MANUAL DE PROCESSO PENAL – FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL- FONTES FORMAIS E SUBSTANCIAIS, DIRETAS, ORGÂNICAS, INDIRETAS, SECUNDÁRIAS, DIRETAS MEDIATAS OU REMOTAS, VARGAS DIGITADOR.

MANUAL DE PROCESSO PENAL – FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO – 9ª Edição - Editora Saraiva – Capítulo 6 – FONTES DO DIREITO PROCESSUAL PENAL- FONTES FORMAIS E SUBSTANCIAIS, DIRETAS, ORGÂNICAS, INDIRETAS, SECUNDÁRIAS, DIRETAS MEDIATAS OU REMOTAS,  VARGAS DIGITADOR.

Sentido da palavra “fonte”

Já se disse que origem e fonte do Direito é a mesma coisa. Para o nosso estudo, entretanto, reservamos à expressão “fontes” do Direito o sentido de formas de exteriorização do Direito. Fonte do Direito, portanto, nada mais são do que as formas pelas quais as regras jurídicas exteriorizam-se; se apresentam. São, enfim, “modos de expressão do Direito”.

As fontes formais e substanciais

G. Battaglini distingue as fontes em formais e substanciais. Aquelas são maneiras de expressão da norma jurídica positiva. Estas constituem a matéria em que se busca o conteúdo do preceito jurídico. Assim, certos princípios universais como o neminem laedere – ninguém pode prejudicar outrem (negativo) são fontes substanciais (cf. Direito penal, trad. Paulo José da Costa Júnior e Ada Pellegrini Grinover. São Paulo, Saraiva, 1964, p. 37).

Classificação das fontes formais

Como classificá-las? Predominante a ideia de que se reduzem a duas: a lei e o costume. Outros ainda acrescentam a jurisprudência, a doutrina e os princípios gerais do Direito.

A lei é, realmente, a principal fonte do Direito. Grosso modo, é por meio da norma jurídica que o Direito se manifesta e se revela. É a principal fonte porque contém em si mesma a norma. Outras fontes, sem que contenham a norma, produzem-na indiretamente e, “otras la producen de una manera secundaria o incidental”.

Com esse entendimento, podemos classificar as fontes formais, de acordo com Miguel Fenech (Derecho procesal penal, Barcelona, Labor, 1952, p. 101), em diretas, que contêm em si a norma, e em supletivas, que são de duas ordens: “indiretas”, indiretas, que sem conterem a norma, produzem-na indiretamente, e “secundárias”, as que a produzem de maneira secundária ou incidental.

Modalidades das fontes diretas

As fontes diretas são constituídas pelas leis – entendendo-se estas em seu sentido mais amplo, isto é, como toda disposição emanada de qualquer órgão estatal na esfera de sua própria competência. Dentro das fontes diretas, fazem-se algumas divisões, atendendo-se à finalidade ou importância das normas processuais nelas contidas.

Desse modo, podemos classificar as fontes diretas em: a) fontes processuais penais principais (CF e CPP); b) fontes processuais penais extravagantes; c) fontes orgânicas principais; e d) fontes orgânicas complementares.

Interessam-nos, apenas, as fontes do Direito Processual Penal Comum.

As fontes processuais penais extravagantes são de duas espécies: complementares e modificativas. São fontes extravagantes complementares: a Lei n. 5.250, de 9-2-1967 (Lei de Imprensa); o Decreto-lei n. 201, de 27-2-1967 (crimes de responsabilidade dos Prefeitos municipais e respectivo processo); a Lei n. 1.079, de 10-4-1950 (crimes de responsabilidade de Preside da República e outras pessoas); a Lei n. 1.521, de 26-12-1951 (crime contra a economia popular); a Lei n. 4.898, de 9-12-1965 (abuso de autoridade); a Lei n. 11.343, de 23-8-2006 (Lei de Tóxicos), que não só define as figuras delituais penais como também estabelece regras para o respectivo processo e julgamento etc. Tais normas, em sua grande maioria, são aplicáveis a “setores que não foram compreendidos pelo Código de Processo Penal.”.

Como fontes extravagantes modificativas, e como tais se entendem as que “modificam, ampliam ou extinguem normas e preceitos do Código”, podemos citar: a Lei n. 1.408, de 9-8-1951 (sobre a contagem dos prazos); a Lei n. 263, de 23-2-1948 (sobre a instituição do Júri); a Lei n. 4.336, de 1º-6-1964 (que acrescentou o § 4º ao art. 600 do CPP); a Lei n. 5.941, de 22-11-1973 (que alterou a redação dos arts. 408 e 594 do CPP); A Lei in. 6.416, de 24-5-1977 (que alterou dispositivos sobre liberdade provisória); a Lei n. 8.035, de 27-04-1990 (sobre fiança); a Lei n. 8.038, de 28-5-1990 (sobre a ação penal originária da alçada do STF e do STJ e sobre o procedimento dos recursos extraordinário e especial); a Lei n. 8.072, de 25-7-1990 (sobre os crimes hediondos); a Lei n. 8.658, de 26-5-1993 (que revogou os arts. 556 a 562 do CPP); a Lei n. 9.099, de 26-9-1995 (que instituiu os Juizados Especiais Criminais); a Lei n. 7.492, de 16-6-1986, sobre crimes contra o sistema financeiro (permitindo à Comissão de Valores Imobiliários intervir, nesses crimes, como assistente da acusação e criando nova circunstância autorizadora da prisão preventiva – magnitude da lesão causada), a Lei n. 7.960, de 21-12-1989, dispondo sobre a prisão temporária; a Lei n. 10.259, de 12-7-2001, que instituiu o Juizado Especial Federal; a Lei n. 9.271, de 17-4-1996 (que deu nova redação aos arts. 366, 367, 368, 369 e 370 do CPP) etc.

Fontes orgânicas

Como fontes orgânicas principais, temos as leis de organização judiciária, porquanto “revelam, em grande parte, as regras pertinentes à nomeação, investidura e atribuições dos órgãos jurisdicionais e seus auxiliares”.

São fontes orgânicas complementares os Regimentos Internos dos Tribunais que contêm normas subsidiárias da legislação processual, como se constata pelos arts. 667, 666, 638 e 618 do CPP. Nesse rol se incluem os Regimentos Internos da Câmara Federal, do Senado e das Assembleias Legislativas, por força do que dispõem os arts. 38, 73 e 79 da Lei n. 1.079, de 10-4-1950 (Lei do impeachement).

Fontes indiretas

Fontes indiretas são aquelas que, embora não contenham a norma, produzem-na indiretamente. Assim, são considerados como tais: os costumes, a jurisprudência e os princípios gerais do Direito.

Fontes secundárias

As fontes secundárias, isto é, as que, sem conterem a norma, produzem-na de maneira secundária ou incidental, têm, também, sua importância. Têm tal qualidade o Direito histórico, o Direito estrangeiro, as construções doutrinárias nacionais ou alienígenas, que, inegavelmente, auxiliam a redação das leis, a sua interpretação e, às vezes, a própria aplicação da norma.

Fontes diretas mediatas ou remotas

A fonte direta remota do Direito Processual Penal pátrio é a legislação portuguesa: as Ordenações Afonsinas, Manuelinas, filipinas.

Proclamada a Independência do Brasil, surgiu a lei de 20-9-1823, determinando vigerem no País as Ordenações, leis, regulamentos, alvarás, decretos e resoluções promulgadas pelos reis de Portugal. A Constituição Imperial, no seu art. 179, XVIII, prometia ao povo brasileiro um Código Civil e um Criminal fundados nas sólidas bases da justiça e da equidade.

Em 1830, surgiu o Código Criminal, vindo a seguir, em 1832, o Código de Processo Criminal. Este diploma trouxe profundas modificações, destacando-se a extinção das devassas, a formação da culpa, que passou a ser pública, a instituição do habeas corpus.

Duas leis posteriores ao Código de Processo Criminal, tiveram repercussão: a de 3-12-1841 e a de 20-9-1871. A primeira, referindo-se, particularmente, às funções da Polícia e ampliando suas atribuições. A segunda, estabelecendo regras sobre fiança, criando o habeas corpus preventivo, estendo essa garantia, na sua feição liberatória ou preventiva, aos estrangeiros, e o inquérito policial, que, pela primeira vez, aparece com esse nomen juris.

Em 1889 modificou-se o regime político do Brasil. A Constituição de 1891 outorgou aos Estados-Membros a competência para legislarem sobre matéria processual civil e penal. Muitos Estados, senão a grande maioria, elaboraram seus estatutos processuais, e outros continuaram sendo regidos pelas leis imperiais (modificadas e completadas por sua legislação esparsa sobre Processo Penal), até que, em 1934, a Carta Política aboliu aquela prerrogativa dos Estados.

A competência para legislar sobre Direito Processual deslocou-se para a União. E, sem embargo daquela abolição, não se empreendeu a realização de um Código de Processo Penal. A Carta Magna de 1937 repetiu a exigência da anterior, e, assim, em 1941, surgiu o nosso atual CPP.

O CPP brasileiro, que começou a vigorar em 1º-1-1942, e que continua vigendo, é dividido em livros; estes, em títulos; os títulos, em capítulos e os capítulos, por sua vez, em artigos, com um total de 811 artigos.