CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 362 – 363 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 362 – 363 - VARGAS, Paulo S.R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 362. A audiência poderá ser adiada:

I – por convenção das partes;

II – se não puder comparecer, por motivo justificado, qualquer pessoa que dela deva necessariamente participar;

III – por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado.

§ 1º. O impedimento deverá ser comprovado até a abertura da audiência, e, não o sendo, o juiz procederá à instrução.

§ 2º. O juiz poderá dispensar a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado ou defensor público não tenha comparecido à audiência, aplicando-se a mesma regra ao Ministério Público.

§ 3º. Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

Correspondência no art. 453 do CPC/1973 com a seguinte ordem e redação:

Art. 453. A audiência poderá ser adiada:

I – por convenção das partes, caso em que só será admissível uma vez;

II – se não puderem comparecer, por motivo justificado, o perito, as partes, as testemunhas ou os advogados.

III – sem correspondência no CPC 1973.

§ 1º. Incumbe ao advogado provar o impedimento até a abertura da audiência; não o fazendo o juiz procederá à instrução.

§ 2º. Pode ser dispensada pelo juiz a produção das provas requeridas pela parte cujo advogado não compareceu à audiência.

§ 3º. Quem der causa ao adiamento responderá pelas despesas acrescidas.

1.    ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA

Os incisos do art. 362 do CPC preveem três causas para o adiamento da audiência de instrução e julgamento. Correta a doutrina que defende tratar-se de rol meramente exemplificativo, existindo outras razões para o adiamento da audiência, tais como o retardamento na entrega do laudo pericial, a correição do cartório ou greve dos serventuários.

Como a audiência não se iniciou, havendo o adiamento, caberá a prática de atos preparatórios antes da segunda audiência designada, como já entendeu o Superior Tribunal de Justiça no tocante à apresentação do rol de testemunhas (STJ, 4ª Turma, REsp 209.456/MG, rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 14.08.2007, p. 254). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 634. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    POR ACORDO ENTRE AS PARTES

Por acordo de vontade entre as partes, a audiência pode ser adiada tantas vezes quantas forem feitos de forma consensual, novidade quando comparado com o sistema revogado que permitia apenas um adiamento em decorrência do acordo entre as partes. Trata-se de norma específica a respeito de negócio jurídico processual genericamente previsto no art. 190 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 634/635. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUSÊNCIA DE PESSOA QUE DEVA NECESSARIAMENTE PARTICIPAR DA AUDIÊNCIA

Ausente o juiz, com ou sem motivo justo, naturalmente a audiência será adiada, até mesmo porque não haverá quem a comande. É evidente que uma ausência sem motivação justa deve ser punida no âmbito administrativo, podendo até ser fundamento de ação de reparação de danos, mas ainda assim não haverá outra medida que não o adiamento da audiência. O mesmo acontece diante da ausência do serventuário da justiça que tem como missão a documentação da audiência, mas, nesse caso, o próprio juiz poderá realizar tal tarefa, como já ocorreu com alguns juízes durante movimento grevista dos serventuários do Tribunal de Justiça de São Paulo. Poderá ainda ser designado serventuário em substituição ou nomeado um terceiro como escrivão ad doc, nos termos do art. 152, § 2º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 635. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto à ausência do representante do Ministério Público na audiência, é evidente que, havendo um motivo justificado, a audiência será adiada. O debate a respeito do adiamento da audiência fica restrito, portanto, à ausência injustificada do membro do Parquet na audiência de instrução. Apesar da divergência doutrinária a respeito do tema, entendo que a solução mais adequada é o adiamento da audiência, seja o Ministério Público parte ou fiscal da ordem jurídica justa.

É preciso lembrar que, como fiscal da ordem jurídica, o Ministério Público deve participar de todos os atos processuais, e, em razão da relevância da audiência de instrução, sua presença se torna indispensável. Por outro lado, é importante lembrar que o Ministério Público como parte não defende interesse próprio, e sim interesses transindividuais, individuais homogêneos – com repercussão social ou individuais  indisponíveis – não parecendo correto que os titulares desses direitos sejam prejudicados por uma falha funcional do promotor de justiça.

Por fim, é evidente que ausência injustificada do membro do Ministério Público na audiência gerará efeitos fora do processo, no âmbito administrativo. Tomando-se por base o Ministério Público do Estado de São Paulo, a sua Lei Orgânica (Lei Complementar 734/1993), dispõe em seu art. 169, XIV, ser dever do promotor,    comparecer às audiências dos processos às condutas previstas no art. 169, entre eles, naturalmente, a presença obrigatória em audiência.

A ausência justificada do perito causa o adiamento da audiência, e sendo injustificada caberá a sua condução coercitiva ao juízo, o que invariavelmente gera o adiamento da audiência. No tocante aos assistentes técnicos, parece que, havendo justo motivo, a audiência deverá ser adiada, mas em caso contrário deverá ser realizada normalmente. Aqui não se pode aplicar a condução coercitiva, tomando-se por base a condição de auxiliar da parte que tem o assistente técnico.

Quando a parte se ausenta justificadamente, a audiência será adiada. Sem motivo justo, a audiência é realizada normalmente. Não tendo sido pedido o seu depoimento pessoal, a única consequência é a frustração da autocomposição, que até poderá ocorrer se a parte se fizer representar por preposto com poderes para transigir. Sendo pedido o depoimento pessoal, a ausência injustificada proporciona a confissão tácita. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 635. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No tocante à testemunha, a primeira análise diz respeito à existência de pedido de intimação. Realizada a intimação e não comparecendo a testemunha por qualquer motivo, ela será conduzida coercitivamente ao juízo, o que invariavelmente gera o adiamento da audiência. Não tendo sido intimada porque a parte que a arrolou se comprometeu a levá-la à audiência, a ausência justificada leva ao adiamento, mas, sem motivo justo, a ausência da testemunha é entendida como desistência da parte em produzir a prova, que precluirá.

A ausência justificada do advogado gera o adiamento da audiência, o que não ocorre se inexistir um motivo justo.

Nos casos de adiamento em razão da ausência de pessoa que deveria necessariamente participar da audiência, o faltante responderá pelas despesas acrescidas ao processo em razão de tal adiamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 636. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    ATRASO INJUSTIFICADO PARA O INÍCIO DA AUDIÊNCIA

Será adiada a audiência por atraso injustificado de seu inicio em tempo superior a 30 (trinta) minutos do horário marcado também haverá adiamento da audiência, remetendo essa causa à previsão do art. 7º, XX, do EAOAB. Nesse caso, o juiz deve protocolizar no juízo petição informando que deixou o local em razão do atraso injustificado. Como dispositivo constante do EAOAB não gerou efeitos práticos relevantes, o mesmo deve ocorrer com o inciso III do art. 362 do CPC. Afinal, ainda que não haja um motivo justificado, o advogado dificilmente terá coragem em deixar o local, salvo em situações teratológicas.

Caso fique demonstrado que o atraso no início da audiência e seu consequente adiamento não teve justificativa, a culpa será do juiz da causa, e, nos termos do art. 362, § 3º, do CPC, deverá ressarcir as partes das despesas gastas no frustrado ato processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 636. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    DISPENSA DE PROVAS

Segundo o art. 362, = 2º, do CPC, sendo injustificada a ausência do advogado (e também do promotor de justiça e do defensor público), além da audiência ser realizada normalmente, o juiz poderá dispensar a prova requerida pelo advogado faltante. Correta a doutrina ao afirmar que, tratando a demanda de direito indisponível, o juiz será obrigado a produzir a prova; tratando de direito disponível, caberá ao juiz analisar, no caso concreto, a conveniência de produzir a prova para a formação de seu convencimento, não estando obrigado a dispensar sua produção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 636. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    PROVA DO JUSTO IMPEDIMENTO

Segundo o art. 362, § 1º, do CPC, a prova do justo impedimento deve ser apresentada antes do início da audiência e, não havendo tal comprovação, o  juiz a realizará normalmente. É inconteste que esse prazo preclusivo só tem algum sentido quando for possível essa informação antes da audiência, de forma que, havendo algum imprevisto que gere extrema dificuldade ou impossibilidade no cumprimento desse prazo (p. ex.., doença, acidente, sequestro, morte de familiar no dia da audiência), admitir-se-á a alegação posterior do advogado, que, uma vez acolhida, gera a anulação da audiência já realizada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 636. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XI  – DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO  -  vargasdigitador.blogspot.com

Art. 363. Havendo antecipação ou adiamento da audiência, o juiz , de ofício ou a requerimento da parte, determinará a intimação dos advogados ou da sociedade de advogados para ciência da nova designação.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    ANTECIPAÇÃO E ADIAMENTO DA AUDIÊNCIA

Havendo mudança da data e/ou horário da audiência, as partes têm o direito de serem intimadas, na pessoa de seus advogados, no novo dia e/ou novo horário da audiência de instrução e julgamento. Entendo, inclusive, que na hipótese de antecipação, o advogado deverá ser intimado pessoalmente, porque uma vez já tendo sido designada audiência em uma determinada data e horário, o advogado não tem mais razão para acompanhar publicações daquele processo, considerando-se que o próximo ato a ser praticado é justamente a audiência de instrução e julgamento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 637. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).