DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 252, 253 – Das Obrigações Alternativas – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 252, 253

– Das Obrigações Alternativas

 – VARGAS, Paulo S. R. 

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título I – Das Modalidades das Obrigações (art. 233 a 285)

Capítulo IV – Das Obrigações Alternativas –

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Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou.

§ 1º. Não pode o devedor obrigar o credor a receber parte em uma prestação e parte em outra.

§ 2º. Quando a obrigação for de prestações periódicas, a faculdade de opção poderá ser exercida em cada período.

§ 3º. No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação.

§ 4º. Se o título deferir a opção a terceiro, e este não quiser, ou não puder exercê-la, caberá ao juiz a escolha se não houver acordo entre as partes.

 Em comentário bastante lúcido Hamid Charaf Bdine Jr aponta as obrigações alternativas, como aquelas em que o devedor cumpre a prestação devida se atender a uma dentre duas ou várias opções de conduta possíveis. Tal como estabelece o art. 244, que cuida da obrigação de dar coisa incerta, este dispositivo confere ao devedor a opção de escolher entre as alternativas dadas sempre que não houver disposição diversa. O § 1º veda ao devedor conjugar partes de prestações diversas para cumprir sua obrigação. As seguradoras, por exemplo, cumprem sua obrigação quando entregam ao segurado, em substituição a um automóvel furtado, outro da mesma espécie ou o valor equivalente (prestações alternativas), mas não podem obrigá-lo a receber um carro mais simples do que o que estava segurado completando o preço em dinheiro. Nos casos em que as prestações forem periódicas, a opção pode se verificar a cada período, nos termos do parágrafo segundo do presente dispositivo, que modificou o parágrafo segundo do art. 884 do Código Civil de 1916, que só se referia a prestações anuais. Essa possibilidade de a opção renovada a cada período não é consagrada apenas ao devedor, a despeito do contido no caput, mas a todos os que tiverem a opção da escolha, como observa Nelson Rosenvald (Direito das obrigações. Niterói, Impetus, 2004, p. 101). Posição diversa, porém, é adotada por Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil, 32. ed., atualizada por Carlos Alberto Dabus Malu. São Paulo, Saraiva, 2004, v. IV, p. 120), que considera que somente ao devedor se confere a possibilidade de fazer a opção periodicamente, o que, no entanto, não se justifica, pois não há razão para tratar as partes diversamente. Também não se pode concluir que, em virtude do que consta do caput, os parágrafos só digam respeito à opção do devedor, pois os parágrafos terceiro e quatro são claramente destinados a qualquer optante (inclusive terceiros), o que remete à conclusão de que não há motivo para restringir a incidência da regra do parágrafo segundo apenas à opção feita pelo devedor. Caso o devedor não exerça seu direito de escolha, o credor poderá se valer do disposto no art. 571 do CPC/1973, devidamente correspondida no art. 800, do CPC/2015, e aparelhar execução para compeli-lo a optar em dez dias, sob pena de devolver-se a ele o direito de optar. Os parágrafos terceiro e quarto trazem significativa inovação ao tema das obrigações alternativas ao atribuir ao juiz o dever de efetivar a escolha dentre as diversas alternativas sempre que não houver acordo unânime entre os vários optantes ou quando o terceiro a quem foi atribuída a escolha não puder ou não quiser fazê-la. O parágrafo terceiro remete a escolha ao juiz ainda que apenas um dos diversos optantes discorde da escolha, pois exige que ela seja unânime. Não se adotou o critério de admitir a escolha da maioria, como se fez na disciplina da administração do condomínio (art. 1.323 do CC). Também não se disciplinou o modo pelo qual o juiz deve proceder à escolha, parecendo que deve optar pela melhor das opções existentes, e não pela intermediária, pois essa regra só foi prevista para a obrigação de dar coisa incerta (art. 244 do CC). A distinção decorre do fato de que prestações alternativas, ao contrário do que ocorre entre coisas incertas, são certas – cada uma delas – e não estão identificadas somente pelo gênero e pela quantidade. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 203 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 23.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A obrigação alternativa, no parecer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, (Direito Civil Comentado, apud Direito.com em 22.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD) é, no início, relativamente, indeterminada, mas se determina antes ou, simultaneamente, à execução do vínculo obrigacional. Nessa modalidade obrigacional, há apenas um vínculo obrigacional e pluralidade de prestações. O devedor libera-se da obrigação assumida cumprindo quaisquer uma das prestações previstas, à sua ou à escolha do credor, conforme estipulado pelas partes. As prestações podem ter natureza de dar, fazer ou não fazer. De se notar que a obrigação alternativa difere da obrigação genérica, na medida em que, enquanto na primeira existem duas ou mais prestações conhecidas e individuadas, na segunda há apenas a determinação de gênero. As obrigações alternativas diferem-se também daquelas denominadas facultativas. Enquanto nas obrigações alternativas, há pluralidade de prestações, que, posteriormente, são concentradas, nas obrigações facultativas, há apenas uma prestação (obrigação simples), com a convenção de que o devedor se libera do vínculo, facultativamente, executando ato diverso. Como se verá (CC, arts. 253 e 254), tais distinções são cruciais, em se tratando de inexequibilidade das prestações.

O ponto fulcral das obrigações alternativas, segundo Pontes de Miranda (Exercício de direito potestativo, Pontes de Miranda, Francisco C. Fontes, Evolução do Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro: Forense, pp. 256-266), centra-se na escolha da prestação a ser executada. É por meio desse ato a ser praticado pelo devedor ou credor, que a obrigação alternativa tornar-se-á simples e determinada. A escolha é definitiva e irrevogável, exceto se as partes houverem convencionado a possibilidade de retratação. Assim, uma vez efetuada a escolha, a obrigação concentra-se. Isso quer dizer que não haverá ao credor a possibilidade de cobrar qualquer uma das prestações possíveis antes da escolha, nem mesmo ao devedor a possibilidade de se libertar do vínculo efetuando o pagamento com as alternativas existentes antes da concentração. É, justamente, nesse jaez, que o parágrafo 1º do artigo 252 veda o cumprimento da obrigação com as partes de cada uma das prestações alternativas pré-acordadas. Exemplificativamente, não pode uma seguradora obrigar o segurado a receber um veículo mais simples do que o acordado na apólice completando a diferença em dinheiro – ou ela entrega o veículo contratado, ou o equivalente em dinheiro. A escolha, vale dizer, pode ser deixada para o momento da execução da obrigação, não havendo a necessidade de que seja efetuada com longa antecedência ao cumprimento da obrigação. Nessa hipótese, vindo o devedor a descumprir a obrigação no termo afixado, o direito de escolha passa então ao credor (do mesmo modo que, não tendo o credor, quando lhe couber, efetuado a escolha no momento assinalado, tal prerrogativa transfere-se ao devedor). Nessa hipótese, o credor poderá se aparelhar do procedimento executivo (CPC/1973, art. 800, referenciado no art. 299 do CPC/2015), para compelir o devedor a efetuar a escolha ou para que ele mesmo já a efetue em petição inicial.

Em se tratando das obrigações alternativas periódicas, a concentração poderá ser realizada a cada novo período. A doutrina diverge quanto à possibilidade de qual hipótese aplique-se nas hipóteses em que a escolha for de prerrogativa do credor: Bdine Jr ((Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 252-253 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD), e Rosenval Nelson, (Direito das Obrigações, Niterói: Impetrus, 2004, p. 101), defendem sua aplicabilidade; Monteiro, no entanto, entende a questão de maneira oposta, (Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil, Saraiva: São Paulo, 2001, p. 85).

Cabendo a escolha a diversos devedores ou a diversos credores, estes deverão, à unanimidade, efetuar o ato de concentração da prestação. Não o fazendo, caberá então à parte contrária assinalar prazo para que a escolha seja efetuada, findo o qual poderá, caso a providência exigida não tenha sido adotada, recorrer ao judiciário, para que este execute a concentração da obrigação alternativa. A lei não traz critérios para que o juiz efetue a escolha. Bdine Jr., no entanto, sugere que sempre se escolha pela melhor das prestações. (Bdine Jr., Hamid Charaf. Comentário ao artigo 252 do Código civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil comentado, Barueri: Manole, 2015).

Caberá também ao juiz efetuar a concentração da obrigação alternativa, na hipótese de a escolha ter sido delegada a terceiro e este não querer ou não poder efetuá-la. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 22.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexequível, subsistirá o débito quanto à outra.

Na estrutura das obrigações alternativas, (vide comentários ao art. 252), na dicção de Bdine Jr, (Bdine Jr., Hamid Charaf. Comentário ao artigo 252 do Código civil. In Peluso, Cezar (coord.). Código Civil comentado, Barueri: Manole, 2015), tornando-se uma delas impossível, há uma concentração automática (ex re ipsa) da obrigação na que subsistir. Nesse caso, o fortuito torna a obrigação alternativa em simples e determinada. [é relevante destacar que, mesmo no caso de impossibilidade jurídica (iliciedade do objeto), a prestação alternativa exequível subsiste e a obrigação passará a nela se concentrar. Nas obrigações facultativas, só uma prestação é devida e, logo, sua inexequibilidade, sem ato imputável ao devedor, extingue o vínculo obrigacional. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 22.03.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Exemplifica-se na jurisprudência: “Alienação fiduciária. Obrigação de devolver o bem em 24 horas ou o equivalente em dinheiro. Veículo roubado. Uma vez perecido o bem, mantém-se a obrigação de pagamento do equivalente, nos termos do art. 904 do CPC/1973, sem correspondência no CPC/2015. Perecimento do bem não extingue a obrigação, que é alternativa” (TJSP, Apel. n. 1.088.715-0/0, Rel. Des. João Carlos Sá Moreira de Oliveira, j. 10.10.2007).

Apresentado uma versão anterior, Bdine Jr nos brinda com o comentário de que tal disposição alcança os casos em que uma das prestações perece ou não pode ser objeto da obrigação sem culpa do devedor. As hipóteses em que a impossibilidade decorre da culpa são tratadas nos artigos seguintes. Importa notar que, nesses casos, somente uma das prestações remanesce e, por isso mesmo, concentra-se nela a opção, passando a haver uma obrigação simples, e não alternativa. É possível, porém, imaginar algum caso em que a alternativa seja a essência da obrigação. Nesse caso, desaparecendo a alternativa, é de considerar resolvida a obrigação. Imagine-se que um viajante contrate prestações alternativas consistentes em ter à sua escolha, em determinado local de seu percurso, um barco ou um avião para prosseguir viagem. Essas alternativas lhe são essenciais, pois somente desse modo poderá prosseguir a viagem aventureira a que se comprometeu. No entanto, nesse local isolado, o barco que era uma de suas alternativas sofre uma pane que o impossibilita de navegar. A consolidação da obrigação na entrega do avião não atenderá às suas necessidades, pois condições climáticas inesperadas poderão acarretar sua inutilidade. Desse modo, antes mesmo de chegar ao local da entrega da prestação, poderá dar por desfeito o negócio, na medida em que a existência das alternativas é, por si mesma, fundamental ao resultado visado pelo credor. No exemplo dado, a própria alternatividade desaparece, de modo que o que se verificará será uma cláusula resolutiva – ou seja, desaparecendo uma das duas alternativas, resolve-se a obrigação. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 203 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 22.03.2019. Revista e atualizada nesta data por VD).