DIREITO ECONÔMICO: DIREITO ANTITRUSTE – CAPÍTULO 11 - OBRA DE EUGÊNIO ROSA DE ARAÚJO E APLICADA PELO PROFESSOR FELIPE NOGUEIRA NO CURSO DE DIREITO 8º PERÍODO FAMESC - BJI – 1º SEMESTRE / 2015 - VARGAS DIGITADOR

DIREITO ECONÔMICO: DIREITO ANTITRUSTE – OBRA DE EUGÊNIO ROSA DE ARAÚJO E APLICADA PELO PROFESSOR FELIPE NOGUEIRA NO CURSO DE DIREITO 8º PERÍODO FAMESC - BJI – 1º SEMESTRE / 2015 - VARGAS DIGITADOR

CAPÍTULO 11

No Direito Constitucional brasileiro o art. 170 da Constituição Federal estabelece  como princípios a livre concorrência, a propriedade privada, observada sua função social, a proteção do consumidor e do meio ambiente, ao lado da repressão ao abuso do poder econômico praticado com o objetivo de dominação do mercado, a eliminação da concorrência ou do aumento arbitrário dos lucros, conforme o texto do art. 173, § 4º da CRFB/88.

Disciplinando o tema do Direito Antitruste (LAT) visando à proteção da própria estruturação do mercado e ao seu livre funcionamento, resguardando-o de práticas lesivas aos consumidores, trabalhadores e empresários, o que resulta claro do art. 1º da LAT, onde ficou consignado que a lei “dispõe sobre a repressão a infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico, ressaltando o parágrafo único que a estrutura de mercado, por (art. 219 da CRFB/88) se constituir em direito difuso (transindividual e indisponível) de toda a coletividade, sendo esta a titular do bem jurídico tutelado pela lei antitruste (LAT).”

Importante ressaltar, desde já, que será da conjugação dos arts. 20 e 21 da LAT que exsurgirá a tipificação legal das práticas agressivas à ordem econômica, à concorrência e ao livre mercado, submetendo-as às punições previstas nos arts. 23 e 24 do mesmo diploma.

No que se refere à territorialidade prevista no art. 2º da LAT, optou a legislação antitruste pelo critério da territorialidade objetiva, em vigor também no Direito comunitário, onde o âmbito de validade da lei relaciona-se com o mercado em que se projetaram os efeitos da prática empresarial lesiva à Constituição Econômica.

Se a ação ou o resultado tiver se verificado mesmo em parte, no Brasil, aplica-se a LAT, de forma que se o ilícito afeta o mercado brasileiro, incidirá o comando pertinente e eventuais sanções.

Constituído em forma de autarquia, o CADE, segundo o art. 3º da LAT, constitui-se em pessoa jurídica de direito público, com patrimônio e receita próprios, voltado para a execução de atividades típicas de administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Embora no REsp 590960, da relatoria do Min. Fux, o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido que por serem complexas e técnicas as decisões do CADE são similares às decisões judiciais, discordamos destas afirmação, posto que o texto legal evidencia uma impropriedade, tendo em vista que nosso ordenamento constitucional adotou o sistema de jurisdição única insusceptíveis de revisão com a estabilização criada pela coisa julgada, disso decorrendo que as decisões da autarquia produzem sim, preclusão administrativa, mas não coisa julgada.

Tal conclusão não se altera quando a confrontamos com o art. 50 da LAT que afirma que as decisões do CADE não podem ser revistas ou avocadas administrativamente, bem como do comando do art. 60 que dá as suas decisões força de título executivo extrajudicial, ou ainda, com a letra do art. 65, que impede que ações contra suas decisões suspendam a execução do referido título.

Dentre as competências do CADE previstas no art. 7º da LAT, ressalta em importância a do inciso II, onde incumbe à autarquia decidir sobre a existência de infração contra a ordem econômica, prevista nos arts. 20 e 21, devendo atuar de forma vinculada; não pode o CADE abster-se de verificar a ocorrência do ilícito, o mesmo não ocorrendo no que tange à aplicação das penalidades, onde será possível a atuação discricionária, em razão dos critérios de individualização da pena previstos no art. 27 e no § 1º do art. 54, segundo os quais é facultado ao CADE a aprovação de certos atos de concentração que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência, bem como resultar na dominação de mercado relevante de bens e serviços, desde que preencham os requisitos dos incisos I a IV, a saber: aumento da produtividade, melhora da qualidade de bens ou serviços e propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico.

Logo, conclui-se que a verificação e análise da ocorrência de inflação contra a ordem econômica são de natureza vinculada, ao passo que a aplicação das penalidades previstas em lei tem cunho discricionário.

Das infrações à ordem econômica tratadas nos arts. 15 a 19, ressalta, em primeiro plano, a figura do sujeito ativo como sendo o empresário, hoje tipificado no novo Código Civil, como sendo “quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços” (art. 966), sendo certo que o seu espectro de incidência é amplo, abrangendo, por exemplo, empresários individuais, consórcios, microempresas, inclusive pessoas jurídicas de direito público interno que, no exercício de atividades econômicas em sentido estrito (art. 173 da CRFB/88), venham a adotar atitude que colida com a LAT.

A solidariedade dos dirigentes, administradores e sociedades filiadas a grupos, prevista nos arts. 16 e 17 da LAT, implica na responsabilização, não só da empresa, mas também de seus dirigentes e administradores, criando uma dupla sujeição passiva, afora, evidentemente, atividades exercidas por empresário individual. Há uma pluralidade de relações subjetivas e uma unidade objetiva da prestação, vez que cada dirigente ou administrador é obrigado por toda a obrigação e submetido pela responsabilidade. Note-se que no caso das filiadas a regra do direito societário não é a solidariedade, o que para efeito de tutela das estruturas do livre mercado a lei antitruste é lei especial em relação, por exemplo, à Lei das S.A. (arts. 165 a 277).

No art. 18 adotou-se teoria da desconsideração da personalidade jurídica, já prevista no art. 28 do Código de Defesa do Consumidor, bem como no art. 50 do novo Código Civil, segundo a qual supera-se a autonomia patrimonial existente entre a pessoa jurídica e o sócio ou administrador, quando estes violarem dita autonomia para a realização de fraudes ou abusos de direito, ficando o responsável pelo mau uso da personalidade jurídica da entidade diretamente responsável pela obrigação.

A pessoa jurídica não deixa de existir, os seus atos praticados regularmente continuam eficazes e válidos, apenas ocorrerá uma ineficácia temporária dos seus atos constitutivos. No caso da lei antitruste a teoria da desconsideração poderá ser aplicada tanto na fase de averiguação da existência de infração contra a ordem econômica, quanto por ocasião da aplicação de penalidades.

A repressão das infrações à ordem econômica, não exclui a punição do empresário por ilícitos penais e civil, derivados do mesmo fato gerador previsto na lei antitruste (art. 19), i.e, a sua eventual absolvição criminal não implicará, por exemplo, no pleito civil do lesado, salvo, evidentemente, se restar configurada a inexistência do fato ou autoria. Note-se que o art. 935 do novo Código Civil dispõe que “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”

Quer a lei antitruste, para a caracterização de quaisquer condutas infracionais do art. 21, a indispensável conjugação com o art. 20 e, para tanto, deve ser feita breve análise dos conceitos de livre iniciativa, livre concorrência, mercado relevante e posição dominante.

A livre iniciativa, prevista no art. 170 caput da Constituição Federal como princípio da ordem econômica, implica na possibilidade, ampla em nosso ordenamento, do exercício de qualquer atividade econômica lícita (art. 966 do CCB/02) ou que seja permitida por lei ou autorizada por autoridade competente.

A livre concorrência, prevista no art. 170, IV, da Constituição Federal é desdobramento do princípio da livre iniciativa, complementando-o com sua ponderação e, para tanto, o legislador constituinte no § 4º do art. 174 dispôs que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. A Constituição não condena o exercício do poder econômico; apenas seu abuso suscita a intervenção estatal, coibindo excessos tais como os cartéis e monopólios de rato que venham a turbar o livre funcionamento das estruturas de mercado.

Identifica-se um mercado relevante (art. 20, II, da Lei nº. 8.884/94) levando-se em conta sua configuração ligada a aspectos geográficos, às peculiaridades dos bens e serviços e da análise de inúmeras variantes, buscadas caso a caso. Para que se revele o mercado relevante é necessário identificar o espaço geográfico em que se desenvolvem as relações de concorrência em que atua o agente econômico, bem como as especificidades do bem ou serviço em si, hábitos do seu consumidor, qualidade/necessidade do bem ou serviço, custos, barreiras econômicas que dificultem ou impeçam a produção ou prestação por outros agentes, incentivos creditícios ou fiscais concedidos e a fungibilidade do bem ou serviço, que se traduz na possibilidade de troca do consumo por outro tipo ou qualidade (elasticidade).

Para melhor compreensão da ideia de mercado relevante e seus contornos, muito elucidativo é o exemplo das escovas e pastas de dente.

Pode-se analisar, no Brasil, os mercados destes produtos na região Nordeste ou Sudeste (maior renda x menor renda); verificar a possibilidade de substituição dos bens por outros similares (pasta de dente e escovas não possuem substitutos no mercado); analisar os hábitos do consumidor (Nordeste/preço x Sudeste/qualidade) e, por fim, é possível verificar a existência de barreiras de entrada no mercado, i.e, a dificuldade de produção em pequena escala destes produtos.

Verifica-se que a conquista de mercado decorrente de processo natural fundado na maior eficiência do agente econômico em relação aos seus concorrentes afasta a ilicitude da conduta tipificada no inciso II do art. 20 da Lei n. 8.884/94, nos termos do § 1º do art. 10. Nesse caso, o poder no mercado é incapaz de tipificar a dominação ilícita, em razão dos resultados obtidos pela concorrência natural da maior eficiência por parte do agente econômico.

Note-se que eficiência não se confunde com eficácia. Eficiência significa a aptidão para obter o máximo ou melhor resultado ou rendimento com a menor perda ou o menor dispêndio de esforços e liga-se à noção de rendimento, produtividade e adequação à função, ao passo que a eficácia é aptidão para produzir efeitos.

Identifica-se a posição dominante (art. 20, § 2º, LAT) quando do controle de “parcela substancial do mercado relevante” confere ao seu detentor quantidade de poder econômico tal que passa a exercer influência determinante sobre a concorrência, principalmente no que se refere à formação de preços, seja pelo volume da oferta, seja pela procura, proporcionando elevado grau de independência em face dos demais agentes econômicos de um mercado relevante. A posição dominante só é punida quando haja prejuízo à livre concorrência – o percentual de 20% indica mera presunção relativa, admitindo prova em contrário (de não ter sido violada a livre concorrência e colocado o mercado em risco).

Nem toda restrição à livre concorrência significa domínio de mercado ou abuso de posição dominante. Sem que haja restrição à livre concorrência, as noções isoladas de mercado relevante e posição dominante não são determinantes para o direito antitruste. Dominação de mercados ou abuso de posição dominante se entrosam, na medida em que somente estão configurados enquanto afetarem a livre concorrência.

Dessa forma, para a configuração das infrações previstas nos arts. 20 e 21 da LAT (CRFB/88, art. 173, § 4º), torna-se indispensável a conjugação dos dois dispositivos. A conduta empresarial (art. 21) somente é infratora se o seu efeito, efetivo ou potencial, no mercado estiver configurado no art. 20. Apenas se a conduta produzir efeitos para além das relações econômicas do exclusivo interesse dos agentes diretamente envolvidos é que a própria estrutura do mercado estará em risco.

A responsabilidade administrativa, assim, decorre de avaliação objetiva dos efeitos da conduta empresarial, não interessando se o empresário pretendeu ou não os resultados, agindo culposamente com imprudência, negligência ou imperícia.

Das penas previstas nos arts. 23 a 27 da LAT, importa destacar que as mesmas podem deixar de ser aplicadas se a conduta eventualmente tida como infracional não redundar em malefício à política econômica traçada pelo Poder Executivo, no que se refere à promoção do desenvolvimento regional, à empregabilidade, à robustez da política fiscal etc.

Nesse sentido, a aplicação das penalidades por parte do CADE submete-se ao critério da discricionariedade, embora vinculado à aferição da ocorrência da infração contra a ordem econômica.

O art. 28 da LAT, que tratava da prescrição das infrações contra a ordem econômica, foi revogado pela Lei n. 9.873/99, dispondo em seu art. 1º que “prescreve em cinco anos a ação punitiva da administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado”. Dispôs ainda o  § 1º que “incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada”.

Nos termos do § 2º do art. 1º da referida Lei n. 9.873/99, interrompe-se a prescrição pela citação por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, e nos termos do § 3º suspende-se a prescrição durante a vigência dos compromissos de cessação ou de desempenho, previstos nos arts. 53 e 58 da LAT.

A definitividade administrativa das decisões do CADE está previsto no art. 50 da LAT, o que significa que suas decisões não podem ser revistas ou avocadas tanto por Ministro de Estado quanto pelo Presidente da República, devendo qualquer tipo de irresignação ser direcionado ao Poder Judiciário.

Importante instrumento da lei antitruste é o compromisso de cessação de prática sob investigação, cuja anuência por parte do empresário investigado não importa confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento da ilicitude da conduta analisada, a teor do art. 53 da LAT. A composição com o empresário realça a atuação preventiva do Estado e visa adequar o comportamento do agente econômico aos padrões concorrenciais previstos na Constituição federal e na norma antitruste.

De arremate, é preciso destacar que o compromisso de cessação constitui título executivo extrajudicial, nos termos do § 4º do art. 53 da LAT, e não se aplica às hipóteses dos incisos I, II e VIII do art. 21 do mesmo diploma.

É preciso relembrar, nesse passo, que nosso ordenamento constitucional adotou como princípio da ordem econômica a livre iniciativa e a livre concorrência (art. 170, caput, e inciso IV), com perfil capitalista e liberal, onde há a apropriação privada dos meios de produção, isto é, as indústrias e os equipamentos que geram a riqueza nacional não são propriedade exclusiva do Estado.

Assim, retomando alguns conceitos do Capítulo I, é necessário ressaltar a noção de concorrência perfeita como modelo abstrato (inexistente na realidade), onde teríamos um mercado, na vertente dos produtores:

          - incapaz de, por si só, baixar os preços por não poder fornecer uma maior quantidade que os concorrentes;

          - onde todos os compradores e vendedores dispusessem do completo conhecimento dos preços do mercado local e de outras praças;

          - a impossibilidade de o vendedor crescer a ponto de dominar o mercado;

          - a inexistência de barreiras de entrada no mercado, permitindo a livre movimentação dos fatores da produção (terra, trabalho e capital) e dos empresários.

No viés da demanda, o modelo de concorrência perfeita traduz a existência de muitos compradores, incapazes de, com o volume de suas aquisições, forçar a queda do preço dos produtos, a informação completa sobre preços, locais de venda e ausência de problemas com transporte e homogeneidade do produto (indiferença em comprar de um ou de outro vendedor).

Instituto de grande importância no direito concorrencial é a figura do Truste, que se identifica na organização ou estrutura econômico-financeira empresarial na qual várias empresas, já detentoras da maior parte do mercado, fundem-se ou combinam-se para assegurar esse controle, estabelecendo preços elevados, controlando a produção e venda de certos produtos e buscando a monopolização do mercado. Pode-se formar através de fusão ou incorporação de uma empresa em outra, holdings ou qualquer agrupamento societário que possa limitar ou prejudicar, de qualquer forma, a livre concorrência e submetido a uma direção única.

O oligopólio, por outro lado, é um tipo de estrutura em que poucas pessoas detêm o controle da maior parcela do mercado (carros, cigarros, lâmpadas, cartões de créditos etc.).

Veja-se, ainda, a nefasta figura do Cartel, que se caracteriza por meio de grupos de empresas independentes que formalizam um acordo para atuação coordenada, com vista a interesses comuns. Seus objetivos mais comuns são: controle do nível de produção e das condições de venda; fixação do controle de preços, controle das fontes de matéria-prima; fixação de margens de lucros e divisão de territórios de operação; divisão de mercados. Assim: preço único, estratégias comuns, vantagens ao monopólio, organização informal ou clandestina, acordo secreto de “cavalheiros” e delimitação de mercados (deve ser destacada a distinção entre cartel interno {entre agentes situados dentro do país} e externo {entre agentes fora do país)}.

O monopólio, mais uma patologia concorrencial, se traduz na forma de organização de mercado em que poucas empresas, em regra de grande porte, são fornecedoras de determinada matéria-prima, produto ou serviço, ao passo que o monopsônio significa a estrutura de mercado em que existe um comprador de uma mercadoria, em geral matéria-prima ou produto, onde os preços não são determinados pelos vendedores, mas pelo único comprador.

Dadas essas concisas explicações preliminares, já explanadas no Capítulo I, passa-se à breve análise das formas de controle de atos restritivos ou prejudiciais à concorrência, do art. 54 da LAT, que dispõe que os atos, sob qualquer forma manifestados  que possam limitar, ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.

O CADE poderá autorizar os referidos atos desde que tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente, aumentar a produtividade, melhorar a qualidade de bens ou serviços, ou, ainda, propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico (inciso I do art. 54 da Lei n. 8.884/94).

Do mesmo modo, podem ser autorizados os atos em que os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais de outro (inciso II), os que não impliquem eliminação de concorrência da parte substancial de mercado relevante de bens e serviços (inciso III), e nos quais sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados (inciso IV).

Poderão ser, ainda, considerados legítimos os atos acima indicados quando necessários por motivos preponderantes da economia nacional, do bem comum, e não impliquem em prejuízo ao consumidor ou usuário final, desde que atenda a, pelo menos, 3 (três) das condições previstas nos incisos I a IV do § 1º do art. 54.

Logo, os ajustes, acordos ou convenções entre empresas de qualquer natureza que produzam efeitos concorrenciais têm validade desde sua celebração, ficando sua eficácia sob condição resolutiva tácita, visto que o controle pelo CADE é a posteriori.

Ocorrem aqui as denominadas regras da razão, as isenções e as autorizações que se constituem em técnicas destinadas a viabilizar a realização de uma determinada prática, ainda que restritiva da concorrência, afastando-se as barreiras legais a sua concretização.

Na regra da razão, somente são consideradas ilegais as práticas que restrinjam a concorrência de forma não razoável ao livre comércio (EUA).

No modelo europeu de isenções, a restrição pode não ser aplicada a determinada atividade caso acarrete a melhoria da produção ou distribuição de bens ou ainda o progresso técnico ou econômico, caracterizando um controle a posteriori.

Por fim, nas autorizações, também de controle posterior, as práticas produzem efeitos plenos até serem formalmente proibidas, conforme o º 4º do art. 54 da LAT.

Estão incluídos no comando do art. 54 da Lei n. 8.884/94 os atos que, de qualquer forma, resultem em participação de empresa ou grupo de empresas resultante em 20% (vinte por cento) de um mercado relevante, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer controle de empresas de qualquer forma de agrupamento societário, a teor do seu § 3º.

Os atos de que trata o art. 54 deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis de sua realização (§ 4º), sob pena de ineficácia retroativa a esta data (§ 7º), sendo certo que, se não apreciados no prazo de 60 (sessenta) dias, previsto no § 6º, serão automaticamente aprovados (§ 7º, parte final).

A rejeição por parte do CADE (§ 8º) poderá gerar a determinação, por parte da autarquia, de sua desconstituição, total ou parcial, através de distrato, cisão de sociedade, venda de ativos, cessação parcial de atividades ou qualquer ato ou providência que elimine os efeitos nocivos à ordem econômica, independentemente da responsabilidade civil por perdas e danos eventualmente causados a terceiros.

A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) deve comunicar ao CADE as mudanças de controle acionário de companhias abertas e os registros de fusão para análise (§ 10 do art. 54).