CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 311 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 311 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO III – DA TUTELA DA EVIDÊNCIA – CAPÍTULO III – DO PROCEDIMENTO DA TUTELA CAUTELAR REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não ponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

Correspondência no CPC/1973, arts. 273 e 273. (...) II, na ordem e seguinte redação:

Art. 273, caput. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo  prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

Art. 273. (...) II – (este referente ao inciso 1 do art. 311 do CPC/2015) fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Demais sem correspondência no CPC/1973.

1.    TUTELA DA EVIDÊNCIA

A tutela da evidência, como espécie de tutela provisória diferente da tutela de urgência, recebeu um capítulo próprio no CPC, ainda que contendo apenas um artigo, diferente da realidade presente no CPC/1973, em que essa espécie de tutela estava espalhada pelo diploma legal. A iniciativa deve ser elogiada, principalmente por afastar expressamente a tutela da evidência da tutela de urgência, mas sua concretização dever ser, ainda que parcialmente, criticada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 311, caput, do CPC consagra expressamente o entendimento de que tutela de evidência independe da demonstração de perigo da demora da prestação da tutela jurisdicional, em diferenciação clara ee indiscutível com a tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Já que o legislador criou um artigo para prever as hipóteses de tutela da evidência, deveria ter tido o cuidado de fazer uma enumeração mais ampla, ainda que limitada a situações previstas no CPC. Afinal, a liminar da ação possessória, mantida no Novo Código de Processo Civil, continua a ser espécie de tutela de evidência, bem como a concessão do mandado monitório, e nenhuma delas está prevista no art. 311 do CPC. A única conclusão possível é que o rol de tal dispositivo legal é exemplificativo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ABUSO DO DIREITO DE DEFESA OU MANIFESTO PROPÓSITO PROTELATÓRIO DO RÉU

Aparentemente, o inciso I do art. 311 do CPC apenas relocou uma hipótese de tutela de evid~encia, que, no CPC/1973, estava prevista como tutela antecipada de urgência, portanto). Contudo, não foi bem isso que ocorreu, ao menos não de forma expressa. A tutela prevista equivocadamente no art. 273, = 6º do CPC/1973 resultava da combinação dos requisitos previstos no caput e inciso II do dispositivo, de modo que não bastava que ficasse caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, sendo também exigida a prova inequívoca da verossimilhança da alegação. Era, portanto, a probabilidade de o autor ter o direito alegado, somada à resistência injustificada do réu, que justificava a concessão dessa espécie de tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Da forma como ficou redigido o art. 311, I, do CPC, restou como requisito para a concessão da tutela da evidência somente o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte, o que parece contrariar até mesmo o espírito dessa espécie de tutela. Difícil acreditar que o autor tenha direito a uma tutela, ainda que provisória, somente porque o réu se comporta indevidamente no processo, sem que o juiz tenha qualquer grau de convencimento da existência do direito do autor. Parece-me extremamente temerário, como simples forma de sanção processual, conceder a tutela de evidência sem que haja probabilidade de o autor ter o direito que alega. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que, nesse caso, a probabilidade de o direito existir é necessária, mas que não está tipificada na lei, como ocorre com as outras três hipóteses de cabimento da tutela da evidência previstas no art. 311 do CPC. Significa dizer que nessa hipótese de cabimento da tutela da evidência o juiz deve ser valer, por analogia, do art. 300, caput, do CPC, concedendo tal espécie de tutela apenas se houver nos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e serem preenchidos os requisitos previstos em lei. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 508. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Partindo-se do pressuposto de que a lei não contém palavras inúteis, é preciso distinguir as duas expressões contidas no art. 311, I, do CPC, que apesar de próximas designam fenômenos processuais distintos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Para parcela doutrinária, o manifesto propósito protelatório é mais amplo que o abuso do direito de defesa, mas aparentemente não se trata propriamente de diferença resultante da extensão das condutas. A forma amais adequada  de interpretar o dispositivo legal é considerar que o abuso de direito de defesa representa atos protelatórios praticados no processo, enquanto no manifesto propósito protelatório do réu há um determinado comportamento – atos ou omissões – fora do processo, com ele relacionados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há pelo menos duas interpretações possíveis ao termo “defesa” utilizado no art. 311, I, do CPC. Numa interpretação ampliativa, pode-se entender qualquer ato que busque a defesa dos interesses da parte e numa interpretação mais restritiva o termo pode ser entendido exclusivamente como contestação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não parece legítimo o entendimento restritivo, evidenciando-se que o abuso do direito de defesa poderá se manifestar em outros atos processuais que não a contestação, o que, inclusive, poderá se notar em outras espécies de resposta do réu, como as exceções rituais, que, por geraram a suspensão do procedimento principal, poderão ser utilizadas de forma abusiva. Mas nem só nesse momento inicial do processo será possível detectar o abuso do direito de defesa, até porque o direito de defesa não é algo que se exaure após a apresentação de resposta do réu. Como o direito de defesa existe durante todo o processo, é evidente que o abuso em seu exercício possa ocorrer durante todo o trâmite procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A maioria dos atos tipificados como de litigância de má-fé pelo art. 80 do CPC também poderão configurar o abuso do direito de defesa exigido pela tutela antecipada sancionatória. Nesses casos, inclusive, é ainda mais fácil a tipificação do ato praticado pela parte, considerando-se sua expressa previsão legal. Ocorre, entretanto, que seria empobrecer em demasia o alcance da norma legal a vinculação do instituto de forma absoluta aos atos de litigância de má-fé. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O que se pretende demonstrar é que existem atos que não são tipificados como de litigância de má-fé, mas ainda assim poderão se enquadrar no abuso do direito de defesa, como também o contrário será possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Costuma-se dizer que a mente criminosa ou de má-fé é muito criativa, de forma que seria impossível indicar todas as manobras realizáveis durante o procedimento em nítido abuso do direito de defesa da parte. Além de sempre existir uma manobra nova a se verificar no caso concreto, melhor nem descrever as já conhecidas para que algum patrono não se entusiasme com suas novas descobertas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Seguindo a concepção adotada, com o objetivo de diferenciar o ato praticado em abuso do direito de defesa do ato praticado com manifesto propósito protelatório, é correto afirmar que nessa segunda hipótese os atos são praticados fora do processo, evidentemente gerando consequências processuais. A redação do dispositivo legal nesse tocante não foi feliz, porque o mero propósito não é suficiente para ensejar a antecipação de tutela, sendo necessário que o ato praticado efetivamente tenha protelado a entrega da prestação jurisdicional. Ainda que o objetivo do réu tenha sido tornar mais moroso o trâmite processual, se não conseguiu no caso concreto atingir efetivamente tal objetivo, não haverá nenhum prejuízo ao andamento do processo. Poderá até mesmo ser punido por ato de litigância de má-fé (art. 80 do CPC), atentatório à dignidade da justiça (arts. 77, IV e VI, e 774, ambos do CPC atual), mas não haverá razão para antecipar a tutela como forma de sancionar o réu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 509. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mais uma vez é grande o número de atos praticados fora do processo que tem como objetivo atrasar o andamento procedimental, e mais uma vez deixa-se de indicar uma relação de tais atos por duas razões já expostas: ser sempre meramente exemplificativa qualquer redação qeral se imagine a respeito de tais atos e deixar de trazer ao conhecimento de patronos e partes menos preocupadas com a boa-fé e a lealdade processual práticas escusas até então desconhecidas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510 Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda que tenhamos opinião doutrinária no sentido de que esses atos protelaorios possam ocorrer até mesmo antes da propositura da ação, o parágrafo único do art. 311 do CPC é expresso ao excluir tal hipótese de tutela da evidência da concessão liminar, de forma a ser impossível sua concessão antes da citação do réu e, por consequência óbvia, é impossível a configuração dos requisitos legais antes do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    FATO PROVÁVEL E TESE JURÍDICA PACIFICADA NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

O inciso II do art. 311 do CPC, cria uma nova hipótese de tutela da evidência inexistente no sistema do CPC/1973: as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos – sem a necessidade de trânsito em julgado (Enunciado 31/ENFAM: “A concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 independe do trânsito em julgado da decisão paradigma”). Fica, nessa segunda hipótese, evidenciada a necessidade de probabilidade de existência do direito do autor, elemento essencial da tutela de evidência. O legislador tomou o cuidado de exigir essa probabilidade tanto no aspecto fático como no jurídico, exigindo prova documental para comprovar os fatos alegados e tese jurídica já firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A prova documental – ou documentada – exigida pelo dispositivo legal ora analisado deve ser idônea, ou seja, deve ser formalmente confiável e ter conteúdo que corrobore as alegações do autor, sendo apta, prima facie, a atestar a viabilidade da pretensão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É verdade que o legislador poderia ter sido mais incisivo na abrangência do dispositivo, considerando também as súmulas persuasivas e a jurisprudência dominante, ainda que somente dos tribunais superiores, como ocorre no julgamento liminar de improcedência (art. 332, I, CPC). Já há, inclusive, entendimento que amplia a aplicação do dispositivo para súmulas sem caráter vinculante (Enunciado 30/ENFAM: “É possível a concessão da tutela de evidência prevista no art. 311, II, do CPC/2015 quando a pretensão autoral estiver de acordo com orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle abstrato de constitucionalidade ou com tese prevista em súmula dos tribunais, independentemente de caráter  vinculante”). Ou ainda se valido da mesma técnica utilizada para prever outra hipótese de julgamento liminar de improcedência, com fundamento em súmula de tribunal de justiça sobre direito local (art. 332, IV, do CPC). Afinal, se para conceder tutela definitiva liminarmente basta súmula persuasiva de tribunal superior, é contraditório exigir para a concessão de tutela provisória uma tese consagrada em súmula vinculante. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Já se propõe uma interpretação extensiva do dispositivo legal para permitir a concessão de tutela da evidência sempre que a fundamentação jurídica do autor estiver fundada em precedente vinculante, ainda que não previsto expressamente no art. 311, II, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por outro lado, sendo os fatos alegados pelo autor provados documentalmente, salvo na hipótese de o réu alegar defesa de mérito indireta, com fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, que demande produção de prova oral ou pericial, essa hipótese de tutela de evidência só terá sentido se for concedida liminarmente, porque após a citação e defesa do réu será caso de julgamento antecipado da lide. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 510/511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A hipótese prevista no dispositivo legal ora comentado não é suficiente para a concessão de tutela definitiva, porque as alegações de fato podem se mostrar falsas no encerramento da instrução probatória e o réu poderá se defender juridicamente alegando a distinção do caso em análise da tese jurídica já firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (distinguish). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    PROVA DOCUMENTAL EM AÇÃO REIPERSECUTÓRIA

A terceira hipótese de tutela da evidência vem prevista no inciso III do art. 311 do CPC: quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A probabilidade da existência do direito mais uma vez decorre de prova documental produzida pelo autor, nesse caso de forma mais específica à espécie de pedido (reipersecutório) e a tipo de documento (contrato de depósito). Entendo que essa prova documental exigida pelo art. 311, II, do CPC não precisa ser necessariamente o contrato de depósito, bastando que seja uma prova escrita que demonstra a relação jur´dica material de depósito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A expressa previsão de multa para pressionar psicologicamente o réu a entregar o bem é desnecessária, porque em toda e qualquer obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa é cabível a aplicação da multa cominatória (astreintes). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    PROVA DOCUMENTAL SEM PROVA DO RÉU CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL AO JUIZ

O inciso IV do art. 311 do CPC prevê a última hipótese de tutela da evidência. Se a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável, ao juiz caberá a concessão da tutela provisória da evidência. A prova pode ser documentada, ou seja, o autor pode se valer de prova emprestada oral ou pericial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa hipótese de cabimento está condicionada à inexistência de cognição exauriente diante da situação descrita no dispositivo legal, porque, sendo possível nesse momento do procedimento, ao juiz, formar juízo de certeza, será caso de julgamento antecipado do mérito, ainda que parcial, a depender do caso concreto. Dessa forma, mesmo que o réu não consiga produzir prova documental capaz de gerar dúvida razoável, deve haver, no caso concreto, outros meios de prova a produzir (oral, pericial) a impedirem o referido julgamento antecipado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Embora o dispositivo legal aponte para a concessão de tutela da evidência após a contestação do réu, entendo que seu cabimento não se exaure a esse momento procedimental. Seguindo o processo e sendo produzida prova de outra natureza que não a documental, caso a parte adversa não consiga produzir prova que gere dúvida razoável, o juiz deverá conceder a tutela da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 511. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).