Manual do Direito Civil - 3.2. CONSEQUÊNCIAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL - http://www.vargasdigitador.blogspot.com.br

Manual do Direito Civil  - 3.2.  CONSEQUÊNCIAS DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO CIVIL - Manual do Direito Civil – Volume Único – Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017 - Ed. Juspodivn - http://www.vargasdigitador.blogspot.com.br

3.2. Consequências da constitucionalização do Direito Civil

Como se vê, o Código Civil perdeu, evidentemente, o papel central nos ordenamentos jurídicos. Não se pode mais deixar de reconhecer a supremacia da norma constitucional como fundamental não só para a elaboração das leis civis como também para a adoção de supraprincípios sem os quais nenhum sistema sobrevive, uma vez que são inerentes à personalidade humana e seus efeitos mais elementares. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

Ademais, a descentralização do sistema civil, com o surgimento de microssistemas reguladores de hipóteses civis específicas (trabalhador, inquilino, consumidor, idoso, criança e adolescente etc.) impõe que a ordem, como um todo, esteja submissa aos princípios básicos contidos na Lex Fundamentalis, a fim de resguardar o ordenamento contra possíveis contradições e incompatibilidades. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

Em verdade, a constitucionalização do Direito Civil ocorre no plano da principiologia, ou seja, deve-se orientar o moderno Direito Civil pelos critérios sociais estabelecidos pela Constituição Federal, como a função social da propriedade, a solidariedade social, a dignidade da pessoa humana e outros, consoante exposto por Gustavo Tepedino na seguinte passagem:

No caso brasileiro, a introdução de uma nova postura metodológica, embora não seja simples, parece facilitada pela compreensão, mas e mais difusa, do papel dos princípios constitucionais nas relações de Direito Privado, sendo certo que a doutrina e jurisprudência têm reconhecido o caráter normativo dos princípios como o da solidariedade social, da dignidade da pessoa humana, da função social da propriedade, aos quais se tem assegurado eficácia imediata nas relações de Direito Civil.

E arremata:

Consolida-se o entendimento de que a  reunificação do sistema, em termos interpretativos, só pode ser compreendida com a atribuição do papel proeminente e central à Constituição (TEPEDINO, Gustavo (coordenador), Problemas de Direito Civil – Constitucional, Rio/São Paulo: Renovar, 2000, p. 12/13). Apud (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

Para sermos mais exatos, a influência do papel central da constituição na legislação civil se dá, principalmente, pela chamada horizontalização dos direitos fundamentais.

            Obviamente que a Carta Magna ostenta esse papel de força centralizadora do sistema, em primeiro lugar, por se tratar, formalmente, da norma cuja hierarquia é a que se encontra no topo da pirâmide legislativa, funcionando, em última análise como regra sistematizadora da própria nação (com a definição da forma de Estado e de governo, a organização dos poderes, o estabelecimento dos direitos políticos e dos predicados do estado democrático de direito e das competências dos diversos entes que formam a federação). (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

No entanto, não podemos olvidar que, ao lado das normas constituidoras da nação, uma lei fundamental deve conter, também, uma carta de direitos fundamentais. Esses direitos e garantias fundamentais devem ser necessariamente observados não só na elaboração das leis infraconstitucionais, mas também na sua interpretação e aplicação. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.51. Ed. Juspodivn).

Fala-se, portanto, que o Estado deve observar os direitos fundamentais do cidadão, seja através da proibição de sua violação na atividade legislativa, seja pela limitação  aos poderes estatais de execução (executivo), em que se deve respeitar o indivíduo e suas garantias nas questões afetas ao direito público (relação do Estado entre si, pelas diversas órbitas da federação e de suas pessoas jurídicas; e relação do Estado com o indivíduo, como no Direito Penal, no Direito Processual, no Direito Tributário, dentre outros). (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

A essa necessária observância dos predicados fundamentais pelo Estado, dá-se o nome de eficácia vertical dos direitos fundamentais.

            Mas os direitos fundamentais  influência somente nas relações do Estado entre si ou com os indivíduos. Espraiam sua força central (advinda de sua origem  constitucional) por todas as relações, inclusive privadas.

            Daí dizer-se que, nas relações entre particulares, ainda que advindas da autonomia privada, não se podem violar os direitos e garantias individuais.

            A esse fenômeno chama-se eficácia horizontal dos direitos fundamentais, pelo qual, nas relações jurídicas privadas, não podem os agentes se afastarem dessas normas, as quais devem nortear não só elaboração das regras contratuais, mas também a sua interpretação e aplicação. Podem, inclusive, servir como normas integrativas e complementares, indicadoras de invalidade ou ineficácia dos termos particulares estabelecidos pelos sujeitos da relação jurídica. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

Devemos observar que existem duas correntes sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais:

Teoria da eficácia horizontal indireta ou mediata, pela qual os preceitos constitucionais fundamentais só se aplicam quando não houver norma jurídica privada sobre a matéria. Em nosso entendimento, essa corrente peça pela abertura de um canal que possibilitará, em tese, o estabelecimento privado de direitos e deveres contrários à norma constitucional, o que quebraria a harmonia do sistema. Por outro lado, pode-se afirmar que a eficácia indireta não implica em admissão de normas privadas inconstitucionais, mas apenas no fato de que, havendo norma de direito privado (não violadora da constituição) que supra a necessidade de recurso à carta política, a eficácia desta seria apenas indireta ou mediata; entretanto, se a legislação infraconstitucional – ou mesmo os agentes na manifestação de vontade – estabelecem entre si regras convergentes com o sistema constitucional, nada mais fazem do que declarar (função declarativa) o que, por inspiração básica, já se contém na lei fundamental. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

b. teoria da eficácia horizontal direta ou imediata, segundo a qual os direitos fundamentais incidem diretamente em qualquer relação jurídica privada, independentemente da existência de normas infraconstitucionais ou mesmo convencionais (decorrentes das manifestações de vontade) que regulem a questão. Adiantamos nossa posição favorável a essa corrente, porque mais consentânea com a noção de força centralizadora e inafastável dos direitos fundamentais, assegurando que as regulações privadas não atinjam as garantias individuais dos cidadãos. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

A Constituição Federal de 1988 não optou, explicitamente por nenhuma das duas correntes. Podemos lembrar, exemplificativamente, que a Constituição portuguesa adota a teoria da eficácia direta, ao dizer, em ser art. 18º, 1: “Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

Não obstante, a interpretação da Corte Suprema, a quem cabe a definição dessa matéria, indica que a nossa Carta Magna adotou a eficácia horizontal direta, como pode ser visto em vários precedentes a respeito da exclusão de associado sem a garantia do devido processo legal.

Outra questão bastante importante para o entendimento da constitucionalização do direito civil, é, enfim, o chamado diálogo das fontes.

 Quando observamos que o direito contém vários ramos, começando pela dicotomia direito público e privado, e passando pelas várias subespécies de cada um – direito público: direitos administrativo, processual, internacional, penal etc – direito privado: direito civil, empresarial do trabalho etc. – é necessário, por se tratar de um ordenamento jurídico único que se inspira na mesma fonte – Constituição Federal -  que todos esses ramos convivam harmonicamente. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.54. Ed. Juspodivn).

Grande precursora da teoria do diálogo das fontes no direito brasileiro, Cláudia Lima Marques (2004, p. 15-54) nos auxilia a entender que, quando duas regras de diferentes ramos do direito regem o mesmo fato, poderá o juiz, através de sua função consolidadora do sistema, optar por aquela que mais representa a justiça no caso concreto, ainda que se afigure norma de natureza geral diante de norma de natureza especial (em detrimento do brocardo Lex specialis derrogat Lex generalis, cf. Item 6.1.2.3 infra). (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.52. Ed. Juspodivn).

Tem-se proposto que o diálogo das fontes é subdividido em três espécies:

1.    Diálogo de complementaridade ou subsidiariedade: ocorre quando uma norma positivada complementa a outra. Observa-se, por exemplo, no seguinte caso: quando percebemos que o art. 52, § 1º do CDC determina que “as multas de mora decorrentes do inadimplemento de obrigações no seu temo não poderão ser superiores a dois por cento do valor da prestação”, vê-se que a legislação especial de proteção ao consumidor prevê um percentual máximo para a cláusula penal moratória nas relações de consumo, no entanto, não há outras disposições a respeito das cláusulas penais em geral, nem tampouco a respeito da mora. Incide aí, portanto, o diálogo de complementaridade ou subsidiariedade, aplicando-se o Código Civil para que possamos compreender, de melhor forma, o que é a multa convencional (cláusula penal), suas conseqüências e limites e também o conceito de mora e a sua caracterização. Por exemplo, o CDC não especifica a partir de que momento o consumidor se considera em mora, devendo-se recorrer ao conteúdo do art. 394 do Código Civil, que disciplina que se considera em mora “o devedor que não efetuar o pagamento [...] no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer”. Apud (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.54. Ed. Juspodivn).

2.    Diálogo sistemático de coerência: Não basta que as normas se complementem através da subsidiariedade. É necessário que essa complementação se dê de forma coerente com o sistema em que cada uma se encontra inserida. Assim, se o Código de Defesa do Consumidor se encontra inserido no sistema de proteção ao consumidor, não é coerente que a complementação do conceito de cláusula penal, advinda do Código Civil, permita que o fornecedor de produtos ou serviços possa, por exemplo, impor cláusulas penais compensatórias no patamar máximo previsto pelo ser art. 412, ou seja, em até cem por cento do valor da obrigação principal. Portanto, o diálogo entre CC e CDC, neste caso, deve se dar de forma coerente com os objetivos da norma especial, que é o de proteger o consumidor, dentre outras coisas, contra “cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais” (CDC, art. 6º, V, primeira parte). Isso impede, portanto, falar-se na possibilidade de se estabelecer a multa compensatória nas relações de consumo, no patamar admitido pelo art. 412 do Código Civil. Apud (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.54/55. Ed. Juspodivn).

Mas é também pela coerência que o dialogo das fontes impõe a aplicação da lei geral, mesmo quando haja disposição especial (em detrimento ao princípio da especialidade), se, na hipótese em concreto, o dispositivo da lei especial culmina por não atingir o objetivo nela preconizado, que é melhor atendido pela norma geral. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.55. Ed. Juspodivn).

3.    Diálogos de influências sistemáticas recíprocas: Essas conclusões levam à inferência de que os sistemas dialogam de forma recíproca, ou seja, permitindo uma influência de mão dupla (lei geral complementa a especial e lei especial complementa a lei geral). Por isso, podemos falar tanto em: a) subsidiariedade da lei geral sobre a especial: pudemos ver esse fenômeno, com clareza, no exemplo em que o Código Civil complementa o Código do Consumidor, como vimos no caso da cláusula penal e da mora; (b) subsidiariedade da lei especial sobre a geral: aqui, podemos visualizar que o Código do Consumidor também complementa o Código Civil, o que se dá, por exemplo, no caso dos contratos de adesão, que são mencionados pelo Código Civil em seus arts 423 e 424, no entanto, não são conceituados por ele. A definição, no entanto, pode ser encontrada no art. 54 do CDC, o qual, portanto, se aplica também às relações que não são de consumo, inclusive quanto às suas normas reguladoras, como a limitação das cláusulas resolutórias, a necessidade de clareza e de destaque das cláusulas restritivas. (Manual do Direito Civil – Volume Único - Sebastião de Assis Neto, Marcelo de Jesus, Maria Izabel Melo, 6ª Edição, 2017, p.56. Ed. Juspodivn).

Assim, podemos afiançar que os seguintes princípios constitucionais são vetores que devem sempre nortear o Direito Civil – não só em sua elaboração, mas, também e principalmente, em sua aplicação e interpretação:

3.2.1.   Dignidade da pessoa humana (CF, Art. 1º, III)

A dignidade da pessoa humana é, seguramente, o principal vetor principiológico da Constituição Federal, donde ressaem vários dos direitos fundamentais garantidos pelo seu art. 5º. Por inspiração do princípio da dignidade da pessoa humana, impõe-se, em consequência, dentre outros:

A garantia dos direitos da personalidade: (art. 5º, V e X): aqui podemos citar algumas hipóteses em concreto, como na vedação do nome constrangedor (Lei 6.015/73, art. 55, parágrafo único) e na proibição do uso desautorizado do nome e da imagem alheios (CC. Arts. 16 usque 20). Em caso de violação aos direitos da personalidade, garante-se indenização pelos danos materiais e orais decorrentes;

A proteção da integridade corporal: Donde se vê que o art. 15 do Código Civil exprime que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento medido ou a intervenção cirúrgica”;

Impenhorabilidade do bem de família: Lei 8.009/90

Vedação da prisão civil: excetuada, atualmente, apenas a hipótese do inadimplemento injustificado da dívida alimentar;

Possibilidade de resolução ou revisão por onerosidade excessiva: Seja por lesão ou por fato superveniente que torne a relação jurídica um fardo pesado demais para a parte, de forma a ferir a sua própria dignidade. Aqui podemos enquadrar, também, a intervenção do Estado para impedir práticas contratuais lesivas á dignidade, ainda que contra a vontade do contratante, como  no famoso e notório caso de proibição da contratação de pessoas, em circos, para degradante função de projéteis humanos.