CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts. 938, 939, 940, 941 – DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts. 938, 939, 940, 941 –

 DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL - VARGAS, Paulo S.R.

LIVRO III – Arts. 938, 939, 940, 941 - TITULO I – DA ORDEM DOS PROCESSO

E DOS PROCESSOS DE COMPETÊNCIA ORDINÁRIA DOS TRIBUNAIS

– CAPÍTULO II – DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL

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Art 938. A questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo caso seja incompatível com a decisão.

§ 1º. Constatada a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, o relator determinará a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes.

§ 2º. Cumprida a diligencia de que trata o § 1º, o relator, sempre que possível, prosseguirá no julgamento do recurso.

§ 3º. Reconhecida a necessidade de produção de prova, o relator converterá o julgamento em diligencia, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução.

§ 4º. Quando não determinadas pelo relator, as providencias indicadas nos §§ 1º e 3º poderão ser determinadas pelo órgão competente para julgamento do recurso.

Correspondência no CPC/1973, artigos 560, 515, § 4º e 560 (...) parágrafo único, nesta ordem e seguinte redação:

Art 560. (Este referente ao caput do art 938, do CPC/2015, ora analisado). Qualquer questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão daquela.

Art 515 (...) § 4º. (Este referente ao § 1º do art 938, do CPC/2015, ora analisado). Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o julgamento da apelação.

Art 560 (...) parágrafo único. (Este referente ao § 3º do art 938, do CPC/2015, ora analisado). Versando a preliminar sobre nulidade suprível, o tribunal, havendo necessidade, converterá o julgamento em diligência, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    QUESTÕES PRÉVIAS

Apesar de o art 938, caput, do CPC, prever que a questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, o melhor entendimento de referida regra é a necessária antecedência da decisão sobre questão prévia, ou seja, questão que deve ser analisada antes do julgamento do mérito.

Existem duas espécies de questão prévia: a questão prejudicial, que cuja decisão depende de como o mérito será decidido, e a questão preliminar, que indica se o mérito deve ou não ser decidido. Exatamente em razão dessa distinção, não existe acolhimento de preliminar que possibilite o julgamento do mérito, sendo incorreto o dispositivo ora analisado ao indicar essa possibilidade. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.528.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    SANEAMENTO DE VÍCIO

Em nítida opção pela duração razoável do processo, o art 938, § 1º, do CPC permite que o relator, constando a ocorrência de vício sanável, inclusive aquele que possa ser conhecido de ofício, determine a realização ou a renovação do ato processual, no próprio tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, intimadas as partes. O objetivo de tal regra fica claro no § 2º do artigo ora comentado, que prevê, após o cumprimento da diligência, o prosseguimento, sempre que possível, do julgamento do recurso.

A norma legal preocupa-se com o longo tempo de duração do processo, permitindo a realização ou renovação do ato, desde que respeitado o contraditório, o que evita a simples declaração de nulidade com a remessa dos autos ao primeiro grau. O objetivo é sanear o vício e continuar o julgamento do recurso, em respeito ao princípio da duração razoável do processo e da economia processual.

O dispositivo legal tem duas exigências: nulidade sanável e o respeito ao contraditório. Como já se abandonou o entendimento de que as nulidades relativas são sanáveis e as absoluta não, o dispositivo legal pode ser aplicado tanto num caso quanto noutro, arriscando-me a dizer, inclusive, que a norma tem maior aplicação nas hipóteses de nulidade e absoluta, que não são afetadas pela preclusão. A parte deve arguir a nulidade relativa no primeiro momento em que falar nos autos para evitar a sua convalidação, de forma que o art 938, § 1º, do CPC, somente poderá ser aplicado às nulidades relativas caso a parte interessada ainda não tenha se manifestado nos autos, como ocorre na hipótese de falta de intimação para contra-arrazoar a apelação. Também nos casos de inexistência jurídica, parece ser possível a convalidação do vício por meio da repetição do ato reputado juridicamente inexistente ou da prática do ato faticamente inexistente.

A ânsia por um processo mais célere não pode ser motivo do afastamento de princípios básicos e fundamentais do processo civil. Essa afirmação é importante porque a aplicação do dispositivo legal ora comentado não pode levar à prática de atos pelos tribunais que caberiam ao juízo de primeiro grau e que são de extrema relevância para a formação de seu convencimento e, consequentemente, servem como substrato da fundamentação de sua sentença. O saneamento dos vícios, sempre que verificados antes da prolação da sentença, só poderá ocorrer nos casos em que tal atividade não seja determinante para a formação do convencimento, limitando-se às questões secundárias, meramente formais. O eventual atropelo de atos que necessariamente devam ser praticados pelo juízo de primeiro grau significa uma ofensa ao princípio do duplo grau e até mesmo ao contraditório, que deve ser preservado segundo a própria disposição legal.

Também é essencial a verificação, no caso concreto, de prejuízo às partes e ao próprio processo, admitindo-se a regularização de vício sempre que inexistir prejuízo no caso concreto. É o que já ocorria mesmo antes da existência do art 938, § 1º, do CPC, na hipótese de o Ministério Público – em processo no qual deveria atuar como fiscal da lei – ingressar na demanda em fase de apelação e ratificar todos os atos já praticados, prosseguindo-se no julgamento do recurso (STJ, 3ª Turma, REsp 803.897/SC, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 14.02.2008, DJ 05.03.2008). o mesmo ocorrerá quando se notar, em grau recursal, a ausência de um litisconsorte necessário, sendo admissível a sua intimação nesse momento processual e, uma vez ratificados por ele os atos já praticados, a apelação prosseguirá com o seu regular andamento. É natural que tanto num caso como noutro, se o Ministério Público ou o litisconsorte necessário não concordarem com os atos já praticados, a decretação da nulidade do procedimento pelo tribunal é inevitável.

Tratando-se de vício verificado após a prolação da sentença, a aplicação do dispositivo legal ora comentado parece mais fácil, porque, nesse caso, não há mais preocupação com a substituição indevida pelo tribunal de atividades essenciais ao juízo de primeiro grau. Sintomático que autorizada doutrina, ao dar exemplos para aplicação do dispositivo legal se limite a indicar vícios posteriores à prolação da sentença, tais como a ausência de intimação da sentença ou do recurso s um dos litisconsortes, ausência de abertura de prazo para complementar preparo insuficiente, ausência de intimação para manifestação sobre documento novo juntado nas razões ou contrarrazões da apelação.

Em razão da previsão expressa do art 938, § 4º, do CPC, tanto o relator quanto o órgão colegiado poderão determinar o saneamento do vício sanável, considerando-se que ambos fazem juízo de admissibilidade recursal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.528/1.529.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS

Nos termos do art 938, §§ 3º e 4º do CPC, tanto o relator como o órgão colegiado competente para o julgamento do recurso, reconhecendo a necessidade de produção de prova, converterão o julgamento em diligência, que se realizará no tribunal ou em primeiro grau de jurisdição, decidindo-se o recurso após a conclusão da instrução. O tribunal, nesse caso, expedirá uma carta de ordem para o primeiro grau para a produção de prova oral ou pericial. Tratando-se de prova documental, será desnecessária a conversão do julgamento em diligência, bastando sua juntada aos autos. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.529/1.530.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 939. Se a preliminar for rejeitada ou se a apreciação do mérito for com ela compatível, seguir-se-ão a discussão e o julgamento da matéria principal, sobre a qual deverão se pronunciar os juízes vencidos na preliminar.

Correspondência no CPC/1973, art 561, na mesma direção.

1.    JULGAMENTO PRINCIPAL

O art 939 do CPC, a exemplo do art 938, caput, do CPC, confunde questão preliminar com questão prévia. O acolhimento de questão preliminar importa o impedimento ao julgamento do mérito, enquanto o julgamento da questão prejudicial apenas condiciona esse julgamento. De qualquer forma, sendo superada a questão prévia e sendo tal decisão compatível com a decisão de mérito, cabe ao tribunal realizar o seu julgamento.

Nesse caso, deve-se atender ao interesse no julgamento do mérito do processo da mesma forma que se faz com o julgamento do mérito da ação. Significa dizer que é aplicável aos recursos a regra consagrada no art 282, § 2º, do CPC, de forma que o tribunal poderá afastar o reconhecimento de preliminar, se o julgamento de mérito for em favor de quem aproveitaria a decretação de nulidade. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.529/1.530.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    JULGAMENTO COLEGIADO

 O julgamento colegiado do recurso é dividido em juízo de admissibilidade e juízo de mérito. No juízo de admissibilidade, as questões preliminares serão enfrentadas, bastando uma maioria de votos pela admissão do recurso para que se chegue ao julgamento de mérito. No julgamento de mérito, segundo o art 939 do CPC, participarão todos os julgadores que formam o órgão colegiado, inclusive aqueles que foram vencidos quanto à inadmissão do recurso.

Dessa forma, numa apelação, por exemplo, caso o relator e o segundo juiz entendam que o recurso está formalmente perfeito, conhecerão o recurso, ainda que o terceiro juiz entenda pela existência de algum vício de admissibilidade. No julgamento do mérito da apelação, participarão os três juízes. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.529/1.530.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 940. O relator ou outro juiz que não se considerar habilitado a proferir imediatamente seu voto poderá solicitar vista pelo prazo máximo de 10 (dez) dias, após o qual o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução.

§ 1º. Se os autos não forem devolvidos tempestivamente ou se não dor solicitada pelo juiz prorrogação de prazo de no máximo mais 10 (dez) dias, o presidente do órgão fracionário os requisitará para julgamento do recurso na sessão ordinária subsequente, com publicação da pauta em que for incluído.

§ 2º. Quando requisitar os autos na forma do § 1º, se aquele que fez o pedido de vista ainda não se sentir habilitado a votar, o presidente convocará substituto para proferir voto, na forma estabelecida no regimento interno do tribunal.

Correspondência no CPC/1973, art 555 (...) §§ 2º e 3º, na seguinte ordem e redação:

Art 555 (...) § 2º. (Este referente ao caput do art 940, do CPC/2015, ora analisado). Não se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquer juiz é facultado pedir vista do processo, devendo devolvê-lo no prazo de 10 (dez) dias, contados da data em que recebeu; o julgamento prosseguirá na primeira sessão ordinária subsequente à devolução, dispensada nova publicação em pauta.

§ 3º. (Este referente ao § 1º do art 940, do CPC/2015, ora analisado). No caso do § 2º deste artigo, não devolvidos os autos no prazo, nem solicitada expressamente sua prorrogação pelo juiz, o presidente do órgão julgador requisitará o processo e reabrirá o julgamento na sessão ordinária subsequente, com publicação em pauta.

Demais itens sem correspondência no CPC/1973.

1.    VISTA DOS AUTOS

Caso o relator ou outro juiz não se considerar habilitado para proferir imediatamente seu voto, poderá, nos termos do art 940, caput, do CPC, requerer vista dos autos para se preparar adequadamente para proferir seu voto. Ainda que seja estranho e raro o relator pedir vista, já que ele será o único que terá estudado o processo antes da sessão de julgamento, é possível que alguma questão de ordem seja levantada durante o julgamento que motive o relator ao pedido de vista. Tal pedido, feito por qualquer juiz que compõe o órgão colegiado competente para o julgamento, é algo abstratamente positivo para a qualidade da prestação jurisdicional, já que permite um voto mais qualificado do julgador.

O problema do pedido de vista na vigência do CPC/1973 era a ausência de prazo, podendo o juiz reter os autos indefinidamente. E por vezes, em julgamento já definidos em razão dos votos já apresentados, o que impossibilitava o encerramento do julgamento. Para evitar esse problema, o art 940, caput, do CPC prevê que o prazo de vista é de 10 dias, após o qual o recurso será reincluído em pauta para julgamento na sessão seguinte à data da devolução. O juiz poderá pedir a prorrogação desse prazo por mais 10 dias, e vencido o prazo ou a prorrogação, o presidente do órgão fracionário os requisitará para julgamento na sessão ordinária subsequente, com publicação da pauta em for incluído.

Não se trata de prazo impróprio porque nos termos do § 2º, do art 940 do CPC, porque sendo requisitados os autos pelo presidente em razão do decurso de prazo e não se sentindo o juiz que pediu vista habilitado a votar, o presidente convocará substituto para proferir voto, na forma estabelecida no regimento interno do tribunal. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.531/1.532.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 – COMENTADO – Arts. 938, 939, 940, 941 –

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Art 941. Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator ou, se vencido este, o autor do primeiro voto vencedor.

§ 1º. O voto poderá ser alterado até o momento da proclamação do resultado pelo presidente, salvo aquele já proferido por juiz afastado ou substituído.

§ 2º. No julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, pelo voto de 3 (três) juízes.

§ 3º. O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento.

Correspondência no CPC/1973, artigos 556 e 555, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 556. Repete-se o caput do art 941, do CPC/2015, ora analisado.

Art 555. (Este referente ao § 2º, do art 941, do CPC/2015, ora analisado). No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de três juízes.

1.    CONCLUSÃO DO JULGAMENTO

O julgamento só se encerra depois de proferidos os votos e o presidente anunciar o seu resultado. A regra contida no art 941 do CPC é importante porque, segundo o § 1º do mesmo dispositivo, até o momento da proclamação do resultado do julgamento pelo presidente, ou seja, seu encerramento, os juízes poderão alterar seus votos, consagrando-se assim a colegialidade do julgamento. As exceções previstas em lei quanto à possibilidade de tal modificação, ficam por conta dos juízes afastados ou substituídos, e com ainda maior razão, ainda que omissa a lei, aos juízes aposentados ou mortos. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.532. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    REDATOR DO ACÓRDÃO

Em regra, cabe ao relator do recurso, do processo de competência originaria e do reexame necessário elaborar o acórdão do julgamento, mas sendo o relator vencido, caberá a redação ao autor do primeiro voto vencedor. Apesar de ser esse juiz indevidamente chamado de relator para o acórdão, na verdade ele é meramente seu relator. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.532/1.533. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    QUÓRUM MÍNIMO PARA O JULGAMENTO DA APELAÇÃO E DO AGRAVO

Nos termos do § 2º do art 941 do CPC, no julgamento de apelação ou de agravo de instrumento, a decisão será tomada, no órgão colegiado, pelo voto de 3 juízes. O órgão colegiado pode ter até mais juízes, mas apenas 3 participarão do julgamento colegiado dessas espécies recursais. (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.533. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    VOTO VENCIDO

O voto convergente em julgamento unanime tradicionalmente não precisa ser fundamentado, o mesmo não podendo se dizer do voto divergente. É da própria essência de um julgamento colegiado que as partes tenham conhecimento das razoes do voto vencedor e do voto divergente, sendo nesse sentido o art 941, § 3º, do CPC, ao exigir a declaração do voto vencido.

Em outra significativa novidade do mesmo dispositivo, há previsão de que o voto vencido é considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento, o que contraria entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema na vigência do CPC/1973 (Súmula 320/STJ: A questão federal somente ventilada n voto vencido não atende ao requisito do pré-questionamento). (Apud Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 1.533.  Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

DA ORDEM DOS PROCESSOS NO TRIBUNAL continua nos artigos seguintes até o artigo 946.