DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 238, 239, 240 – Das Obrigações de Dar – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 238, 239, 240

– Das Obrigações de Dar – VARGAS, Paulo S. R. 

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título I – Das Modalidades das Obrigações (art. 233 a 285)

Capítulo I – Das Obrigações de Dar – Seção I – Das Obrigações

De Dar Coisa Certa - vargasdigitador.blogspot.com

Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.

Tem-se com Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina que, na obrigação de restituir coisa certa, a perda ou deterioração do bem extingue o vínculo entre devedor e credor. Assim, nessa hipótese, a lei determina que é o credor da obrigação quem arcará com os prejuízos decorrentes do dano superveniente, caso o devedor não tenha concorrido para sua ocorrência. Na perda, o vínculo obrigacional, simplesmente, resolve-se. Na deterioração, além da extinção do liame entre as partes, percebe-se que também na obrigação de restituir é o dono da coisa (o credor da obrigação a restituir) quem deve arcar com os riscos a quem a coisa está sujeita (res perit domino).

E ainda, no contrato estimatório, há exceção à regra do artigo 238. Nesse tipo contratual, o consignatário fica responsável pelo ressarcimento do valor equivalente à coisa, ainda que esta tenha se perdido sem sua culpa. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 11.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

E seguindo na esteira de Hamid Charaf Bdine Jr a obrigação de dar coisa certa compreende a de restituir. Nesta também há obrigação de dar coisa certa, com a diferença de que aquilo que se deve entregar ao credor já lhe pertencia – é o que ocorre com o comodato de bem móvel. Nesse caso, o devedor não é o proprietário do bem, de maneira que, se a coisa perece em suas mãos, antes da tradição, a perda será do credor – valendo o princípio de que a coisa perece para o dono, na medida em que a coisa lhe pertence e está em mãos do devedor obrigado a restituí-la. Contudo, se até o dia da perda o devedor estava obrigado a pagar pelo bem ao credor, ou se outros direitos lhe eram assegurados, este fará jus ao seu recebimento. Este artigo se aplica, como já se disse, ao comodato, de maneira que o comodatário não está obrigado a indenizar o proprietário se o trator que tomou emprestado para arar a terra for roubado de sua propriedade, ou mesmo furtado de local seguro em que se encontrava, uma vez que nesses casos não haverá culpa do comodatário – devedor da obrigação de restituir. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p 191 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

Como não poderia deixar de ser, tendo havido comportamento malicioso ou culposo por parte do devedor na perda da coisa a ser restituída, aquele deverá responder pelo equivalente, bem como arcar com as perdas e danos que causou ao credor. “DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. AUTORA DECLARA EM JUÍZO QUE ERA SUA A RESPONSABILIDADE EM CASO DE SUBSTRAÇÃO DAS JÓIAS QUE PERTENCIAM À RÉ. OBRIGAÇÃO DE DAR COISA CERTA NA MODALIDADE DE RESTITUIR. Na obrigação de restituir, a coisa pertence ao credor, mas se encontra temporariamente com o devedor e perecendo a coisa por culpa deste último, ou assumindo ele o dever de ressarcir os prejuízos ocorridos, inclusive em caso de subtração, compete ao mesmo devedor repor o valor equivalente à coisa parecida. Art. 239 do CC, Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido” (TJSP, 37ª Câmara, Dir. Privado, Apelação n. 991090387334, Rel. Roberto MacCraken, j. 28.04.2010). (Apelação apresentada em Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 11.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No raciocínio de Hamid Charaf Bdine Jr, diversamente do que consta do art. 238, nesse dispositivo há previsão de perdas e danos, que serão devidos pelo devedor da obrigação de restituir coisa certa se ela se perder por sua culpa. Na obrigação de restituir coisa pertencente ao credor, o devedor será responsabilizado pelo pagamento do equivalente em dinheiro, mas perdas e danos, se agir com negligência, imprudência ou imperícia. A solução prevista nesse dispositivo corresponde à prevista no art. 236 para o caso de deterioração da coisa. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p 192 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em jurisprudência apresentada, ainda às páginas 192, entende-se: “Portanto, sendo do locatário a obrigação de restituir a coisa certa (imóvel locado), a sua responsabilidade está disciplinada nos arts. 868 e 865 do CCBB. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá ele pelo equivalente, mais perdas e danos (CCB, arts. 870 e 865, segunda alínea), pois cessa, no momento em que o locador é imitido na posse do imóvel, a obrigação de restituir. Em consequência, até a imissão, responderá o locatário pelo pagamento dos alugueres e eventuais danos. (II TAC, AI, n. 460.180, rel. Juiz Clóvis Castelo, j. 27.05.1996). 

A pretensão inicial refere-se à consignação de ambas as espécies, pois objetiva a devolução de bombas de gasolina, poste com emblema da marca da apelada, em princípio infungíveis, além do dinheiro pelos tanques de combustível, que se encontram enterrados no estabelecimento da apelante, pelo menos na origem são fungíveis. Ademais, basta que o custo de desenterrar os tanques supere o valor destes para que seja cogitável a hipótese prevista no art. 239 do CC/2002, aplicável à espécie por força do art. 2.035 deste mesmo diploma. Aliás, existe até jurisprudência deste Tribunal que acolhe a pretensão inicial, conforme se infere da apelação n. 1.168.006-5, da relatoria do Juiz Antonio Ribeiro, da 1ª Câmara, bem como da Apelação n. 908.040-4 da relatoria de Matheus Fontes, da 12ª Câmara, também deste Tribunal. Enfim, não se pode, de plano, afastar a pretensão, que, em princípio, se mostra viável de ser examinada, pelo que se afasta a extinção do processo. Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso. Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Márcio Franklin Nogueira (3º Juiz) e dele participou o Juiz Luiz Burza Neto (revisor). São Paulo, 18 de agosto de 2004. (TJSP, Ap. com revisão n. 1.251.044.600, 8ª Câmara de Férias de julho de 2004, rel. Rui. Cascaldi, j. 18.08.2004). (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p 192 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.

Conforme comentário de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, ao artigo 238, não havendo do devedor na deterioração do bem, a obrigação de restituir resolve-se, com a obrigação do credor a receber o bem no estado em que se encontra.

E, em caso de ato culposo ou doloso por parte do devedor, o credor terá a opção de aceitar o bem no estado em que se encontra ou rejeitá-lo, com pedido para recebimento do equivalente, na mesma linha do que dispõe o artigo 236 do Código (Enunciado 15 do CEJ: “As disposições do art. 236 do novo Código Civil também são aplicáveis à hipótese do art. 240, in fine”). Em ambos os casos, confere-se ao credor a prerrogativa de ser indenizado pelas eventuais perdas e danos decorrentes da deterioração do bem. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 11.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Hamid Charaf Bdine Jr, esse dispositivo tem relação com os arts. 238 e 239, mas, ao contrário destes, não se refere à perda do bem que se está obrigado a restituir, mas sim ao bem danificado – i.é, estragado, mas não integralmente destruído. As soluções são as mesmas dos mencionados dispositivos: se não houver culpa do devedor, o credor recebe o bem deteriorado e não tem direito a perdas e danos. Se houver culpa, pode postular o valor equivalente à desvalorização pela deterioração – ou ao necessário para os reparos -, além da indenização por perdas e danos (pois a segunda parte do dispositivo em exame remete ao art. 239 do código Civil). O tratamento do tema coincide com o que é dado no art. 235, que se refere à coisa deteriorada. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p 193 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Clareia-se com a Jurisprudência a seguir: Obrigação de restituir. Fogão entregue para conserto cuja devolução é solicitada após largo período de o. aquele que recebe determinado bem para conserto, mesmo decorrido largo período de tempo, não pode recusar-se a devolvê-lo, notadamente quando admite, por ocasião de seu depoimento pessoal, que embora desmontado, ainda o possui. Eventual deterioração da coisa, questão que não foi objeto da lide, deverá ser solvida por ocasião do cumprimento da obrigação consagrada na sentença, na forma do art. 240 do Código Civil. Recurso improvido. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. (Turmas recursais – RS. Rec. Cível n. 71.000.602.292, 2ª T. Recursal Cível, rel. Luiz Antonio Alves Capra, j. 23.02.2005, DJ 14.03.2005).