DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 349, 350, 351 Do Pagamento Com Sub-rogação – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 349, 350, 351

Do Pagamento Com Sub-rogação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo III – Do Pagamento Com Sub-rogação –

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Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Por se tratar de substituição da titularidade ativa da obrigação, conforme entendimento de Guimarães e Mezzalina, (a) permanecem ao solvens todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor original tanto em relação ao devedor quanto no que toca aos fiadores. Também por se tratar de mesmo crédito, o devedor poderá opor ao terceiro todas as exceções legais que detinha em face do sub-rogante; (b) na sub-rogação convencional, pode ser aposta cláusula que permita ao sub-rogatário reembolsar-se do sub-rogante no caso de insolvência do devedor; (c) na hipótese de inexistência do débito, o sub-rogatário poderá ajuizar ação de repetição de débito em face sub-rogante. (d) “Súmula STF 188. O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro.” (e) “Súmula STF 257. São cabíveis honorários de advogado na ação regressiva do segurador contra o causador do dano”. (f) “Civil. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Acordo extrajudicial firmado pela segurada com o causador do dano. Seguradora. Sub-rogação. Inocorrência. Precedente da terceira turma. Recurso desacolhido. I – Na sub-rogação, o sub-rogado recebe todos os direitos, ações, privilégios e garantias que desfrutava o primeiro credor em relação à dívida (art. 988 do Código Civil). O sub-rogado, portanto, não terá contra o devedor mais direitos do que o primitivo credor. II – Assim, se o próprio segurado (primitivo credor) não poderia mais demandar em juízo contra o causador do dano, em razão de acordo extrajudicial com plena e geral quitação, não há que falar em sub-rogação, ante à ausência de “direito” a ser transmitido” (STJ, 4ª T., REsp n. 274.768-DF, Rel. Min. Sálvio Teixeira, j. 24.10.2000) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 17.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Caso ocorra a sub-rogação, conforme entendimento de Bdine Jr., o sub-rogado torna-se titular de tudo o que cabia ao primeiro credor, não podendo receber além daquilo de que este dispõe, como asseguram alguns dos acórdãos citados nos comentários ao artigo antecedente, pois a sub-rogação opera substituição do credor perante o devedor, que não pode ver sua situação agravada. Ademais, em se tratando de substituição, aquele que substitui o credor não pode obter mais do que ele tinha para lhe transferir.

Ao ser efetuada a sub-rogação, no entanto, o novo credor pode exercer em relação ao devedor tudo o que o primeiro credor dispunha contra ele. Desse modo, se o consumidor tem os privilégios da hipossuficiência que lhe reconhece o Código de Defesa do Consumidor, caso obtenha o ressarcimento em virtude do seguro que contratou, a seguradora poderá invocar o tratamento benéfico conferido pelas normas consumeristas do segurado e deduzi-las em face do causador do dano. Imagine-se o caso de um defeito do veículo gerar um acidente com prejuízos ao motorista, que recebe a indenização da companhia de seguros. Ao pagar a indenização, a seguradora sub-roga-se nos direitos do consumidor e pode invocar o disposto nos arts. 12 e 26 do Código de Defesa do Consumidor para se ressarcir dos eventuais prejuízos que indenizou ao segurado.

Waldemar Zveiter, em acórdão proferido nos autos do REsp n. 257.833 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, julgado em 13.03.2001, deixou assentada essa conclusão, ponderando que a seguradora sub-roga-se em todos os direitos do segurado, sobretudo no que se refere à indenização integral assegurada ao consumidor.

Condições personalíssimas do sub-rogante: posição parcialmente divergente sobre o tema, naquilo que se refere aos créditos e direitos com condições particulares decorrentes de características personalíssimas do titular do crédito ou do direito, está exposta em nota específica nos comentários ao art. 286 deste Código. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 358 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O principal efeito da sub-rogação é que ela transfere para o novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à dívida, tanto contra os fiadores como contra o devedor principal, este é o entendimento de Ricardo Fiuza, na doutrina apresentada. Importante não confundir os efeitos da sub-rogação com os da cessão. A cessão transfere o próprio crédito (arts. 286 e 287), enquanto a sub-rogação transfere os direitos, privilégios e garantias incidentes sobre o crédito. O cedente fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que fez a cessão (art. 295). Na sub-rogação, só se aplica este dispositivo no caso do n. I do art. 347, ou seja, quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 194-195, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 350. Na sub-rogação – o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Conforme entendimento de Bdine Jr., verifica-se que o dispositivo contempla aquele que obtém a sub-rogação em uma das hipóteses do art. 346 com tratamento diverso do que é assegurado aos que se sub-rogam da forma prevista no art. 347. No caso da convencional, os direitos que se transmite são integrais – inclusive com a possibilidade de multas, juros etc. -, enquanto na legal, somente o total desembolsado pode ser exigido pelo novo credor.

A distinção no tratamento resulta do fato de que, nos casos do art. 346, a sub-rogação é imperativo legal destinado a conferir proteção às pessoas que são obrigadas a pagar a dívida em virtude de situações específicas que lhe causariam danos. No entanto, na sub-rogação convencional, a garantia é plena porque amparada na livre convenção estipulada pelas partes. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 360 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O dispositivo refere-se apenas à sub-rogação legal, como aponta Ricardo Fiuza. Na sub-rogação convencional, a limitação tem de estar expressamente convencionada.

Beviláqua aconselha, para obviar aos inconvenientes do dispositivo que “os devedores, quando convencionarem a sub-rogação com aqueles que lhes emprestarem dinheiro para solver as suas dívidas, atendam a que, se não limitarem os direitos do sub-rogado, sempre que o pagamento não for total, transferem-se para o mutuante direitos de extensão igual aos do credor originário, sem ter extinto os deste, senão em pane” (Beviláqua, Clóvis. Código Civil comentado, cit., p. 151) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 195, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A sub-rogação legal, diversamente da convencional, que se equipara à cessão de crédito, - conforme ensinado, no site direito.com, acessado em 17.05.2019 -, não pode constituir uma fonte de lucro. Por essa razão, o sub-rogatário somente poderá cobrar do devedor aquilo que, efetivamente, despendeu para quitar a dívida, ainda que parcialmente.

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

A preferência para o recebimento do crédito será daquele que recebeu parcialmente seu crédito do sub-rogado, se houver concorrência entre eles. Trata-se de uma modalidade específica, que dá prioridade ao pagamento integral do credor parcialmente reembolsado, este é o entendimento de Bdine Jr., assim, se ambos executarem o devedor, não prevalecerá a anterioridade da penhora na relação jurídica entre eles estabelecida (art. 712 do CPC/1973, que tem sua correspondência no art. 909 do atual livro do CPC/2015 – nota VD). Exemplificativamente, caso o segurado esteja cobrando do causador dos danos em seu veículo o valor da franquia, terá preferências para receber a quantia se concorrer com a seguradora que cobra do mesmo réu o montante que indenizou ao segurado. Assim será em decorrência da regra ora examinada, que prioriza a quitação integral do credor original em relação ao sub-rogado.

Será esta regra de ordem pública? Ou o sub-rogado pode convencionar com o credor que ele terá preferência? Parece que, de modo geral, sim, pois a autonomia privada admite tal ajuste, mas não na relação de consumo, pois pode haver iniquidade no contrato de seguro, cujo objeto é o ressarcimento integral dos prejuízos do segurado-consumidor, conclui Bdine Jr. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 362 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Ricardo Fiuza, o artigo em comento é aplicável às hipóteses de sub-rogação legal e convencional. Na sub-rogação parcial, em que o credor originário continua credor pela parte da dívida não sub-rogada, tem esse credor primitivo preferência sobre o sub-rogado, na hipótese de insolvência do devedor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 195, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Havendo conflito de privilégios e garantias entre os direitos do credor original e o do sub-rogatário parcial, prevalecerão os direitos daquele - conforme explicado no site direito.com, acessado em 17.05.2019. Satisfeito o antigo credor, o sub-rogatário detém privilégio perante os demais credores do devedor.