MANUAL DE PROCESSO PENAL - EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO – RESSALVAS E EXCEÇÕES – TRATADOS, CONVENÇÕES E REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL - VARGAS DIGITADOR

MANUAL DE PROCESSO PENAL – FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO – 9ª Edição - Editora Saraiva – Capítulo 4 – EFICÁCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL NO ESPAÇO – RESSALVAS E EXCEÇÕES – TRATADOS, CONVENÇÕES E REGRAS DE DIREITO INTERNACIONAL -  VARGAS DIGITADOR

As leis penais, em algumas hipóteses (art. 7º do CP), incidem sobre os fatos delituosos cometidos fora do nosso território, apresentando, assim, excepcionalmente, uma ultraterritorialidade. Entretanto, no que tange às leis processuais penais, estas não ultrapassam os limites do território do Estado que as promulgou. São eminentemente territoriais. Sendo o Processo Penal o meio de que se valem os Órgãos Jurisdicionais penais para a solução de lides penais, e se eles representam o próprio Estado na sua função de administrar justiça, não pode este exercer seu Poder Soberano além do alcance da sua própria soberania. Por essa mesma razão fica excluída a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de outro país em nosso território. Evidente que quando se afirma que a lei penal admite extraterritorialidade (rectius: ultraterritorialidade), o que se quer dizer com essa expressão é qua a nossa lei penal, às vezes, contrariando o que normalmente acontece, incide, recai sobre fatos cometidos no exterior, e, por outro lado, quando se fala em exclusiva territorialidade da norma processual penal, o que se quer é que é de todo impossível o Juiz exercer o seu poder de solucionar lides fora do nosso território, a não ser em situações especiais, que logo serão vistas mesmo porque, se considerarmos a extraterritorialidade como a aplicação da lei de um Estado no território, a toda evidência nem a lei penal nem a processual apresentarão extraterritorialidade, posto que no campo penal tal medida seria afrontosa à soberania do Estado. Fala-se, isto sim, em ultraterritorialidade.

Mesmo que certos atos processuais devam ser apreciados no exterior, como, v. g., uma citação, intimação, busca e apreensão, ouvida de testemunha etc., aplicável será a lei processual penal do país onde tais devam ser realizados, não podendo ter aplicação a nossa lei de processo. É o domínio da lex fori. Aliás, e muito a propósito, o Código Penal Militar, cominando pena gravíssima, erigiu à categoria de crime, nos arts. 138 e 139, não só “praticar o militar, indevidamente no território nacional, ato de jurisdição de país estrangeiro, ou favorecer a prática de ato dessa natureza”, como também “violar o militar território estrangeiro, com o fim de praticar ato de jurisdição em nome do Brasil”.

É verdade que, às vezes, sobre certos fatos delituosos cometidos fora do território nacional incide a nossa lei penal; esta, contudo, somente será aplicável no território pátrio por meio das nossas normas processuais penais.

Sem embargo disso, Beling, Tornaghi, Garcia-Velasco, entre outros, admitem a possibilidade de ser aplicada a lei processual penal de um Estado fora de seus limites territoriais. Beling faz referencias às seguintes hipóteses:

a)    aplicação da lei processual penal de um Estado em território nullius (de ninguém);

b)    quando houver autorização do Estado onde deva ser praticado o ato processual;

c)     em caso de guerra, em território ocupado (cf. Ernst Beling, Derecho procesal penal, trad. Miguel Fenech, Madrid, Labor, 1945, p. 12; Hélio Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1956, v. 1. T. 1, p. 80; Garcia-Velasco, Curso de derecho procesal penal. Ed, Universidad de Madrid, 1969, p. 40-1).

Até a década de 30, havia o chamado regime das capitulações ou jurisdições consulares. Era comum, entre países europeus e outros da Ásia e África, a celebração de tratados segundo os quais as autoridades consulares dos países europeus acreditados no Oriente ou Estremo Oriente tinham poderes de investigar as infrações penais e proceder à instrução respectiva, como se fossem Juízes, aplicando a lei penal e a lei processual penal do seu respectivo Estado, desde que se tratasse de infração cometida por um co-nacional. Eventual recurso era dirigido ao Tribunal do respectivo Estado ocidental.

Ressalvas

Dizendo o art. 1º que “o processo penal reger-se-á, em todo o território brasileiro, por este Código”, dá a entender que toda lide de caráter penal que surgir no território pátrio será solucionada de acordo com as normas do CPP. E assim é. Todavia, por razões várias, foram feitas algumas ressalvas. Vejamo-las:

A)    Tratados, convenções e regras de Direito Internacional

Obedecendo a certos tratados ou convenções que o Brasil haja firmado, ou mesmo em atenção a regras de Direito Internacional, a lei processual penal pátria deixa de ser aplicada. Muito embora os fatos tenham sido cometidos no território brasileiro, os tratados, convenções e regras de Direito Internacional criam, na expressão de Mayer, verdadeiros obstáculos processuais, impedindo, assim, a aplicação da lei processual penal brasileira.

Aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves públicas estrangeiras, em águas territoriais e espaço aéreo, brasileiros, não se aplicam a lei penal nem a lei processual pátrias.

Inaplicável, também, é nossa lei processual penal aos agentes diplomáticos aqui acreditados. Por agentes diplomáticos compreendem-se não só os encarregados de certa missão especial, os que se acreditam para representar o Governo em conferências, congressos ou outros organismos internacionais, como também aqueles que representam o governo de um Estado perante outro, de maneira permanente. Esses privilégios são irrenunciáveis, porquanto não são concedidos à pessoa, mas à função que exerce.

Os funcionários diplomáticos que vivam em companhia dos respectivos agentes gozam dessas prerrogativas. Os empregados particulares não, pouco importando se da nacionalidade do diplomata. Estendem-se essas prerrogativas aos membros da família do agente diplomático que com ele vivam sob o mesmo teto: os pais, a mulher, os filhos etc. Na hipótese de falecimento do funcionário diplomático, sua família continuará gozando dos mesmos privilégios,por um lapso de tempo razoável, até que abandone o Estado onde se encontre (o assunto está regulado pela Convenção de Havana, em 1928, e que foi promulgada, entre nós, aos 22-10-1929, pelo Dec. N. 18.956).

Desfrutam, também, de iguais privilégios os Chefes de Estado e sua comitiva, quando em território nacional.

E as sedes das embaixadas? Serão consideradas alienígenas? Pela velha e revelha concepção da extraterritorialidade, sim. Hoje, entretanto, as sedes das embaixadas ou legações são consideradas território do país onde se acham situadas, tanto que os crimes aí praticados por pessoas alheias às imunidades sujeitam-se à jurisdição do Estado onde se encontra a embaixada. Apesar disso, mas como consequência da inviolabilidade e imunidade concedidas aos agentes diplomáticos, considera-se também inviolável a sede das embaixadas.

Essa inviolabilidade, todavia, que se estende às sedes dos consulados, seus arquivos e papéis, não vai ao extremo de permitir que o agente diplomático acolha, como refugiados, os acusados ou condenados por delitos de natureza comum, sendo obrigados a entregá-los à autoridade local competente que assim requeira (cf. Dec. N. 18.956, de 1929, art. 17).

É bem verdade que o art. 369 do CPP dispõe que as citações que houverem de ser feitas em legações estrangeiras serão efetuadas mediante carta rogatória. E assim procedeu o legislador pátrio não porque o Brasil entenda que as sedes das embaixadas sejam território estrangeiro, mas tão-somente por cortesia. Uma vez que os diplomatas gozam de imunidade material e formal, o legislador considerou, num gesto delicado e amigo, como fisicamente invioláveis os locais onde funcionam as missões diplomáticas. Assim também os prédios onde residam os quadros diplomáticos, administrativo e técnico. Mas nada impede, antes aconselha, que o legislador venha a permitir que, nesses casos de legações estrangeiras, as citações e intimações possam ser feitas com mais simplicidade, p. ex., por meio de precatória a ser cumprida via Ministério da Justiça. Já os locais consulares “são invioláveis na medida estrita de sua utilização funcional”. Da mesma forma, os arquivos e documentos consulares, a exemplo dos diplomáticos, são invioláveis em qualquer circunstância e onde quer que se encontrem (cf. J. F. Rezek, Direito Internacional público. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 173).

Quanto aos cônsules, que exercem simples funções de caráter administrativo, de acordo com a Convenção de Havana, aprovada pelo Brasil, respondem eles, segundo as nossas leis, por eventuais infrações penais que venham a praticar. Todavia, em se tratando de infrações cometidas no exercício de suas funções, ficam eles e os funcionários do Consulado sujeitos às leis do seu país de origem ou, se for cônsul honorário, do país que o nomeou. Nesse mesmo sentido o art 43 da Convenção de Viena, à qual aderimos em 1967. E como foi dito no HC 55.155/SP, impetrado junto ao STF, e ao precedente tratado no HC 49.183, a Convenção de Viena “não confere ao funcionário consular imunidade penal, podendo, pois, ser processado criminalmente, bem como submetido à prisão decorrente de sentença definitiva, não se lhe estendendo as imunidades diplomáticas, mesmo quando, com o consentimento do Estado receptor, seja incumbido de praticar atos diplomáticos” (RTJ, 63/65). Quanto à prisão provisória, de acordo com o art. 41 da Convenção de Viena, “não poderão os cônsules ser detidos ou presos provisoriamente, exceto em caso de crime grave e em decorrência de decisão de autoridade judiciária competente”. Assim, se a pena mínima cominada ao crime não for superior a 1 ano, por óbvio não terá gravidade, tanto que enseja a pena alternativa... A propósito, Informativo STF n. 259, de março de 2002.

B)   Prerrogativas constitucionais do Presidente da República e de outras autoridades

A segunda ressalva feita pelo art. 1º “diz respeito às prerrogativas constitucionais do Presidente da República, dos Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, e dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade”.

As Cartas Políticas que se sucederam à de 1937, sob cuja égide foi promulgado o atual Código de Processo Penal, estenderam aquelas prerrogativas a outras pessoas. A Magna Carta de 1988 e os Estados, em suas Leis Maiores, ampliaram o rol das pessoas que fazem jus às prerrogativas de que trata o inc. II deste art. 1º sob comentário. Assim é que, ao lado do Procurador Geral da República e dos Ministros do STF, a Carta Política incluiu o Advogado-Geral da República e, mais tarde, a Emenda Constitucional n. 23/99 acrescentou os Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. Estes, bem como os Ministros de Estado, nos crimes conexos com os do Presidente da República, também se incluem naquele rol: serão processados e julgados pelo Senado Federal (art. 52 da CF). A Emenda Constitucional n. 45/2004 incluiu entre os que são processados e julgados pelo Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, os membros dos Conselhos, Nacional de Justiça e do Ministério Público. A Lei n. 10.028, de 19-10-2000, no que tange aos crimes definidos no art. 10 da Lei n. 1.079/50 (contra a lei orçamentária), além das pessoas enumeradas no art. 2º desta lei (Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do STF e Procurador-Geral da República), incluiu (art. 39-A da Lei n. 1.079/50), especificamente, o Presidente do STF e respectivo substituto quando no exercício da Presidência, os Presidentes e respectivos substitutos dos Tribunais Superiores, dos Tribunais de Constas, dos Tribunais Regionais Federais, Eleitorais e do Trabalho, dos Tribunais de Justiça e de alçada dos Estados e do Distrito Federal e os Juízes Diretores de Foro, Advogado-Geral da União, Procuradores-Gerais do Trabalho, Eleitoral e Militar, Procuradores-Gerais dos Estados e do Distrito Federal e os membros do Ministério Público da União e dos Estados, da Advocacia-Geral da União, das Procuradorias dos Estados e do Distrito Federal, quando no exercício de função de chefia. Nesses casos, a prerrogativa do foro já concedida a essas pessoas será mantida, observando-se o rito da Lei n. 8.038/90, com esta particularidade: a denúncia poderá ser ofertada por qualquer cidadão, ex vi do art. 41-A da Lei n. 1.079/50, incluído pela Lei n. 10.028, de 19-10-2000, mantida a legitimidade do Ministério Público. Essas hipóteses, contudo, não se inserem nas ressalvas de que trata o inc. II do art. 1º do CPP, visto que o processo e o julgamento ficam afetos a Tribunais Superiores, Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça como se fossem crimes comuns, enquanto nos outros crimes de responsabilidade a que se refere o art. 1º, II, do CPP, o processo e julgamento ficam afetos ao Senado Federal, observadas as regras da Lei n. 1.079/50 e os Regimentos da Câmara dos Deputados e do Senado. Não se aplica o Código de Processo Penal. Os Estados também podem, em suas Constituições, fixar o órgão competente para o processo e julgamento de crimes de responsabilidade. De observar, entretanto, que esse poder não é absoluto, uma vez que ele deve ater-se aos princípios adotados na Lex Mater, como se infere do seu art. 25. Enfim: deve ser observado o princípio da simetria. No Estado de São Paulo, p. ex., fazem jus a esse foro especial, nos crimes de responsabilidade, Governador, Vice-Governador, Secretários de Estado, nos crimes de igual natureza conexos aos daqueles, Procurador-Geral de Justiça de Procurador-Geral do Estado. Ressalte-se que essas funções têm correspondência no cenário nacional: Presidente da República, Vice-Presidente, Ministros etc.

Nesses crimes de responsabilidade referidos nas Constituições dos Estados (e cuja definição, obviamente, é da estrita competência da União, nos termos do art. 22, I, da CF), o processo e julgamento são da competência do órgão por elas indicado. No Rio Grande do Sul e no Paraná, por exemplo, o processo e julgamento competem à Assembleia Legislativa. No Piauí, a um órgão misto composto de 5 Deputados e 5 Desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça. No Estado de São Paulo esse órgão misto é constituído de 7 Deputados e 7 Desembargadores sob a presidência do Presidente do Tribunal de Justiça. Nesse processo serão obsevadas: a Lei n. 1.079/50, a Constituição local e os Regimentos do Tribunal de Justiça e da Assembleia Legislativa, e não o Código de Processo Penal. Daí a ressalva.

C)   Justiça Militar

Outra ressalva feita pelo art. 1º do CPP é quanto aos processos da competência da Justiça Militar. A eles não se aplica o CPP. O Direito Processual Penal pátrio, quanto à natureza do direito material que informa a res in judicio deducta (o pedido exposto em juízo), abrange o Direito Processual Penal comum, cuja fonte principal é o CPP (sem falarmos na Constituição, que é a fonte por excelência), o Direito Processual Penal Militar e o Direito Processual Penal Eleitoral. Tratando-se de infrações de caráter militar (crimes militares próprios – que só podem ser cometidos por militares – e impróprios, aqueles que estão definidos não só na lei penal comum como também no Código Penal Militar), observar-se-ão as normas do Código de Processo Militar.

A Justiça Militar é uma Justiça especial, tal como se vê pela redação dos arts. 124 e 125, §§ 4º e 5º, da Magna Carta. Há um Código Penal militar, que define os crimes militares, e um Código de Processo Penal Militar, que é o aplicável na composição das lides da natureza penal militar.

Não se trata de foro excepcional, mas especial. Não traz consigo o foro especial, como bem esclarece Tristão de Alencar Araripe, nenhum privilégio, nenhum favor particular, mas, ao contrário, acarreta maiores exigências, mais severo rigor. Trata-se, no dizer de Astolpho Rezende, de uma jurisdição especial, exigida e adequadamente justificada pela necessidade da disciplina. Disciplina e hierarquia são a razão de estarem os militares sujeitos às leis penais militares e a um processo penal especial.

D)   Tribunal Especial

O art. 1º do CPP, em seu inc. IV,ainda faz outra ressalva: não se pratica o CPP aos processos da competência de Tribunal Especial.

A Constituição de 1937 previa, no art. 122, n. 17, a criação de Tribunal Especial, cuja competência se restringia ao processo e julgamento dos crimes que atentavam contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurança do Estado, contra a personalidade internacional, a estrutura e a segurança do Estado, contra a ordem social e, finalmente, dos que atentavam contra a economia popular, sua guarda e seu emprego. Malgrado isso, a Lei n. 244, de 11-9-1936, elaborada sob a égide da Carta de 1934, já havia criado um Tribunal de Segurança Nacional, com competência para julgar os crimes contra a segurança do Estado, constituído de 5 membros escolhidos pelo Presidente da República. Após a Carta de 1937, o Decreto n. 88, de 20-12-1937, modificou a Lei n. 244, de 1936, não só para incluir na sua competência os crimes contra a economia popular, como também para elevar o número de seus membros para 6, sendo 2 Magistrados, 1 Juiz Militar, 1 Oficial do Exército, 1 Oficial da Armada e 1 Advogado, todos da livre escolha do Presidente da República. Tratava-se, pois, de um Tribunal que “rezava pela cartilha do Ditador”.

O processo era especial, pos se tratava de “Justiça de exceção”.

Não se deve confundir, adverte Frederico Marques, a Justiça de exceção com a Justiça especial. Esta, como esclarece Lucchini, “é permanente e orgânica”, enquanto aquela “é transitória e mais ou menos arbitrária”.

Entretanto, antes de a Constituição de 1946 (no seu art. 141, § 26) abolir os Tribunais de Exceção, já no governo José Linhares foi extinto o Tribunal de Segurança Nacional, por força da Lei Constitucional n. 14, de 17-11-1945, e os crimes que eram da sua competência passaram para a de outros Órgãos Jurisdicionais.

E)    Crimes de imprensa

Finalmente, a última ressalva feita pelo art. 1º do CPP, não se aplica este Código aos processos por crime de imprensa.

Tais crimes são da competência da Justiça Comum, e, por isso, em princípio, aplicável seria o CPP. Entretanto entendeu o legislador que os crimes de imprensa deveriam ser tratados em lei extravagante, na qual se estabelecesse o respectivo processo. Era que havia anteriormente e que, por sinal, foi mantido. Hoje, os crimes de imprensa, com o respectivo processo, estão disciplinados na Lei n. 5.250, de 9-2-1967.

Todavia, tal como dispõe o parágrafo único do art. 1º do CPP, este será aplicado, nesses casos, “quando as leis especiais que o regulam não dispuserem de modo diverso”.

F)    Crimes eleitorais

Embora haja omissão na enumeração das ressalvas feitas pelo art. 1º do CPP, podemos dizer ser este inaplicável às infrações eleitorais e às que lhes forem conexas. De fato. Se assim é, por que a omissão? Explica-se: quando na elaboração do CPP, vigia a Constituição de 1937, que não cuidava da Justiça Eleitoral e, muito menos, dos crimes eleitorais, pois o regime, àquela época, era de exceção. Com a Constituição de 1946, criou-se a Justiça Eleitoral (art. 109), e o inc. VII do art. 119 daquele Diploma Maior dispunha competir à justiça Eleitoral o processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes fossem conexos. Daí a elaboração de um Código Eleitoral definindo as figuras delituais penais eleitorais e o respectivo processo, nada obstando, quando este não dispuser de modo diverso, seja o Código de Processo Penal comum subsidiário daquele.

O mesmo princípio foi mantido pela Emenda Constitucional n. 1/69. A Constituição atual, entretanto, no seu art. 121, limitou-se a dizer: “Lei complementar disporá sobre a organização e competência dos tribunais, dos juízes de direito e das juntas eleitorais”     , e, como até o momento não foi elaborada lei nesse sentido, tem-se entendido, sem discrepância, que a Carta Política de 1988 recepcionou o Código Eleitoral como se fosse a Lei Complementar, no que respeita à competência. Enquanto não vier a Lei Complementar, sua competência é esta: os crimes eleitorais e os comuns que lhes forem conexos, à dicção do art. 35, II, do Código Eleitoral. Nesses casos, o processo e julgamento ficarão afetos aos Órgãos Jurisdicionais da Justiça eleitoral, sendo que o processo deverá obedecer ao disposto no Código Eleitoral. O procedimento vem traçado nos arts. 355 a 364. Todavia, dispõe o art. 364: “No processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhes forem conexos, assim como nos recursos e na execução, que lhes digam respeito, aplicar-se-á, como lei subsidiária ou supletiva, o Código de Processo Penal”.

G)   Outras exceções

O CPP fez, tão-somente, aquelas ressalvas. Entretanto, de lá para cá, foram surgindo leis processuais estabelecendo normas quanto ao processo e julgamento de determinadas infrações penais, de sorte que podemos, também, incluir, naquelas ressalvas, outras leis extravagantes.

Nos denominados “crimes de entorpecentes”, definidos na Lei n. 11.343, de 23-8-2006, a parte alusiva à investigação, ao processo e julgamento está ali regulada.

Nos crimes de abusos de autoridade, o processo e julgamento regulam-se pelo que dispõe a Lei n. 4.898, de 9-12-1965.

Os crimes da competência dos Tribunais (ação penal originária) sujeitam-se a um procedimento diverso, tal como disciplinados nas Leis n. 8.038/90 e 8.658/93, tendo esta última, revogado os arts. 556/562 do CPP.

As infrações de menor potencial ofensivo, assim consideradas “as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos cumulados ou não com multa”, de acordo com o art. 61 da Lei n. 9.099/95, com a redação dada pela Lei n. 11.313/2006, passaram para a alçada do Juizado Especial Criminal, com procedimentos bem distintos.

Além disso, a Lei n. 11.101, de 9-2-2005, ao tratar das falências, estabelece normas especiais sobre o procedimento dos crimes falimentares, prazo prescricional e sua interrupção.

Assim, o Processo Penal, forma compositiva de litígios penais, continua sendo disciplinado pelas normas estabelecidas no CPP, que é a principal fonte do nosso Direito Processual Penal. Ao seu lado, contudo, complementando-o, há essas leis extravagantes, alterando, modificando ou dispondo de maneira especial a respeito do processo e julgamento.