CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 920 – DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 920 –

DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO - VARGAS, Paulo. S. R.

LIVRO II – DO PROCESSO DE EXECUÇÃO

 TÍTULO III – DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE EXECUÇÃO –

CAPÍTULO VI – DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO – 914 a 920

– vargasdigitador.blogspot.com

Art 920. Recebidos os embargos:

I – o exequente será ouvido no prazo de 15 (quinze) dias;

II – a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido ou designará audiência;

III – encerrada a instrução, o juiz proferirá sentença.

Correspondência no CPC/1973, art 740, com a seguinte redação:

Art 740. Recebidos os embargos, será o exequente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferido sentença no prazo de 10 (dez) dias.

1.    INÍCIO DO PROCEDIMENTO

Os embargos à execução definitivamente não seguem o procedimento comum, o que se demonstra por sua simplicidade estrutural, em especial a existência de semente uma audiência, sem a necessidade formal de uma fase de saneamento. Trata-se de procedimento especial sumarizado.

O procedimento, entretanto, poderá não ser tão concentrado como sugere o dispositivo legal, até mesmo porque a profundidade da cognição à execução é ampla e irrestrita, sendo que qualquer restrição ao legítimo direito probatório das partes não é admitida. Dessa forma, apesar de a redação sugerir o julgamento imediato ou a designação de audiência de instrução e julgamento, na qual se produzirá a prova oral (depoimento pessoal e testemunhal), é cultural que, sendo necessária a produção de prova de outra natureza que não a oral, em especial a prova pericial, o juiz determinará essa forma de produção de prova. Por outro lado, embora não exista uma expressa previsão para a realização de uma audiência preliminar ou decisão saneadora escrita, conforme prevista no art 357 do CPC, é natural que possa o juiz no caso concreto, percebendo as vantagens de sua realização, sanear pontualmente o processo, como faz no rito comum.

Até mesmo a audiência de conciliação e mediação prevista no art 334 do CPC poderá ser designada pelo juiz, mas a aplicação da regra não é vinculativa, de forma que sua designação será apenas uma opção do juiz. E assim sendo, deve ser afastada a sanção consagrada no § 8º do art 334 do CPC, caso a parte deixe de comparecer à audiência.

Conforme já analisado anteriormente, a petição inicial dos embargos à execução poderá ser liminarmente rejeitada nos termos do art 918 do CPC, sendo que a rejeição total será impugnável por apelação e a rejeição parcial, por agravo de instrumento. Não sendo hipótese de rejeição da petição inicial, o exequente será ouvido no prazo de 15 dias, conforme previsão do art 920 do CPC. Entendo ser caso de citação do embargado, na razão da natureza de ação dos embargos à execução.

No tocante à forma para a realização dessa citação, a doutrina majoritária entende que basta uma intimação no Diário Oficial, considerando-se que o embargado era o exequente, tendo, portanto, ao menos no processo de execução, representação por advogado. A expressa indicação de que o embargado era “intimado” ajudava nessa conclusão, mas é preciso ressaltar que, mesmo a doutrina que entendia essa intimação como citação, concluía pela possibilidade de ser realizada na pessoa do advogado, por meio de publicação no Diário Oficial. Ainda que se possa alegar que tecnicamente a citação, ainda que feita na pessoa do advogado, deve ser sempre pessoal, a facilidade procedimental da publicação no diário Oficial, aliada à segurança que tal forma de comunicação gera na praxe forense, desaconselha fortemente qualquer mudança no procedimento já consolidado nesta.

O art 920, I, do CPC se limita a prever que o exequente será ouvido no prazo de 15 dias. A defesa do embargado nesse caso tem natureza de contestação, seja qual for o nome dado a ela na praxe forense. O comentário é importante porque não se sabe bem por qual razão na praxe forense é comum chamar essa defesa de impugnação aos embargos. O nome, naturalmente, não tem capacidade de mudar a natureza dessa defesa executiva, mas é consideravelmente inadequado. Além de esconder sua real natureza jurídica, pode levar o operador mais incauto a confundi-la com a impugnação como defesa do executado no cumprimento de sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.471/1.472.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    REVELIA

O tema da revelia nos embargos à execução é um dos mais interessantes, cercado de extrema polêmica doutrinária e jurisprudencial. Na realidade, a discussão deve ser conduzida partindo-se de um pressuposto básico: a revelia é um mero estado de fato, causado pela ausência jurídica de contestação, não se confundindo com seus efeitos, que, além da revelia em si, dependerão de outros requisitos para que possam ser gerados no caso concreto. Essa premissa é necessária para limitar a discussão a respeito da revelia apenas quanto à geração ou não de seus efeitos nos embargos, sendo inegável que ela existirá sempre que o embargado deixar de apresentar sua contestação no prazo legal.

Um dos efeitos da revelia é a desnecessidade de intimação do réu revel, efeito esse que não é gerado no caso concreto sempre que o demandado revel tiver advogado regularmente constituído nos autos. Ainda que na circunstância de o embargado citado nos embargos não se manifestar, não havendo nesse processo um advogado que o represente, mostra-se de extremo rigorismo formal deixar de intimar o advogado constituído no processo de execução pelo exequente. Não se desconhece a autonomia dos embargos, mas também não se despreza a ligação estreita dessa forma típica de defesa do executado com o processo de execução, de forma que o sacrifício do contraditório com a não intimação do embargado que deixa de contestar não se justifica, em nenhuma hipótese.

O segundo e mais importante efeito da revelia é a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor. A grande questão a respeito dos embargos à execução orbita em torno da ocorrência ou não desse efeito da revelia. Para parcela da doutrina, sendo os embargos um processo de conhecimento, a ausência de contestação pelo demandado caracteriza a revelia, de forma que o ônus da prova do demandante, ao menos em regra, deixa de existir. O tratamento dado ao demandado nos embargos seria exatamente o mesmo que se concede a qualquer demandado em qualquer processo de conhecimento.

Por outro lado, forte corrente doutrinária entende que, ainda que o embargado não apresente sua contestação, até mesmo poderá ser considerado revel – pra alguns nem mesmo isso -, mas o efeito de presunção de veracidade dos fatos alegados não será gerado. É esse o entendimento consagrado no Superior Tribunal de Justiça (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 576.926/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 12/02/2015, DJe 26/02/2015; STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 578.740/MS, rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 04/11/2014, DJe 11/11/2014).

Entende-se, basicamente, que a existência do título executivo impede que o embargado seja comparado com demandados em outras demandas cognitivas, porque na execução o embargado já tem a seu favor a presunção legal advinda do título executivo, o que falta ao demandado em geral. A existência do título executivo de fato faz com que a questão dos efeitos da revelia seja prensada de forma particular ao processo de embargos à execução.

O título executivo apresenta uma presunção legal de que o direito exequendo existe – a certeza do título, como já visto, não significa certeza de que o direito exista -, enquanto a ausência de contestação do embargado geraria uma presunção de que os fatos alegados pelo embargante são verdadeiros, o que no mais das vezes gerará um ataque ao próprio título executivo. É natural compreender que as duas presunções são divergentes e não podem ambas prevalecer no caso concreto: ou vale a presunção legal do título e o embargante continua com o ônus de provar o que alegou, ou sua omissão derruba essa presunção legal, permitindo ao juiz decidir a favor do embargante mesmo sem a produção de prova nesse sentido. Entendo que nesse verdadeiro duelo entre as duas presunções – do título e da omissão do embargado – deve prevalecer a presunção legal do título, de forma que o efeito da revelia de presunção de veracidade dos fatos nos embargos diante da revelia do embargado não deve ser gerado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.472/1.473.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    RESPOSTAS DO EMBARGADO

O art 920, I, do CPC prevê que o exequente será “ouvido no prazo de 15 (quinze) dias”, não havendo qualquer limitação expressa a respeito de qual a espécie de resposta a ser dada por ele diante dos embargos apresentados pelo executado. Houve singela, mas importante mudança na redação de tal dispositivo legal, considerando-se que na antiga redação o embargado era intimado para impugnar os embargos, o que poderia passar a falsa impressão de que a única postura possível a ser tomada seria defensiva contra a pretensão de que a única postura possível a ser tomada seria defensiva contra a pretensão do embargante. Ao prever atualmente que o exequente será “ouvido”, resta claro que, apesar de ser a contestação a resposta tradicional, não é possível genericamente e a priori a exclusão de outras formas de resposta.

Um bom exemplo disso, totalmente cabível aos embargos à execução, é o reconhecimento jurídico do pedido, postura pela qual o réu concorda com a pretensão do autor, tanto em seu aspecto fático como jurídico. Outras formas de resposta do réu, entretanto, não são cabíveis nos embargos à execução, tais como a denunciação da lide e chamamento ao processo. Na realidade, a única forma de intervenção de terceiros admitida nos embargos é a assistência.

Entre as respostas mais tradicionais, é natural que a mais frequente seja a contestação, forma defensiva de resposta por meio da qual o réu se insurge contra a pretensão do autor. É natural que o exequente queira defender sua pretensão executiva, que estará sendo atacada pelo executado por meio dos embargos à execução, de forma que a contestação será uma reação natural do embargado. Além dela, entretanto, parece que também as exceções rituais de impedimento e suspeição e a reconvenção poderão ser oferecidas pelo exequente-embargado. Note-se que não cabe nessa contestação a alegação de incompetência relativa, porque o juízo onde tramita a execução foi escolhido pelo próprio exequente-embargado, e, não tendo havido impugnação do executado a essa escolha, ainda que o juízo fosse originariamente incompetente, terá ocorrido a prorrogação de competência, o que impede essa espécie de resposta.

O cabimento da reconvenção como forma de resposta do exequente-embargado é tema bastante controvertido, com exclusão da execução fiscal, na qual o art 16, § 3º da Lei 6.830/1980 expressamente veda a admissibilidade da reconvenção. A maioria da doutrina, de forma acertada, parte da premissa de que os embargos à execução têm natureza de ação de conhecimento, de forma que, preenchidos os requisitos de cabimento da reconvenção, não haverá qualquer razão plausível para defender a sua inadmissibilidade. A conexão com a ação principal ou com os fundamentos de defesa é totalmente possível de verificar; os embargos têm um procedimento ordinário, com o qual a reconvenção se compatibiliza, de forma a não existir qualquer entrave sério ao cabimento dessa espécie de resposta. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.473.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DECISÃO DOS EMBARGOS

Tratando-se de uma ação de conhecimento, os embargos à execução serão decididos por meio de uma sentença, que tanto poderá ser terminativa (art 485, do CPC) como definitiva (art 487 do CPC). O recurso cabível é a apelação (art 1.009 do CPC), que será recebida sem o efeito suspensivo (art 1.012, III, do CPC), quando os embargos forem rejeitos liminarmente ou julgados improcedentes. Significa dizer que nesses casos o andamento da execução não será suspenso em virtude da propositura da apelação, o que atualmente significa dizer que se prosseguirá com a situação de não suspensão da execução, considerando-se a inexistência de efeito suspensivo dos embargos à execução.

Sendo uma decisão de mérito, sempre que houver a rejeição do pedido do embargante, a sentença terá natureza declaratória negativa, já que declara a inexistência do direito alegado nos embargos à execução. Sendo acolhido o pedido do autor, existe polêmica doutrinária a respeito da natureza jurídica da decisão. A definição da natureza jurídica da sentença de procedência dos embargos exige uma análise prévia dos fundamentos de que poderá se valer o embargado, bem como do pedido feito por ele em sede de embargos à execução. Não parece correto definir a priori pela natureza declaratória ou pela natureza constitutiva.

O embargante poderá alegar matérias referentes ao direito material que fundamenta a execução, tanto no tocante à sua inexistência total ou parcial (excesso de execução). São os chamados “embargos de mérito”, porque seu objeto é o mérito do processo executivo. Nesse caso, o objetivo do embargante não se reduz à mera declaração de que o direito material total ou parcialmente não existe, porque na realidade o seu objetivo principal é se liberar da execução, colocando um fim ao processo executivo movido contra ele. Essa circunstância, entretanto, não retira dessa sentença, ao menos em regra, a natureza meramente declaratória, porque a extinção do processo de execução não traz consigo a criação, modificação ou extinção de uma relação jurídica de direito material.

Além da declaração de que o direito material não existe conforme exposto pelo exequente, essa sentença poderá ter também uma eficácia constitutiva negativa, sempre que já existir constrição judicial no processo executivo. Nesse caso, além da certeza jurídica, o embargante também obtém a desconstituição do ato judicial de constrição. No caso, entretanto, de não existir constrição judicial, a sentença de procedência dos embargos nessa hipótese se limitará a afastar a dúvida a respeito da existência do direito material, sendo inegável sua natureza meramente declaratória. Situação excepcional, na qual também será possível verificar a natureza constitutiva negativa dessa sentença, é a hipótese de desconstituição da relação jurídica substancial existente entre as partes (p. ex., anulação de um título de crédito em decorrência de vício do consentimento).

Além da alegação em sede de embargos que tenha como objeto o direito material exequendo, também poderá o executado impugnar o direito à execução, amparado na regularidade formal do título executivo e das condições da ação executiva, sem, entretanto, discutir o direito material. Nas palavras da melhor doutrina, o objetivo desses embargos é obter a extinção do processo de execução sem que sua procedência importe negação da existência do direito exequendo. Nesse caso, as matérias alegáveis em sede de embargos são todas de ordem pública, de forma que poderão ser alegadas por meio de mera petição no próprio processo de execução, em defesa chamada de objeção de pré-executividade.

Por fim, há os embargos puramente processuais, em que o embargante impugna a regularidade do processo executivo como um todo ou de determinados atos processuais. Nesse caso, o pedido será sempre de desconstituição do processo como um todo ou do ato procedimental atacado, naturalmente levando-se em conta os efeitos expansivos no procedimento dessa desconstituição. Para parcela da doutrina, essa espécie de embargos são os genuinamente processuais, tendo como objeto os pressupostos processuais de validade e desenvolvimento do processo.

Há corrente doutrinária que defende a natureza mandamental de toda sentença de procedência dos embargos à execução, independentemente da matéria alegada pelo embargante. Nesse entendimento a eficácia mandamental se manifestaria pela existência de um “contramandado”, espécie de “contraordem”, derivado do principal interesse do embargante que é a obtenção de um mandado contra o mandado executivo. Lembra essa parcela da doutrina que, mesmo tendo eficácia preponderantemente mandamental, não se pode negar a existência de outras eficácias, tais como a declaratória e a constitutiva, a depender do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.474/1.475.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).