Direito Civil Comentado - Art. 414, 415, 416 - Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 414, 415, 416

- Da Cláusula Penal – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – DO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 389 a 420) Capítulo V – Da Cláusula Penal –

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Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão na pena; mas essa só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

Seguindo a esteira de Bdine Jr., caso a obrigação seja indivisível e sejam vários os devedores, se apenas um deles inadimplir o contrato, todos incorrerão na pena. No entanto, segundo este dispositivo, somente o culpado poderá ser cobrado pela dívida toda. Os demais responderão apenas por sua quota.

O parágrafo único deste dispositivo autorizada os não culpados a ajuizarem ação regressiva em face do culpado. Caso a obrigação seja divisível, só incorre na pena o devedor infrator, ou seu herdeiro, proporcionalmente à sua parte na obrigação (CC, 415) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 475 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, quando a obrigação é indivisível e vários são os devedores, o inadimplemento de qualquer um deles determina a cominação da pena a todos. Como a pena é representada, em regra, por uma quantia em dinheiro, torna-se divisível e por isso deve ser exigida proporcionalmente a cada um dos devedores, admitindo o Código que seja exigida de forma integral apenas do culpado.

É claro que se a cláusula pena se constituir também em obrigação indivisível ou se estiver estabelecido quanto a ela a solidariedade, poderá ser toda ela exigida de qualquer um dos codevedores, independentemente de culpa sempre ressalvada a ação regressiva conta o culpado (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 223, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Guimarães e Mezzalina, o Código parte do pressuposto de que a cláusula penal não é indivisível, especialmente por, em geral, ser estipulada em pecúnia. Por essa razão, cada um dos codevedores deve ser responsável por sua quota-parte (concursu partes fiunt). No entanto, em se tratando de cláusula penal que contenha obrigação indivisível, a pena poderá ser cobrada de qualquer um dos codevedores, ao qual caberá o devido direito de regresso contra o culpado pelo descumprimento.

Na solidariedade entre os codevedores, aplica-se o regramento pertinente (CC, 264 a 685), ficando todos os devedores responsáveis pela integralidade da cláusula penal.

“Recuperação judicial. Impugnação de crédito. Instrumento Particular de Confissão de Dívida com Garantia Real. Garantia consistente em lavratura de escritura de segunda hipoteca de imóvel pertencente à interveniente anuente, empresa controlada pela recuperanda – Cláusula penal prevendo que não outorgada a escritura no prazo de trinta dias, incidiria multa equivalente a 50% do valor do imóvel, assumida a obrigação pela recuperanda e pela interveniente anuente. Multa que deve ser incluída no OGC – inteligência do disposto nos artigos 263, 219 e 414 do CC/2002. Indiscutível a solidariedade entre os devedores, a cláusula penal prevista contratualmente de qualquer um dos devedores solidários, já que compõe o valor da obrigação originariamente assumida por todos eles. Sentença reformada e agravo de instrumento provido determinando-se a inclusão da multa” (TJSP Câm. Especial de Fal. e Rec. Jud., AI n. 512.896-4, Rel. Des. Romeu Ricupero, j. 31.10.2007) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 15.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

Para Fiuza, o dispositivo foi simplesmente repetido do Código Civil de 1916. Sobre o tema, já sintetizava Beviláqua que “a divisibilidade da obrigação personaliza a responsabilidade pela infração. Somente o culpado incorre na pena, e esta se lhe aplica, proporcionalmente a sua quota, porque o credor apenas em relação a essa parte foi prejudicado. Pela parte restante continuam os outros devedores responsáveis, como desde o começo, cada um por sua quota” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 78) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 223, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Bdine Jr., no caso de obrigações com prestação divisível, somente o devedor que infringir a obrigação estará sujeito à cláusula penal e só responderá em proporção à sua parte na obrigação (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 475 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo entendimento de Guimarães e Mezzalina, referido dispositivo nem encontrava razão de existir face à regra geral a respeito de obrigações divisíveis (CC, 257). O dispositivo em questão parece ter sido inserido em mera simetria ao artigo 414 (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 15.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 416. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo.

Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.

Caminhando na esteira de Bdine Jr., tem-se que a cláusula penal é semelhante às perdas e danos, da qual se distingue porque seu valor é arbitrado antecipadamente pelos contratantes, e não posteriormente, pelo juiz. As perdas e danos abrangem o dano emergente e o lucro cessante, nos termos do art. 402. Dessa forma, permitem que os prejuízos sejam ressarcidos integralmente.

Por contemplar uma estimativa antecipada feita pelos contratantes, a cláusula penal pode estar além ou aquém do montante efetivo dos prejuízos. A cláusula penal também não se confunde com a multa simples, constituída por certa importância que deve ser paga em caso de infração a certos deveres: multa de trânsito, multa por infração à convenção do condomínio etc. A multa simples não mantém relação com o ressarcimento dos danos, ou com o inadimplemento contratual, visando apenas a punir o infrator.

A multa penitencial é outro instituto que não se confunde com a cláusula penal. A cláusula penal é instituída em benefício do credor, como está expresso no CC, 410. O devedor não tem a faculdade de optar entre cumprir a obrigação ou pagar a multa. A multa penitencial é estabelecida em favor do devedor. caracteriza-se quando as partes estabelecem que ele poderá cumprir a prestação devida ou pagará multa.

Em relação às arras penitenciais, a cláusula penal apresenta semelhanças. Ambas são acessórias e destinam-se a garantir o cumprimento da obrigação, sendo certo que seus valores são prefixação de perdas e danos. Diferenciam-se, no entanto, em razão do seguinte: a) a cláusula penal atual como elemento de coerção para evitar o inadimplemento contratual, enquanto as arras penitenciais, por permitirem o arrependimento, facilitam o descumprimento da avença. Nessa hipótese, segundo a regra do CC, 420 e a súmula 412 do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ocorrerá a perda do sinal ou sua restituição em dobre, sem que nada mais possa ser exigido a título de perdas. É preciso observar, contudo, que a regra do CC, 420 só se refere às arras penitenciais, como se verá no estudo do item específico sobre o tema; b) a cláusula penal pode ser reduzida pelo juiz em caso de cumprimento parcial da obrigação ou de montante manifestamente excessivo, o que não ocorre em relação às arras; c) a cláusula penal é exigível somente se houver inadimplemento do contrato, mas as arras são pagas antecipadamente; d) a cláusula aperfeiçoa-se com a simples estipulação no instrumento, mas as arras dependem da entrega de dinheiro ou de outro objeto.

Com a utilização da cláusula, as partes dispensam a necessidade da demonstração dos prejuízos e de sua liquidação, tornando-se suficiente a demonstração do inadimplemento. É o que está consignado neste artigo 416. O parágrafo único deste dispositivo impede o credor de exigir o valor suplementar dos prejuízos, quando ele ultrapassar o da cláusula penal. Ressalva, porém, a possibilidade de as partes convencionarem o contrário, hipótese em que a pena estipulada corresponderá ao valor mínimo da indenização. Desse modo, caso os prejuízos demonstrados na ação sejam inferiores ao valor da pena convencional, prevalecerá este último.

Para Carlos Roberto Gonçalves, “não pode o credor pretender aumentar seu valor, a pretexto de ser insuficiente. Resta-lhe, neste caso, deixar de lado a cláusula penal e pleitear perdas e danos, que abrangem o dano emergente e o lucro cessante. O ressarcimento do prejuízo será, então, integral. A desvantagem é que terá de provar o prejuízo alegado. Se optar por cobrar a cláusula penal, estará dispensado desse ônus. Mas o ressarcimento pode não ser integral, se o quantum fixado não corresponder ao valor dos prejuízos” (Direito civil brasileiro, São Paulo Saraiva, 2004, v. II, p. 384).

No entanto, talvez o melhor entendimento a respeito para esta questão é o de que, mesmo nos casos em que o credor pretender abrir mão da cláusula penal e demonstrar os prejuízos, estará impedido de fazê-lo se as partes optaram pela fixação prévia do montante por intermédio da aludida pena convencional, sem convencionar a possibilidade de cobrança de indenização suplementar (MARTINS-COSTA, Judith, Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. V, t. II, p. 482).

Caso os prejuízos resultem de dolo ou de culpa extracontratual, não prevalecerá a cláusula penal, que apenas se destina às hipóteses de perdas e danos resultantes de culpa contratual (GONÇALVES, Carlos Roberto. Op., Cit., p. 385) (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 475 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 15/07/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Ricardo Fiuza, um dos efeitos da cláusula penal é a sua exigibilidade imediata, independentemente de qualquer alegação de prejuízo por parte do credor.

Este artigo 416, em seu parágrafo único, inova o direito anterior ao permitir, na prática, a elevação da cláusula penal, sob o rótulo de “indenização suplementar”, sempre que as partes houverem convencionado essa possibilidade (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 223, apud Maria Helena Diniz, Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 15/07/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Guimarães e Mezzalina, em razão de sua função assecuratória, a prova contrária produzida pelo devedor no sentido de ausência de prejuízos do credor não ilide a aplicação da cláusula penal. Para sua exigibilidade, basta apenas e tão somente a prova do descumprimento da obrigação garantida.

Em regra, a cláusula penal compensatória não pode ser exigida em conjunto com a obrigação principal, dado que a primeira se configura alternativa do credor à segunda (CC, 410). Todavia, por não se tratar de matéria de ordem pública, podem as partes estipular de modo contrário, instituindo a possibilidade de exigir perdas e danos adicionais à cláusula penal compensatória. Nesse caso, caberá ao credor demonstrar que o valor estipulado à cláusula penal não é suficiente para indenizar os prejuízos acarretados pelo descumprimento da obrigação (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 15.07.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).