CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 138 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 138 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO III – DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – CAPÍTULO V – DO AMICUS CURIAE –http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 1º. A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º.

§ 2º. Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.

§ 3º. O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    INTERESSE E AMICUS CURIAE

A origem da figura do amicus curiae vem do direito romano, sendo que no direito norteamericano deu-se o seu maior desenvolvimento, com fundamento na intervenção de um terceiro desinteressado em processo em trâmite com o objetivo de contribuir com o juízo na formação de seu convencimento. Em tese seus conhecimentos a respeito da matéria tratada na ação justificam a intervenção, sempre com o propósito de melhora a qualidade da prestação da tutela jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 223. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de a origem do instituto estar atrelada à ideia de “amigo da corte” (friend of court ou freund des gerichts), é preciso reconhecer que demandar um total desinteresse do amicus curiae seria o suficiente para aniquilar completamente essa forma de participação na ação direta de inconstitucionalidade. É preciso reconhecer que o amicus curiae contribui com a qualidade da decisão dando sua versão a respeito da matéria discutida, de forma que ao menos o interesse para a solução da demanda no sentido de sua manifestação sempre existirá. Ainda que tenha muito a contribuir em razão de seu notório conhecimento a respeito da matéria, não é comum que as manifestações do amicus curiae sejam absolutamente neutras. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 223/224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, demonstra-se a existência de um interesse institucional por parte do amicus curiae, que, apesar da proximidade com o interesse público, com esse não se confunde. O interesse institucional é voltado à melhor solução possível do processo por meio do maior conhecimento da matéria e dos reflexos no plano prático da decisão. Esse verdadeiro interesse jurídico, diferente do interesse jurídico do assistente, porque não diz respeito a qualquer interesse subjetivo, é justamente o que legitima a participação do amicus curiae no processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Essa constatação, entretanto, não é o suficiente para entender a intervenção do amicus curiae como hipótese de assistência, porque não há interesse jurídico por parte deste na solução da demanda; tampouco equipará-lo com a atípica intervenção prevista pelo art. 5º da Lei 9.469/1997, fundada em mero interesse econômico. O interesse institucional que motiva a intervenção do amicus curiae não se confunde com interesse próprio, de natureza jurídica ou econômica, daí serem inconfundíveis as diferentes formas de intervenções ora analisadas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    NATUREZA JURÍDICA

No tratamento específico do terceiro ora tratado, existe corrente doutrinária que entende ser inconfundíveis a figura do amicus curiae e as hipóteses de intervenções de terceiro, devendo ser o primeiro considerado um mero auxiliar do juízo, em figura muito mais próxima do perito do que de um terceiro interveniente. Para outros, apesar das especificidades, trata-se de um terceiro interveniente atípico, admitido no processo como parte não para defender interesse próprio ou alheio, mas para contribuir com a qualidade da prestação jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Tudo dependerá da elasticidade ao termo “atípico” que se pretenda atribuir, mas em meu entendimento a existência do interesse institucional que justifica a participação do amicus curiae o diferencia de forma substancial do mero auxiliar do juiz, tal qual o perito, o intérprete ou o tradutor. Ainda que substancialmente diferente dos terceiros intervenientes tradicionais, prefiro o entendimento de que a intervenção ora analisada é uma espécie diferenciada de intervenção de terceiro, tendo como principal consequência a atribuição da natureza jurídica de parte após sua admissão no processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter consolidado o entendimento de que o amicus curiae não é terceiro interveniente atípico, sendo considerado apenas como auxiliar eventual do juízo (Informativo 499/STF, Tribunal Pleno, ADI-ED 3.615/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2008, DJe 24.04.2008), o atual CPC o prevê no capítulo das intervenções de terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    CABIMENTO

O tema é tratado pelo art. 138 do CPC, sendo interessante a inovação do dispositivo legal ao tratar da intervenção do amicus curiae de forma geral, considerando-se que atualmente há apenas menções pontuais a respeito de sua participação e o Superior Tribunal de Justiça limita a intervenção do amicus curiae às hipóteses expressamente consagradas em lei (Informativo 488/STJ, 2ª Seção, REsp 1.023.053-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 23.11.2011), restringindo sua atuação ao processo objetivo, à análise da repercussão geral no recurso, ao julgamento por amostragem dos recursos excepcionais e ao incidente de inconstitucionalidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224/225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

São três condições alternativas para justificar o ingresso de terceiro como amicus curiae no processo: A relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    SUJEITOS QUE PODEM ATUAR COMO AMICUS CURIAE

O caput do art. 138 do CPC, ao prever a possibilidade de intervenção como amicus curiae de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada atende a melhor doutrina que aponta como potenciais amicus curiae tanto uma pessoa jurídica, tal como uma associação civil, um instituto, um órgão etc., como natural, tal como um professor de direito, cientista, médico etc. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Exige-se nesse caso a existência de representatividade adequada, ou seja, que o terceiro demonstre ter um interesse institucional na causa, não sendo suficientes interesses meramente corporativos, que digam respeito somente ao terceiro que pretende ingressar na ação. Por interesse institucional compreende-se a possibilidade concreta do terceiro em contribuir com a qualidade da decisão a ser proferida, considerando-se que o terceiro tem grande experiência na área à qual a matéria discutida pertence. A pessoa jurídica deve ter credibilidade e tradição de atuação a respeito da matéria que se discute, enquanto da pessoa natural se espera reconhecido conhecimento técnico a respeito da matéria. Ainda que sejam conceitos indeterminados, dependentes de grande dose de subjetivismo, são requisitos que se mostram importantes para evitar a admissão de terceiros sem efetivas condições de contribuir com a qualidade da prestação jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA

Nos termos do § 1º do art. 138 do CPC a intervenção do amicus curiae não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvada a oposição de embargos de declaração. Como sabido, a competência em razão da pessoa é absoluta, e a intervenção de terceiro pode passar a exigir aplicação de regra de competência que até então era inaplicável ao caso concreto. Segundo a regra elogiada, a intervenção do amicus curiae não modifica a competência, de forma que, por exemplo, ingressando no processo em trâmite perante a Justiça Estadual uma fundação federal como amicus curiae, o processo não será remetido à Justiça Federal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    LEGITIMIDADE RECURSAL

Como não concordo com a exclusão do amicus curiae do rol de legitimados recursais, porque sendo terceiro interveniente atípico ao ingressar no processo participa como parte, e como tal tem legitimidade para recorrer. O § 1º do art. 138 do CPC, entretanto, consagra o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o amicus curiae não tem legitimidade recursal, mas há duas exceções consagradas em lei (a) cabimento de embargos de declaração, previsto no próprio § 1º, e (b) cabimento de recurso contra a decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas, previsto no § 3º. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225/226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    PODERES DO AMICUS CURIAE

Os poderes do amicus curiae ainda geram muita polêmica, em especial quanto à sustentação oral, já que a questão da legitimidade recursal está resolvida por imposição legal. As polêmicas não foram enfrentadas diretamente pelo Novo Código de Processo Civil, que se limitou a prever no art. 138, § 2º, que caberá ao juiz ou relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae, de forma a evitar discussões posteriores no processo. E essa decisão, que pode tolher significativamente tais poderes, será definitiva. O amicus curiae dela não pode recorrer por vedação legal expressa, e as partes, embora tenham legitimidade para tanto, não terão interesse recursal.

Tradicionalmente admite-se a manifestação escrita e a sustentação oral pelo amicus curiae. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

8.    RECORRIBILIDADE

Ainda que a redação do art. 138, caput do CPC em vigor seja mais completa e de melhor qualidade que a redação do art. 7º, § 2º da Lei 9.868/99, aparentemente herdou alguns vícios, como prever a irrecorribilidade da decisão (melhor do que a indevida expressão despacho) que admitir o amicus curiae. E a decisão que indeferir o pedido de ingresso, será recorrível? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No processo objetivo, ainda que haja divergência doutrinária, o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando pela irrecorribilidade de qualquer decisão a respeito da intervenção do terceiro como amicus curiae,  inclusive de indeferimento (STF, Decisão monocrática: ADI 3.346 AgR-ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.04.2009, DJe 86, 11.05.2009; ADI 3. 931/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.2008, DJe 212, 07.11.2008), ainda que entenda admissível serem levadas em consideração no julgamento da causa as razões deduzidas pelo  terceiro excluído (STF, Decisão monocrática: ADI 1.625/UF, rel. Min. Maurício Corrêa, decisão proferida pelo Min. Cezar Peluso, j. 28.10.2008, DJe 211, 06.11.2008; ADI 2.791 ED/PR, rel. Gilmar Mendes, j. 01.02.2008, DJe 22, 08.02.2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No caso de aplicação do dispositivo ora analisado deve-se considerar o rol taxativo de cabimento do agravo de instrumento. Como não consta essa decisão – diferindo ou indeferindo o pedido – do rol do art. 1.015 do Livro atual do CPC, a expressa previsão de que a decisão que admite o ingresso do amicus curiae é irrecorrível parece, além de incompleta, desnecessária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A partir do momento em que o sistema adota um rol taxativo para a interposição do agravo de instrumento passa a se tratar de opção de política legislativa quais decisões serão ou não recorríveis por essa espécie recursal. Como melhor desenvolvido no capítulo próprio, entendo que a irrecorribilidade só se justifica quando a decisão puder ser impugnada eficazmente em sede de apelação ou contrarrazões. Não é, naturalmente, o que ocorrerá na decisão ora analisada. O terceiro que tem seu pedido indeferido não terá legitimidade para recorrer ou contrarrazoar e sendo deferido o pedido e participando do processo o amicus curiae, nenhuma – ou ao mesmo pouca – utilidade terá sua exclusão somente no momento do julgamento da apelação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226/227. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

9.    MOMENTO DE INGRESSO

O Supremo Tribunal Federal, após adotar uma visão mais restritiva, pacificou o entendimento de que o momento limite para a admissão do amicus curiae é a data da remessa dos autos à mesa para julgamento, considerando-se que nesse instante o relator já firmou sua convicção, e dificilmente mudará sua opinião em razão dos argumentos do amicus curiae, que dessa forma pouco seriam aproveitados. O entendimento também se funda no risco de um número elevado de terceiros pretender ingressar no processo, com indesejado tumulto procedimental, além de permitir com intervenções tardias que o amicus curiae se torne o regente do processo. (Informativo 543: Tribunal Pleno, ADI 4.071 AgR/DF, rel. Min. Menezes de Direito, j. 22.04.2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 227. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Particularmente não concordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sendo no mínimo inapropriado o fundamento de que o relator já tem sua convicção firmada e que, em razão disso, será inútil a participação do amicus curiae. Parece um entendimento no mínimo fantasioso imaginar-se eu o Ministro seja infalível, e que nada que possa ser levado ao seu conhecimento possa lhe ter passado despercebido. Se assim fosse, a intervenção do amicus curiae seria injustificável em qualquer  hipótese. Prefiro posições minoritárias expostas na decisão mencionada, pela qual alguns ministros reconhecem a possibilidade da vinda de novos elementos de convicção, o que ensejaria ao relator um novo pedido de conclusão dos autos para melhor analisar a questão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 227. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O Superior tribunal de Justiça entende que o ingresso pode se dar até o início do julgamento, porque depois de iniciado já não caberá mais manifestação escrita e sustentação oral, e não tendo o amicus curiae legitimidade recursal seu ingresso após o início do julgamento seria inútil porque não poderia praticar qualquer ato processual (Informativo 540/STJ, Corte Especial, QO no REsp 1.152.218-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/5/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 227. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).