Direito Civil Comentado - Art. 593, 594, 595 - continua - Da Prestação de Serviço - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 593, 594, 595 - continua

- Da Prestação de Serviço - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VII – Da Prestação de serviço

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Art. 593. A prestação de serviço, que não estiver sujeita às leis trabalhistas ou a lei especial, reger-se-á pelas disposições deste Capítulo.

No magistério de Nelson Rosenvald, quando do estudo da locação, observamos que no direito romano havia três modalidades de negócios jurídicos a ela ligados: a locatio rei (atual locação); locatio operis (atual empreitada); e a locatio operarum (atual prestação de serviços). Nesta última, um sujeito – normalmente escravo – colocava os seus serviços à disposição de outrem, em determinado período, em troca de retribuição. Enquanto o Código Civil de 1916, por apego à tradição, ainda adotava a expressa “locação de serviço”, o Código Civil de 2002 intitula o Capítulo VII dos contratos em espécie como “prestação de serviço”.

Aliás, o trabalho se insere nos direitos da personalidade do ser humano, atributo essencial que se vincula à sua própria existência, pois a partir dele se alcança o “mínimo vital” e o patrimônio mínimo”, que atribuem à pessoa especial dignidade e lhe permitem diferenciar-se dos objetos, que são instrumentalizados a serviço de outrem.

Diferencia-se a prestação de serviços da empreitada. Em comum, incide uma atividade pessoal em favor de outrem. Mas, na empreitada, aquele que promete obra deve o resultado concluído, pois toda a sua atividade é dirigida àquela finalidade. Quem promete serviço deve a atividade em si, ou seja, uma obrigação de meio em que cada fração da atividade representa o seu adimplemento

Ao tempo da votação do texto pela Câmara dos deputados, alguns chegaram a questionar a manutenção da prestação de serviço, eis que a matéria seria objeto de tratamento pela legislação trabalhista ou pelo contrato de empreitada. Porém, entre as atividades exercitadas com vínculo empregatício e as realizadas mediante empreitada, há ainda um considerável espaço de atividades autônomas que não se confundem com aquelas.

No Brasil, a Consolidação das Leis Trabalhistas é um desdobramento do direito civil, alcançando autonomia pela necessidade de tutela ao trabalhador, visto como vulnerável. O Código Civil só incidirá quando o serviço realizado não detiver a característica da subordinação hierárquica que atrai a incidência da CLT (art. 3º). Toda relação de emprego é qualificada por uma subordinação jurídica (funcional), com sujeição do empregado às ordens legítimas emanadas do empregador. O prestador de serviços não se emprega nem se faz empregado, pois não se afirma o estado de dependência econômica e submissão a ordens. Inexiste direção técnica e controle sobre o modo de execução do serviço prestado, pois a sua natureza é eventual.

Enfim, na essência, não há distinção entre o contrato de trabalho e a prestação de serviços civil. Apenas há uma especialização da matéria com legislação adequada e consubstanciada em normas de ordem pública para a proteção social do contrato de trabalho. Na dúvida entre a existência de autonomia ou subordinação, prefere-se a relação de trabalho, tendo-se em consideração a tutela do hipossuficiente.

A outro giro, o fenômeno da terceirização de serviços resulta da contratação de um serviço especializado com redução de custos, em razão da natureza autônoma do vínculo que se forma entre o tomador e o prestador de serviços, já que aquele transfere os encargos sociais para a pessoa jurídica prestadora que contratará os empregados. Em suma, as atividades-meio das empresas são terceirizadas – com descentralização operacional – a fim de que elas possam exercer com maior afinco e competitividade a sua atividade-fim. O Enunciado n. 321 do Tribunal Superior do Trabalho regula e limita a contratação de trabalhadores por interposta pessoa a serviços ligados à atividade-meio do tomador.

Outrossim, a prestação de serviço será remetida às regras do Código de Defesa do Consumidor quando o prestador se enquadrar no conceito do fornecedor habitual de serviço em suas relações com o consumidor vulnerável. Aplicam-se os arts. 2º e 3º da Lei n. 8.078/90 e, subsidiariamente, adotamos o Código Civil naquilo que não conflite com a legislação especial. Portanto, um serviço de marcenaria ou uma consulta médica serão simultaneamente apanhados pela regulamentação privada e consumeirista. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 634 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Existe um histórico antes da complementação da doutrina exposta por Ricardo Fiuza a partir da primeira votação do texto pela Câmara dos Deputados em 1984, com uma proposta apresentada pelo Deputado Tancredo Neves de supressão de todo o Capítulo VII, ao argumento de que as hipóteses de “prestação de serviços”, ou seriam regidas pelas leis trabalhistas, ou pelas normas que regem a empreitada, nada, assim, lhe restando de próprio. A emenda veio a ser rejeitada pelo então relator geral, o Deputado Ernani Sátyro que assim justificou: “Entre as atividades exercidas e caracterizadas pelo ‘vínculo empregatício’ (às quais correspondem ‘salários’) e as atividades executadas em razão de ‘empreitada’ ~ ainda resta um vasto campo de atividades autônomas irredutíveis àquelas duas. Não se pode sequer afirmar, categoricamente ~ que esse resto estará coberto pelas leis especiais, dada a multiplicidade dos tipos de atividade que compõem o instituto da ‘prestação de serviços’. O ilustre civilista Orlando Gomes, distinguindo claramente esse contrato, tanto da empreitada como do contrato de trabalho, enumera nada menos de 5 grandes categorias de serviços subordinados a essa parte do Código Civil (cfr. Contratos, Rio, Capítulo 24, pp. 326 e ss. Quando mais não seja, por uma razão de prudência, é aconselhável se mantenham as disposições do Código Civil pertinentes à prestação de serviços, a qual se distingue pela ausência de vínculo de subordinação trabalhista, e pressupõe atividade autônoma, retribuída ou não, no mais das vezes de breve duração, caracterizadas pela autonomia de quem presta o serviço e livremente convenciona a sua ‘retribuição’, sem ficar adstrito as normas cogentes do Direito do Trabalho, como as relativas aos ‘contratos coletivos’. Trata-se, além do mais, de um domínio em que prevalece o princípio da autonomia da vontade, a salvo de restrições como as que, por motivos de ordem pública, vigoram no Direito do Trabalho. De outro lado, não nos parece que, dada a especificidade da matéria, se possa sujeitar todas as hipóteses de prestação de serviço ao contrato de empreitada, como pretende o ilustre autor da emenda, que, para tal fim, também oferece a Emenda n. 443, a qual importa no reconhecimento da distinção. Não se pode, pensamos nós, afirmar que a disciplina autônoma da ‘prestação de serviços considerada superarem em nossa época. Ao contrário, Contratos de trabalho e de empreitada, novas exigências de ‘serviços autônomos, dos quais o Código não pode fazer abstração. Não tem sentido data vênia, afirmar-se que a supressão dos contratos de prestação de serviços seja uma exigência dos novos tempos. Para demonstrar a improcedência dessa tese bastará lembrar que o Código Civil italiano, que é de 1943, apesar de nele se conter toda a legislação do trabalho, reserva título especial (Tít. III do Livro 52) ao trabalho autônomo, abrangendo a prestação de trabalhos intelectuais (arts 2.222 usque 2.238). A mesma distinção se encontra no recentíssimo Código Civil português, que é de novembro de 1966, havendo nele o Capítulo VIII do Título II (Dos contratos em especial) destinado ao ‘Contrato de trabalho’, e o Capítulo IX para a ‘prestação de serviços’, uma de cujas modalidades seria a empreitada (cfr artigo 1.552). O que se deve considerar em desuso é apenas a expressão ‘locação de serviços’, substituída no Projeto por ‘prestação de serviço’”. A redação atual é a mesma do projeto.

Na doutrina de Ricardo Fiuza, o CC/2002 arrola a prestação de serviço, como contrato civil autônomo, separando-a da locação. Constitui-se na contratação de pessoa, com qualificação técnica para um serviço específico, prestando-o por período determinado, mediante remuneração. A atividade contratada não se caracteriza habitual em sua prestação ao contratante e é exercida pelo prestador de serviço com autonomia técnica e sem qualquer subordinação de poder (sujeição hierárquica) ou dependência econômica em relação ao tomador do referido serviço. A prestação de serviço é, assim, matéria de contrato na esfera do direito civil, não se achando incluída do direito laboral ou em lei extravagante. (Jorge Lages Salono. Aspectos dos contratos de prestação de serviços. São Paulo, Ed. Juarez de Oliveira, 1999) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 318 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na contribuição de Marco Túlio de Carvalho Rocha, prestação de serviço é o contato mediante o qual uma pessoa se obriga a prestar um serviço a outra em troca de determinada remuneração, executando-o com independência técnica, sem subordinação hierárquica ou em caráter eventual.

Equivale à “locação de serviços do Código Civil de 1916” – são regidos pelos mencionados dispositivos os contratos que não se ajustam ao conceito de contrato de trabalho, por não haver subordinação técnica, dependência econômica entre as partes, ou por falta de continuidade (trabalho eventual).

Aplica-se: a) trabalho autônomo (profissões liberais); b) trabalho eventual (biscate); c) trabalho prestado por pessoas jurídicas (prestadoras de serviços de limpeza, segurança, administração imobiliária, informática, conservação de elevadores etc.).

A prestação de sérvio é contrato bilateral, onerosa, consensual, de duração, e intuitu personae (CC 605, ressalvada a hipótese do CC 609). (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 594. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.

No entendimento de Nelson Rosenvald, a prestação de serviços compreende ampla gama de atividades lícitas realizadas por aquele que pratica um serviço especializado e eventual, abrangendo o exercício remunerado de um ofício (v.g., bombeiro, carpinteiro); de um profissional liberal (v.g., advogado, médico); e de empresas especializadas (v.g., dedetização, vigilância) que terceirizam serviços. Em síntese, obrigações de fazer, alcançando condutas físicas (materiais) ou intelectuais (imateriais).

Tratando-se de atividade ilícita – nesse sentido abrangendo aquela que fere os bons costumes -, o negócio jurídico será reputado nulo, a teor do CC 166, II e III.

No Código Civil, a prestação de serviços alcança uma faixa residual de trabalhos que não é regulamentada pela legislação trabalhista ou estatutária, abarcando o trabalho autônomo, o eventual (v.g., biscateiro) e o trabalho levado a efeito por pessoas jurídicas. É o campo em que prepondera a autonomia privada, pois alguém livremente convenciona a sua retribuição sem se submeter às normas cogentes da legislação especial.

A prestação de serviço é um contrato bilateral que gera direitos e obrigações para ambas as partes; oneroso, pois os sacrifícios e vantagens são recíprocos, sendo a remuneração do prestador do serviço inerente ao contrato; sinalagmático, pressupondo um perfeito equilíbrio entre prestação e contraprestação; normalmente realizado intuitu personae. Por fim, é contrato consensual e não solene, aperfeiçoando-se mediante simples acordo de vontades, sem a necessidade de adoção de formalidades. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 635 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No dizer de Ricardo Fiuza, a norma oferece o conceito do contrato de prestação de serviços, a partir da licitude do trabalho a ser executado, material ou imaterial. Toda espécie de serviço ou trabalho lícito pode ser objeto do contrato, pelo qual o prestador recebe, em contraprestação devida, a remuneração que atenderá a natureza ou especificidade do serviço ajustado. A diversidade ampla de serviços, a ensejar essa espécie de contrato, demonstra o seu largo espectro, envolvendo inúmeros ofícios técnicos e atividades profissionais. E um contrato, essencialmente, do cotidiano, a refletir relações eventuais em face das necessidades episódicas de determinados serviços. É um contrato consensual, que impõe obrigações recíprocas, com comutatividade das prestações, oneroso, não solene e, de regra, personalíssimo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 318 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na contemplação de Marco Túlio de Carvalho Rocha, como em todo negócio jurídico, o objeto do contrato de prestação de serviço deve ser idôneo, i.é, não pode corresponder a atividade considerada ilegal nem imoral, sob pena de nulidade.

Segundo a regulação do Código Civil brasileiro, a prestação de serviço é, no Brasil, sempre remunerada. A prestação de serviço gratuita configura contrato atípico. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas.

Como apresenta Nelson Rosenvald, temos aqui mais uma norma de tutela ao hipossuficiente, resguardando o contratante analfabeto. A exigência da forma escrita e ad probationem, pois o negócio jurídico permanece não solene e consensual, na medida em que a simples prestação do serviço é bastante para acarretar a aplicação do Código Civil. Aliás, é suficiente o instrumento particular.

A assinatura a rogo será conferida por pessoa de confiança do analfabeto, pois subscreverá o documento na presença de duas testemunhas. Aqui há uma inovação substancial do Código Civil, pois na vigência do Código Civil de 1916 (art. 1.217) eram necessárias quatro testemunhas, procedimento que desafia a diretriz atual da operabilidade e efetividade das regras civis. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 635 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 28/10/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, não solene o contrato, tendo em conta o seu objeto, a própria natureza de trabalho autônomo, quando o simples consenso das partes o aperfeiçoa, sem exigir forma especial, a prestação de serviço pode, entretanto, ser expressada por escrito. Na hipótese, é suficiente o instrumento particular, mesmo que qualquer das partes não seja alfabetizada. Preceitua a norma que, nesse caso, alguém a substitua, assinando a seu rogo, com a participação de duas testemunhas instrumentais. Desse modo, o só fato de alei indicar que o instrumento contratual poderá ser escrito e assinado a rogo, quando qualquer das partes não souber nem ler, nem escrever, não o transmuda em solene. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 319 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 28/10/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, as partes do contrato de prestação de serviço são o prestador do serviço, executante ou locador do serviço e, de outro lado, o tomador do serviço, solicitante ou locatário.

O prestador do serviço deve ser maior de dezesseis anos. O inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de catorze anos.

Se o prestador não possuir habilitação ou outro requisito exigido pela lei, mas tiver agido de boa-fé, somente poderá cobrar valor razoável pelos benefícios gerados. Não terá direito à compensação se tiver contrariado lei de ordem pública (CC 606).

O contrato de prestação de serviço é consensual, i.é, sua forma é livre. Pode ser provado por testemunhas independentemente de começo de prova por escrito (RT, 176/705, 189/273, 192/673, 193/744; RF 98/382). Se uma das partes não souber ler nem escrever poderá ser firmado contrato escrito, a rogo, com a presença de duas testemunhas. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 28.10.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).