sábado, 20 de fevereiro de 2016

MODELO DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL - TEORIA E PRÁTICA DAS AÇÕES CÍVEIS – VARGAS DIGITADOR http://vargasdigitador.blogspot.com.br/



MODELO
 DIVÓRCIO EXTRAJUDICIAL
- TEORIA E PRÁTICA DAS AÇÕES
CÍVEIS – VARGAS DIGITADOR


Divórcio extrajudicial

O art. 1.124-A do CPC, acrescentado pela Lei 11.441/07, passou a admitir o procedimento extrajudicial, ao permitir o divórcio consensual por escritura pública, desde que preenchidos certos requisitos, verbis:

“Art. 1.124-A. A separação do consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§1º. A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§2º. O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão ao ato notarial.

§3º. A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei.”

Como se pode concluir da análise do dispositivo aqui reproduzido, os requisitos para que o divórcio possa ser feito mediante escritura pública são: a) inexistência de filhos menores ou incapazes; b) consenso das partes; c) assistência por advogado. Em face da alteração do §6º do art. 226 da Constituição Federal, não mais existe a necessidade do cumprimento do período mínimo de um ano de casamento.

Já em relação ao conteúdo da escritura, da mesma deverão constar as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão aliementícia e à retomada ou não pelo cônjuge de seu nome de solteiro.

Requisito indispensável à validade da escritura é a participação de advogado comum ou dos advogados de cada parte, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

Consta ainda da norma, que a escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

Posteriormente à edição da Lei n. 11.441, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução n. 3.514, de 24.04.07, com vistas à regulamentação da matéria. As principais regras contidas na Resolução são as seguintes:

1 – É livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.

2 – É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial, podendo ser solicitada, a qualquer omento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.

3 – a escritura pública de divórcio consensual não depende de homologação judicial, sendo título hábil para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.).

4 – o valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 10.169/2000, sendo vedada a fixação em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei n. 10.169/2000, art. 3º, inciso II).

5 – a gratuidade prevista na Lei n. 11.441/07 compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais e pode ser obtida mediante simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.

6 – É necessária a presença do advogado, dispensada a procuração, ou do defensor público, na lavratura das escrituras decorrentes da Lei 11.441/07, nelas constando seu nome e registro na OAB.

7 – É vedado ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança. Se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.

8 – É desnecessário o registro de escritura pública decorrente da Lei n. 11.441/07 no Livro “E” de Ofício de Registro Civil das Pessoas Naturais, entretanto, o Tribunal de Justiça deverá promover, no prazo de 180 dias, medidas adequadas para a unificação dos dados que concentrem as informações dessas escrituras no âmbito estadual, possibilitando as buscas, preferencialmente, sem ônus para o interessado.

9 – O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial, porém sem modificações. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação do assento de casamento.

10 – Em escritura pública de restabelecimento de sociedade conjugal, o tabelião deve: a) fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu translado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida; b) anotar o restabelecimento à margem da escritura pública de separação consensual, quando esta vor de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso.

11 – A averbação do restabelecimento da sociedade conjugal somente poderá ser efetivada depois da averbação da separação no registro civil, podendo ser simultâneas.

Já em data de 07.05.07, o Conselho Federal da OAB  editou o Provimento n. 114/07 disciplinando as atividades dos advogados em escrituras públicas de inventários, separações e divórcios. Mencionado Provimento, além de reforçar a indispensabilidade da intervenção do advogado, observa que constitui infração disciplinar valer-se de agenciador de causas, mediante participação nos honorários a receber, angariar ou captar causas, com ou sem intervenção de terceiros, e assinar qualquer escrito para fim extrajudicial que não tenha feito, ou em que não tenha colaborado, sendo vedada a atuação de advogado que esteja direta ou indiretamente vinculado ao cartório respectivo, ou a serviço deste, e lícita a advocacia em causa própria. Proíbe, ainda, a indicação ou recomendação de nomes e a publicidade específica de advogados nos recintos dos serviços delegados.

Com fundamento no art. 1.124-A do CPC, na Resolução n. 35 do CNJ e no Provimento n. 118/07 do CF da OAB, se permite equacionar o procedimento extrajudicial relativo às separações e aos divórcios, segundo os itens a seguir explicitados.

Facultatividade do uso do procedimento

Consta expressamente do art. 1.124-A do CPC a expressão “poderão” ser realizados por escritura pública. Logo, como também reforçado pela resolução n. 35 do CNJ, é facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial (art. 2º). Já em se tratando de processo judicial em andamento, caso as partes pretendam inclinar-se pela via extrajudicial, poderão requerer ao juízo competente a suspensão pelo prazo de 30 dias ou a desistência da ação.

Portanto, resta desde logo pacificado que, ao teor da nova lei, não se permite aos juízes procederem ao arquivamento de ações de separação e divórcio consensuais de casis sem filho ou trâmite, como inicialmente vinham fazendo alguns juízes de São Paulo. Tendo em vista tal procedimento, a Corregedoria-Geral do Tribunal de Justiça de São Paulo, a pedido da OAB-SP, publicou mensagem aos magistrados paulistas alertando sobre a possibilidade das partes optarem pela via judicial nos feitos previstos dos cônjuges em recorrer à via judicial “pode consistir na preservação do segredo de justiça”. Esclareceu, também, que a Lei n. 11.441 de 4 de janeiro de 2007 trouxe a faculdade das partes em optarem pela via extrajudicial, o que não constitui uma obrigação.

Inexistência de filhos menores e/ou incapazes

Um dos requisitos exigidos pela nova norma é que não haja filhos menores ou maiores incapazes, uma vez que nesses casos seria indispensável intervenção do Ministério Público para zelar a respeito dos seus interesses, fato que certamente impossibilitaria o procedimento extrajudicial.

As partes devem declarar ao tabelião (notário), no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento, bem como apresentando suas certidões de nascimento ou outro documento de identidade oficial.

Consenso das partes

O divórcio ou o restabelecimento da sociedade conjugal (caso haja separação judicial ou extrajudicial anterior) deverão ser feitos mediante consenso ou por mútuo consentimento, como exige a nova regra. Não se admite, pois, que as partes compareçam em cartório demonstrando dúvidas ou discutindo questões ainda pendentes. O consenso das partes evidentemente se refere ás três restritas matérias possíveis de serem decididas no âmbito do procedimento extrajudicial: partilha de bens, pensão alimentícia e manutenção ou não, pela mulher, do sobrenome do marido.

Partilha. Haverá partilha, por evidente, somente na hipótese de existência de bens imóveis de valor expressivo. Neste caso cumpre aos cônjuges apresentarem certidão de propriedade dos bens imóveis e os documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e outros direitos (conta bancária, poupança etc.) se houver.

Havendo bens a serem partilhados, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens (art. 37. Res. 35, CNJ).

A partilha deve, em princípio, ater-se às regras do regime de bens convencionado (comunhão universal, comunhão parcial, separação de bens, participação final nos aquestos). Nada impede, porém, que ela seja feita de forma desigual ou que contrarie o regime ajustado, desde que demonstrada ausência de prejuízo ao cônjuge ao quel toca a quota menor do patrimônio ou que procedeu a eventual doação. Havendo transmissão de patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre fração transferida (art. 38. Res. 35. CNJ).

Ressalte-se, por último, que o tabelião (notário), poderá se negar a lavrar a escritura de divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46. Res. 35.CNJ).

Pensão alimentícia: As partes consignarão se haverá ou não pagamento de alimentos de um cônjuge para outro. Convencionado que caberá pagamento, determina-se com precisão qual o montante mensal, se este será fixo ou corresponde a um percentual ou parcela dos salários do alimentante (30%, 1/3 etc.) e, ainda se haverá critério para redução, majoração ou exoneração. De qualquer modo, é admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação de cláusulas de obrigações alimentares anteriormente ajustadas (art. 44. Res. 35. CNJ).

Nome da mulher. As partes deverão decidir, ainda, a respeito da continuidade ou não do uso do sobrenome do marido pela mulher. Ressalve – e que mesmo na hipótese da continuidade, a mulher poderá posteriormente, mesmo que unilateralmente, solicitar a exclusão do sobrenome do marido mediante nova escritura denominada de escritura pública de retificação, com assistência de advogado (art. 45. Res. 35. CNJ).

Havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de divórcio consensual ou restabelecimento da sociedade conjugal, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação.

Assistência por advogado

É imprescindível a participação do advogado ou do defensor público no ato extrajudicial de divórcio e atos afins, conforme exige o §2º do art. 1.124-A. As partes poderão ser assistidas por advogado comum ou advogados de cada uma delas. Será dispensado o instrumento de procuração na hipótese de o advogado comparecer juntamente com as partes ao ato de assinatura da escritura. Não comparecendo as partes, uma vez que o comparecimento é dispensável, exige-se do advogado procuração por instrumento público com poderes específicos, com a descrição das cláusulas essenciais do acordo em relação à partilha de bens, pensão alimentícia e continuidade ou não do uso do sobrenome do marido pela mulher. O prazo de validade da procuração será de, no máximo de 30 dias.

Importante salientar que da escritura pública deverá constar o nome, o número de inscrição na OAB e a assinatura do advogado.

Comparecendo as partes sem advogado, compete ao tabelião (notário) alertá-las a respeito da necessidade da sua intervenção, sendo vedada a indicação de advogado. Caso as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil (art. 9º, Res. 35. CNJ).

Ainda em relação à participação do advogado, consta do Provimento n. 118/07 do Conselho Federal da OAB que é vedada a atuação de advogado que esteja direta ou indiretamente vinculado ao cartório respectivo, ou a serviço deste, e que fica proibida a indicação ou recomendação de nomes e a publicidade específica de advogados nos recintos dos mesmos cartórios.

Valor da escritura

É vedada a fixação de emolumentos em percentual incidente sobre o valor do negócio jurídico objeto dos serviços notariais e de registro (Lei n. 10.169 de 2000, art. 3º, III). Neste caso, o valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1º da Lei n. 10.169/00, observando-se, quanto à sua fixação, as regras previstas no art. 3º da citada lei (arts. 4º e 5º, Res. 35. CNJ).

Caso as partes não dispuserem de condições econômicas para o pagamento do valor da escritura, terão direito à gratuidade prevista na Lei n. 11.444/07, bastando, para tanto, simples declaração de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que sejam assistidas por advogado constituído (art. 7º. Res. 35. CNJ)

Responsabilidade do tabelião (notário)

Em primeiro lugar, cabe ao tabelião negar-se a lavrar a escritura de divórcio se houver fundados indícios de prejuízos a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando o recurso (art. 46, Res. 35. CNJ). A par disso, sendo hipótese de restabelecimento da sociedade conjugal, cumpre-lhe:

a – fazer constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida;

b – anotar o restabelecimento à imagem da escritura pública de separação consensual, quando esta for de sua serventia, ou, quando de outra, comunicar o restabelecimento, para a anotação necessária na serventia competente; e c) comunicar o restabelecimento ao juízo da separação judicial, se for o caso (art. 49, Res. 35, CNJ). Por último, os tabeliães deverão fazer constar na escritura a declaração das partes de que estão cientes das consequências do divórcio, firmes no propósito de pôr fim ao vínculo matrimonial, sem hesitação, com recusa de reconciliação (art. 35, Res. 35. CNJ).

Validade da escritura

O recomendável é que o tabelião expeça três traslados (cópias) da escritura. Neste caso, dois destinam-se às partes (um para cada uma) e um para o oficial de registro civil de casamento.

A escritura pública de divórcio consensual não depende de homologação judicial e é título hábil para o registro civil e o registo imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas etc.).

Cumpre às partes, porém, proporcionar plena eficácia ao ato de dissolução do casamento ou do restabelecimento da sociedade conjugal (quando for o caso) providenciando a averbação do ato junto ao Cartório de Registro Civil.

Para esse efeito, qualquer deles poderá apresentar o seu traslado (cópia da escritura) para que se proceda a devida averbação.

Considerações conclusivas

Em síntese, os requisitos para a lavratura da escritura do divórcio consensual são:

1 – No divórcio sem partilha de bens:

Inexistindo bens a partilhar, o advogado das partes deverá encaminhar ao cartório os seguintes documentos:

      a)    Certidão de casamento;
      b)    Carteira de identidade e número de CPF das partes;
      c)    Tidão do pacto antenupcial, se houver;
      d)    Carteira da OAB do advogado.

2 – No divórcio com partilha de bens:

Neste caso, os documentos a serem encaminhados são:

      a)    Certidão de casamento;
      b)    Carteira de identidade e número do CPF das partes;
      c)    Certidão do pacto antenupcial, se houver;
      d)    Certidão de propriedade dos imóveis;
     e)    Documentos que comprovem o domínio e preço de bens móveis (ex: veículos), contas em caderneta de poupança e outros direitos, se houver;
      f)     Carteira da OAB do advogado.












    Crédito: WALDEMAR P. DA LUZ – 23. Edição

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