DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 346, 347, 348 Do Pagamento Com Sub-rogação – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 346, 347, 348

Do Pagamento Com Sub-rogação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo III – Do Pagamento Com Sub-rogação –

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Art. 346. A sub-rogação opera-se de pleno direito, em favor:

I – do credor que paga a dívida do devedor comum;

II – do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;

III – do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.

Ocorre a sub-rogação sempre que alguém passa a ocupar a posição de outra pessoa em determinada relação jurídica, como revelam as hipóteses relacionadas neste dispositivo. Na esteira de Bdine Jr., tem-se que a regra não é taxativa, pois não há razão de ordem pública que impeça a criação de outros casos de sub-rogação com amparo na autonomia privada – a liberdade das pessoas de dispor sobre sua própria esfera de direitos e deveres, como, aliás, verifica-se do disposto no artigo seguinte.

A sub-rogação na posição do credor aproxima-se da cessão de crédito, mas são distintos porque nesta nem sempre haverá quitação, o que é imperioso na sub-rogação, em que o credor original tem seu crédito satisfeito. Os institutos, porém, são próximos quando se verifica que, assim como na sub-rogação, na cessão de crédito, os acessórios (frutos e garantias) seguem o principal, salvo disposição contrária. E, em ambas as figuras, não há necessidade de intervenção do devedor pra validade do negócio, mas apenas para sua eficácia (art. 290). A proximidade de ambas, aliás, justifica a subsidiariedade da incidência das normas da cessão de crédito à sub-rogação (art. 348).

Os casos versados no presente artigo, também comentados por Bdine Jr., são de sub-rogação legal, i.é, aquelas em que a sub-rogação decorre pura e simplesmente da previsão da lei. As hipóteses em que a sub-rogação é convencional – vale dizer, do ajuste de vontades – estão no art. 347. A primeira hipótese de sub-rogação legal resulta dos casos em que o credor paga a dívida de alguém que é seu devedor, para evitar a concorrência de outro credor. É o caso, por exemplo, do credor quirografário que quita o débito de outro credor, que conta com garantia hipotecária, para desse modo, poder penhorar e adjudicar o imóvel hipotecado. Em face da sub-rogação, todas as garantias e os demais acessórios do débito quitado passarão a pertencer ao credor que a quitou, pois, com a sub-rogação, o sub-rogado passa a ocupar o lugar que antes pertencia ao sub-rogante na mesma relação jurídica – que se mantém inalterada.

O disposto no inciso II deste artigo ampliou a abrangência do dispositivo correspondente no Código de 1916 (art. 985, II), pois não se limita a impor a sub-rogação ao adquirente de imóvel hipotecado que paga a dívida. Também a confere a qualquer um que pagar dívida pra não ser privado do direito sobre imóvel.

A regra não se restringe aos adquirentes dos imóveis hipotecados, mas a outros, que pretendam exercer direitos sobre eles e para isso sejam obrigados a pagar o credor hipotecário (Pereira, Caio Mário da Silva Instituições de direito civil, 20.ed., atualizada por Luiz Roldão de Freitas Gomes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. II, p. 225. LOTUFO, Renan. Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. II, p. 302). O terceiro pode quitar a dívida para evitar que o imóvel adquirido pelo devedor de uma execução seja penhorado. Embora o bem não esteja hipotecado, a quitação da dívida implicará sub-rogação em favor do adquirente do bem, nos termos do dispositivo em exame.

Finalmente, o inciso III cuida dos casos em que aquele que paga é terceiro interessado e, por isso, podia ser obrigado pela dívida, no todo ou em parte. O dispositivo remete ao art. 304, que tem redação mais abrangente, ao reconhecer a possibilidade de qualquer interessado quitar a dívida do devedor. no entanto, ao condicionar a sub-rogação legal – “de pleno direito”, na expressão adotada pelo legislador -, ao fato de o terceiro interessado ser ou poder ser responsabilizado pelo pagamento da dívida, a regra não deve excluir os casos em que essa responsabilidade seja indireta. Os juridicamente interessados que não são responsáveis pela dívida – como o inquilino que paga dívida do locador para evitar a arrematação judicial do bem (ver comentário ao art. 304) -, também estará automaticamente sub-rogado no direito do credor.

Caio Mário da Silva Pereira registras outros casos de sub-rogação legal: segurador que paga indenização pelo dano de seu segurado, aquele que paga débito fiscal em nome do devedor, interveniente voluntário que resgata débito cambial e herdeiro que paga dívida da herança com recurso próprio (op. cit., p. 225) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 352 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, sub-rogação, consiste na substituição de uma coisa ou pessoa por outra, daí a divisão entre sub-rogação real e pessoal. No pagamento com sub-rogação ocorre a substituição de um credor por outro, por imposição da Lei (sub-rogação Legal. Art. 346) ou do contrato (sub-rogação convencional. Art. 347).

Quanto ao pagamento com sub-rogação, na clássica lição de Clóvis Beviláqua, também apresentada por Fiuza em (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 192, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word), é “a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la. A obrigação pelo pagamento extingue-se; mas, em virtude da sub-rogação, a dívida, extinta para o credor originário, subsiste para o devedor, que passa a ter por credor, investido nas mesmas garantias, aquele que lhe pagou ou lhe permitiu pagar a dívida” (Código Civil comentado, cit. 147 e 148). Trata-se, portanto, de pagamento não liberatório para o devedor, ainda que extintivo da obrigação em relação ao credor originário.

Existe menção às hipóteses de sub-rogação Legal no Código Civil, que, conforme apresentadas por Ricardo Fiuza, são aquelas previstas nos incisos III do art. 346, das quais a única inovação em relação ao Código Civil de 1916 foi o acréscimo da cláusula final do inciso II, para fins de proteção ao terceiro interessado, com direito sobre o imóvel hipotecado, que paga ao credor hipotecário, visando à preservação de seu direito. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 192, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Visitando o site de direito.com, acessado em 15/05/2019, encontra-se que a sub-rogação consiste na transferência da qualidade creditória para aquele que pagou a dívida de outrem ou emprestou o necessário para tanto. Embora existam diversas formas de sub-rogação pessoa, os dispositivos em foco tratam apenas daquelas decorrentes de pagamento. O instituto guarda grande semelhança com a cessão de crédito, mas se diferem, especialmente, no tocante ao fato de que, enquanto no segundo há a necessidade de atuação da vontade e a conservação do vínculo obrigacional, o primeiro pode se dar, independentemente, da anuência do credor, com o pressuposto de que a obrigação seja cumprida perante o credor, direta ou indiretamente, por um terceiro. Pereira esclarece que, na sub-rogação, o pagamento efetuado pelo terceiro ao credor faz extinguir o poder deste sobre o patrimônio do devedor (haftung), não dando cabo, no entanto, ao dever de prestar (schuld), cuja titularidade ativa é transferida ao terceiro (solvens). Este, então, adquire a qualidade creditícia com todas as garantias, privilégios e defeitos originais, substituindo o credor na obrigação em sua integralidade. Até aqui, dado o crédito a (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 222).

Segundo o site direito.com, acessado em 15/05/2019, há duas modalidades de sub-rogação: a legal e a convencional. Na sub-rogação legal, a substituição de credores decorre da lei (CC. Art. 346), independendo da vontade do credor ou do devedor. na convencional, a sub-rogação se dá com a declaração de vontade seja do credor, seja do devedor (CC, arts. 347 e 348).

Para que se opere essa hipótese, basta que o terceiro efetue o pagamento de dívida do devedor, em relação a credor a que também estava obrigado, pouco importando a natureza da dívida.

Em razão do direito de sequela, o adquirente de bem hipotecado continua sujeito à possibilidade da excussão da garantia, motivo pela qual a lei lhe permite efetuar o pagamento da dívida garantida pelo imóvel. Nesse caso, embora extinta a garantia real (se outra não pender sobre o bem), o solvens assumirá a titularidade do credor original na obrigação. Havendo segunda hipoteca sobre o imóvel, o terceiro adquirirá sua posição, ficando assim privilegiado em relação aos demais credores (inclusive e especialmente, outros credores hipotecários).

São terceiros interessados os devedores solidários, os devedores de obrigações indivisíveis, os cofiadores etc. Os terceiros, nessa hipótese, não precisam aguardar serem acionados pelo credor, bastando que, espontaneamente, efetuem o pagamento da dívida.

Além das hipóteses referidas no dispositivo, encontrado no site direito.com, há sub-rogação legal às seguradoras, àquele paga débito fiscal em nome de outrem, ao interveniente voluntário que resgata título cambial, ao herdeiro que paga, com recursos próprios, dívida da herança, ao adquirente de imóvel alugado ou ainda nos demais casos dispostos em lei especial.

“Caso de sub-rogação legal. Tem ação contra o devedor o terceiro que tinha interesse na solução da dívida (como o interveniente voluntário que paga letra de câmbio L2044/1908 40 parágrafo único), e a paga, ficando sub-rogado nos direitos do credor” (RT350/550) (Direito.com acesso em 15.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 347. A sub-rogação é convencional:

I – quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;

II – quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.

Bem assim nos casos previstos neste artigo, como bem explicado por Bdine Jr., não é a lei que impõe a sub-rogação, mas a convenção das partes. Assim, no primeiro caso, o credor recebe seu crédito e transfere todos os seus direitos ao terceiro que paga. É o que ocorre nos casos em que a companhia de seguros indeniza o prejuízo suportado pelo segurado e, nos termos do contrato, sub-roga-se nos direitos dele para perseguir a indenização contra o responsável pelos danos. Ou nas hipóteses em que as administradoras de imóveis pagam aos proprietários que lhe conferem seus bens o valor dos aluguéis não pagos pelo inquilino e, pessoalmente, cobram a dívida de locatários e fiadores. Nesses exemplos, a sub-rogação só é possível porque reconhecida no contrato celebrado pelas partes. Também é convencional a sub-rogação decorrente dos casos em que alguém empresta o dinheiro para o devedor saldar dívida com terceiro, mas exige que o credor satisfeito lhe sub-rogue seus direitos. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 356 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Fiuza, na hipótese prevista no inciso I desse artigo, ocorre verdadeira cessão de crédito, aplicando-se o disposto nos arts. 286 a 298 deste Código (v. art. 348).

O inciso II regula a sub-rogação do devedor que, pagando ao credor com dinheiro de terceiro, transfere a terceiro os direitos creditórios, com todas as garantias e privilégios antes concedidos ao primitivo credor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 192, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acessado direito.com, tem-se que: “Com a sub-rogação, transferem-se ao novo credor todos os direitos, ações, garantias, privilégios do primitivo credor. Impossibilidade de ajuste de sub-rogação depois do pagamento que extinguiu a dívida” (RF 77/517).

Essa hipótese assemelha-se, em grande parte, à cessão de crédito. Nesse caso, no entanto, para que prevaleça a sub-rogação convencional deverá haver indicação expressa da qualidade de sub-rogatário do solvens, coma concorrência simultânea do pagamento do débito e da transferência da qualidade creditória. O pagamento efetuado pelo terceiro, em nome próprio, não opera a sub-rogação, permitindo-0lhe apenas que seja ressarcido.

Nesse caso, exige-se o consentimento do devedor, sem que o credor possa se opor à operação, dado que seu direito é apenas receber o devido. Igualmente a hipótese do inciso I, deve haver, nesse caso, também a concorrência simultânea do pagamento do débito e da transferência da qualidade creditória. Inexiste forma prevista para essa modalidade de sub-rogação, mas é de rigor cuidadosa averiguação dos termos da operação, a fim de evitar simulações tendentes à fraude contra credores. (Direito.com acesso em 15.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.

Na doutrina apresentada Fiuza roga sejam vistos os comentários aos arts. 286 a 298 deste Código. Em seu parecer, as proibições legais sobre compra e venda, e que são também aplicáveis à cessão de crédito, nenhuma aplicação têm à sub-rogação; a) assim, mesmo não sendo permitida a compra e venda de direitos litigiosos, podem estes ser objeto de sub-rogação; b) quem não pode alienar, não pode ceder, mas pode sub-rogar, recebendo pagamento; e) quem não pode ser cessionário, pode, porém, se sub-rogado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 194, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Às pp 349, Bdine Jr. comenta que “quando a sub-rogação decorrer do fato de o credor receber seu crédito e convencionar a transferência de todos os seus direitos com o terceiro que pagou, a sub-rogação será regida pelas disposições que regem a cessão de crédito (arts. 286 a 298) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 349 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conforme comentado em direito.com, “são aplicáveis à modalidade de sub-rogação convencional as regras sobre cessão de crédito (CC, arts. 286 a 298). Assim, entre outros, para a eficácia perante o devedor, a sub-rogação convencional também precisará lhe ser cientificada, de forma a evitar que efetue o pagamento ao credor original” (Direito.com acesso em 15.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).