CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 357- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 357- VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO X  – DO JULGAMENTO CONFORME O ESTADO DO PROCESSO – Seção IV – Do Saneamento e da Organização do Processo  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 357. Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

I – resolver as questões processuais pendentes, se houver;

II – delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos;

III – definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

IV – delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito;

V – designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

§ 1º. Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.

§ 2º. As partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

§ 3º. Se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá o juiz designar a audiência para que o saneamento seja feito em cooperação com as partes, oportunidade em que o juiz, se for o caso, convidará as partes a integrar ou esclarecer suas alegações.

§ 4º. Caso tenha sido determinada a produção de prova testemunhal, o juiz fixará prazo comum não superior a 15 (quinze) dias para que as partes apresentem rol de testemunhas.

§ 5º. Na hipótese do § 3º, as partes devem levar, para a audiência prevista, o respectivo rol de testemunhas.

§ 6º. O número de testemunhas arroladas não pode ser superior a 10 (dez), sendo 3 (três), no máximo, para a prova de cada fato.

§ 7º. O juiz poderá limitar o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados.

§ 8º. Caso tenha sido determinada a produção de prova pericial, o juiz deve observar  disposto no art. 465 e, se possível, estabelecer, desde logo, calendário para sua realização.

§ 9º. As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de 1 (uma) hora entre as audiências.

Correspondência no CPC/1973, somente nos seguintes itens aqui pautados, com a seguinte redação:

Art. 331, § 2º, do CPC/1973, correspondendo ao Caput do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação:  Se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário.

Art. 407, do CPC/1973, correspondendo ao § 4º do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação:  Incumbe-se às partes, no prazo que o juiz fixará ao designar a data da audiência, depositar em cartório o rol de testemunhas, precisando-lhes o nome, profissão, residência e o local de trabalho; omitindo-se o juiz, o rol será apresentado até dez dias antes da audiência.

Art. 407. (...) Parágrafo único, do CPC/1973, correspondendo ao § 6º do art. 357 do CPC/2015, com a seguinte redação: É lícito a cada parte oferecer, no máximo, dez testemunhas; quando qualquer das partes oferecer mais de três testemunhas para AA prova de cada fato, o juiz poderá dispensar as restantes.

Demais incisos e parágrafos sem correspondência no CPC/1973.

1.    ATO PROCESSUAL COMPLEXO

O saneamento – e agora também organização – do processo é realizado por meio de um ato processual complexo, como atestam os incisos do art. 357 do CPC, cabendo ao juiz, nesse momento procedimental: resolver, se houver, as questões processuais pendentes; delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 do CPC; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; e, se necessário, designar audiência de instrução e julgamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 623. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ATO ESCRITO OU ORAL

No sistema consagrado no art. 331 do CPC/1973, o saneamento do processo era realizado em regra por meio de uma audiência, chamada de audiência preliminar. O saneamento escrito ficava reservado para demandas que tinham como objeto  direitos que não admitiam transação ou quando as circunstâncias da causa evidenciassem ser improvável sua obtenção.

O sistema do novo diploma processual parece ter prestigiado o saneamento escrito do processo, já que, nos termos do art. 357, § 3º, do CPC, está reservada a realização de audiência apenas para as causas de maior complexidade em matéria de fato ou de direito. Trata-se, naturalmente, de situação excepcional, considerando-se que a maioria das demandas é de pequena complexidade e dessa forma não exigirá a designação de uma audiência para seu saneamento e organização. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 620. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Segundo o Enunciado 298 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “a audiência de saneamento e organização do processo em cooperação com as partes poderá ocorrer independentemente de a causa ser complexa”. Trata-se de conclusão correta, porque cabe ao juiz a tarefa de definir qual a melhor forma de sanear o processo no caso concreto. Mas não há razões para acreditar que na prática isso ocorra, bem ao contrário. Certamente será mais frequente ver juízes saneando processos complexos por escrito do que juízes saneando de forma compartilhada processos simples. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 623/624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Seja como for, não vejo espaço para alegação de nulidade do processo nesse caso. Não há razão para o Superior Tribunal de Justiça modificar seu entendimento a respeito do poder do juiz em definir a forma escrita ou oral do saneamento do processo. A realização ou não de audiência, portanto, não deve gerar qualquer nulidade no processo.

É interessante ressaltar que, além da dualidade de formas de saneamento e organização do processo, também haverá diferentes técnicas procedimentais a serem empregadas a depender do caso concreto. Afinal, o § 3º do art. 357 do CPC, prevê que, havendo audiência, o saneamento será feito em cooperação com as partes, podendo o juiz, inclusive, nesse ato convidar às partes a integrar ou esclarecer suas alegações. Trata-se do chamado “saneamento compartilhado”.

Significa dizer que, sendo o saneamento feito por escrito, não haverá cooperação das partes, sendo, portanto, um ato praticado unilateralmente pelo juiz. Já no saneamento oral, ainda que sob o comando do juiz, o ato será colegiado, em cooperação entre ele e as partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    BUSCA PELA SOLUÇÃO CONSENSUAL DO CONFLITO

Não consta mais entre os atos a serem praticados no saneamento e organização do processo a tentativa de autocomposição. Acredito que a mudança tenha se dado pelo fato de que tal tentativa, além de ter uma audiência específica para ocorrer, não é mais realizada pelo juiz da causa, e sim por um conciliador ou mediador pertencente ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos vinculado ao juízo.

A novidade e interessante por desvincular o saneamento da tentativa de solução consensual, e sob esse aspecto correta e bastante elogiável. A história mostra que essa confusão não levava a bons resultados, inclusive com a dispensa da Audiência preliminar em hipóteses em que a autocomposição era concretamente ou supostamente inviável.

Ainda assim parece não haver qualquer impedimento ao juiz em tentar nesse momento a autocomposição ou a mediação entre as partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    SOLUÇÃO

Nos termos do inciso I do art. 357 do CPC, o primeiro ato a ser praticado pelo juiz no saneamento e organização do processo é a resolução das questões processuais pendentes, sanando alguma irregularidade que porventura ainda exista. Com isso estará deixando o processo, do ponto de vista formal, absolutamente pronto e regular para a posterior fase instrutória e derradeiramente à fase decisória.

Caso não haja nenhuma irregularidade – o que geralmente ocorre -, visto que o juiz desde o início do processo busca sanar eventuais vícios sanáveis (p. ex., emenda da inicial), haverá tão somente a declaração de que o processo se encontra sem vícios, preparado, portanto, para seu regular desenvolvimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE FATO E INDICAÇÃO DOS MEIOS DE PROVA

Cabe ao juiz no saneamento e organização do processo fixar os pontos fáticos controvertidos, o que se dará por meio da delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 624. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa fixação busca otimizar a instrução probatória, dado que o juiz, sendo o destinatário das provas, determina antes do início de sua produção quais fatos controvertidos realmente interessam ser provados para a formação de seu convencimento. É forma de afastar o trabalho inútil das partes em provar fatos que não são controvertidos e outros, que apesar da controvérsia, não interessam ao convencimento do juiz. Com tal fixação todos ganham: as partes, que voltarão suas energias para o que realmente interessa na fase probatória, e o próprio juiz, que economizará tempo que seria despendido na produção de provas inúteis.

Após a fixação dos pontos controvertidos, momento em que se determinará o objeto da fase probatória (o que se deve provar), o juiz determina os meios de prova para que tais questões possam ser provadas. Ou seja, depois de fixado o objeto da prova, o juiz determina pelas partes, como também indicando a produção de provas por meios não pedidos, ou seja, de ofício (art. 370 do CPC). Fixa-se, portanto, o que se deve provar e como isso ocorrerá. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    DEFINIÇÃO DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

O art. 373, § 2º, do CPC exige o respeito ao contraditório na distribuição do ônus probatório, para que a parte não seja surpreendida ao final da instrução com a informação de que o ônus da prova era dela. O momento mais racional para essa distribuição é o saneamento e organização do processo, ou seja, antes do início da fase instrutória. Por isso deve ser elogiada a previsão do art. 357, III, do CPC, que consagra entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema diante da omissão legislativa na vigência do CPC/1973 (STJ, 4ª Turma, AgRg no REsp 1.186.171/MS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21/05/2015).

A previsão, entretanto, não cria qualquer espécie de preclusão ao juiz, que mesmo depois do saneamento do processo poderá distribuir os ônus da prova conforme lhe faculta o art. 373, § 1º, do CPC. Mas nesse caso terá que reabrir a instrução, o que não é o ideal, tendo-se em conta os princípios da duração razoável do processo e da economia processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    DELIMITAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO RELEVANTES PARA A DECISÃO DE MÉRITO

É inovadora a previsão do inciso IV do art. 357 do CPC, que prevê a delimitação das questões de direito relevantes para a decisão do mérito. Fazendo-se um paralelo com a tradicional fixação da matéria fática controvertida passa a ser incumbência do juiz também definir quais questões de direito são relevantes para a formação de seu convencimento. Apesar de um paralelo possível, há uma diferença fundamental: as questões de fato precisam ser provadas pelas partes, o que não ocorre com as questões de direito em razão da aplicação dos brocardos iura novit curia ou da mihi factum dabo tibi ius.

Entendo que a exigência ora analisada se preste tão somente para sinalizar às partes quais as questões de direito que serão essenciais para a prolação da decisão de mérito, evitando-se assim que as partes percam seu tempo e energia com discussões jurídicas inúteis. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

O último ato previsto nessa fase procedimental é, sempre que se mostrar necessário no caso concreto, a designação de audiência de instrução e julgamento. O art. 357, V, do CPC, foi cuidadoso em indicar que essa atividade processual somente será exercida se for necessário, visto que é perfeitamente possível o processo chegar ao seu fim sem a necessidade de realização de tal audiência (basta pensar numa demanda em que a única prova a ser produzida seja a pericial e que não haja necessidade da presença dos peritos em audiência). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 625/626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Dessa forma, apenas será designada a audiência de instrução e julgamento quando for necessária a produção de prova oral (depoimento pessoal, testemunhas e, raramente, a presença do perito para esclarecer em audiência pontos obscuros ou duvidosos de seu laudo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL

Segundo o § 2º do art. 357 do CPC, as partes podem apresentar ao juiz, para homologação, delimitação consensual das questões de fato e de direito a que se referem os incisos II e IV do dispositivo, a qual, se homologada, vincula as partes e o juiz.

A norma deve ser interpretada com o devido cuidado porque não parece viável uma limitação quanto aos fatos ou direitos, ainda que desejada pelas partes, se isso inviabilizar a prestação de tutela jurisdicional de qualidade. Imagino que o juiz, se entender que sem aquela questão de fato ou de direito não tem como decidir com qualidade a demanda judicial, não deve homologar o acordo entre as partes. O próprio dispositivo faz menção à necessidade de homologação, e só depois dela a delimitação passa a vincular as partes e o juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10. PROVA TESTEMUNHAL

Sendo designada a audiência de instrução e julgamento, os §§ 4º a 7º do art. 357 do CPC regulamentam atos relacionados à fase preparatória da produção da prova testemunhal.

Caso o juiz defira a prova testemunhal, já deve fixar prazo comum não superior a 15 dias para que as partes apresentem rol de testemunhas (art. 357, § 4º, do CPC), e, se houver a designação de audiência, as partes deverão nesse ato apresentar o rol de testemunhas (art. 357, § 5º, do CPC), o que leva à conclusão de que caberá às partes o ônus de formular tal rol, mesmo sem saber se haverá prova testemunhal, considerando que, na hipótese do § 3º do art. 357 do CPC, o saneamento será realizado de modo compartilhado em audiência.

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o prazo para o arrolamento das testemunhas é preclusivo, não aproveitando à Defensoria Pública a justificativa de sua perda em razão do excesso de trabalho (STJ, 6ª Turma, HC. 192.959/RS, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 11/04/2013).

O número máximo de testemunhas é de 3 por fato e de 10 no total, mas, no art. 357, § 7º do CPC, há permissão ao juiz para que limite o número de testemunhas levando em conta a complexidade da causa e dos fatos individualmente considerados. O dispositivo claramente abre a possibilidade de o juiz deferir um numero de testemunhas abaixo do máximo previsto pelo parágrafo anterior, em poder que deve ser utilizado com extrema ponderação, considerando que o convencimento, na maioria das vezes, não se limita apenas ao juiz que produz a prova em primeiro grau, mas também aos desembargadores que julgarão a futura e provável apelação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11.  PROVA PERICIAL

Segundo o art. 357, § 8º, do CPC, sendo determinada a produção da prova pericial, o juiz deve nomear o perito e fixar de imediato o prazo para a entrega do laudo (art. 465) e, se possível, estabelecer, desde logo, um calendário para a sua realização. O tema da calendarização do procedimento foi devidamente explorado nos comentários ao art. 191 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 626/627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

12. INTERVALO ENTRE AS AUDIÊNCIAS

Para a realização das audiências de saneamento e organização do processo, deve haver um intervalo mínimo de uma hora entre uma e outra. A exigência do § 9º do art. 357 do CPC pretende evitar que a audiência não receba a atenção que merece. Afinal, seu cabimento está condicionado, ao menos em regra, a situações de maior complexidade fática e/ou jurídica.

A norma busca evitar que audiências de saneamento e organização sejam designadas em intervalo de tempo muito curto, o que naturalmente levará o juiz a conduzi-las de forma a cumprir sua pauta do dia, o que pode conspirar contra o princípio da cooperação que deve nortear a atuação de todos, do juiz em especial, no saneamento compartilhado do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

13.  ESTABILIDADE DA DECISÃO SANEADORA

Nos termos do § 1º do art. 357 do CPC, realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de cinco dias, findo o qual a decisão se torna estável. A previsão é importante porque a decisão de saneamento e organização do processo não está prevista no art. 1.015 do CPC, como recorrível por agravo de instrumento, de forma que esse pedido de esclarecimento e ajustes será a única forma de as partes se insurgirem contra a decisão, indiscutivelmente de natureza interlocutória. A exceção fica por conta do capítulo referente à distribuição do ônus da prova, recorrível por agravo de instrumento nos termos do inciso XI do art. 1.105 do CPC.

Acredito que mesmo no saneamento compartilhado realizado em audiência, por meio da qual a “responsabilização” dos atos praticados deve ser repartida entre o juiz e as partes, é possível a aplicação do art. 357, § 1º, do CPC. É verdade que nesses casos os pedidos de esclarecimentos e ajustes devam ser mais raros, mas mesmo tendo contribuído na construção do saneamento e organização do processo a palavra final é sempre do juiz, não tendo sentido retirar das partes a única forma que têm de impugnação contra a decisão judicial.

Deve-se tomar cuidado com a parte final do dispositivo ora comentado, quando prevê que, não havendo a manifestação das partes no prazo de cinco dias, a decisão se torna estável. Ainda que não compreenda exatamente por que o legislador não se valeu do termo “preclusão”, parece ser esse o seu objetivo. A preclusão, entretanto, parece não ser o mais saudável ao processo e, por essa razão, é criticável a previsão legal a respeito da estabilidade da decisão.

Na realidade, a prevista “estabilidade” deve ser interpretada à luz da natureza das matérias decididas no saneamento e na organização do processo e nos poderes do juiz. As delimitações de fato e de direito não podem realmente ser modificadas após o saneamento do processo? Ainda que seja indispensável alguma estabilidade e segurança ao processo, caso surja um fato novo que seja imprescindível para a formação do convencimento do juiz, a decisão que fixa os fatos controversos realmente não poderá ser alterada? E na hipótese de uma lei superveniente, ou mesmo um novo entendimento jurisprudencial a respeito da matéria jurídica discutida, a decisão sobre as questões de direito relevantes para a solução do mérito continuará inalterável? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 627. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É bem verdade que nesse caso poder-se-á alegar que circunstâncias supervenientes exigem nova decisão e não mudança de decisão anteriormente proferida. Mas o que dizer do deferimento dos meios de prova? O juiz não poderá determinar um meio de prova que não foi deferido anteriormente se passar a entender que sua produção é importante para a formação de seu convencimento? Como os “poderes” instrutórios reconhecidos no art. 370 do CPC, ao juiz fica difícil responder positivamente a essa questão.

Apesar de não concordar com a estabilidade plena da decisão de saneamento e organização do processo, entendo que, quanto à distribuição do ônus da prova, será importante o juiz não poder mudar seu posicionamento após esse momento procedimental. E também por essa razão se torna ainda mais inacreditável que a decisão de saneamento e organização do processo não possa ser impugnada por agravo de instrumento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 628. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).