação da autonomia gerencial se dá através de contrato de gestão (art. 37, § 8º). - É um título jurídico atribuído a um órgão ou entidade que depende de adesão voluntária, com metas negociadas compatíveis com os recursos e não impostas, obedecendo a etapas:     Protocolo de intenções;      Portaria ministerial definindo responsabilidades;  3    Plano de ações (prazos, recursos);        Elaboração do planejamento específico;       Plano operacional de reestruturação dos processos de trabalho.