Direito Civil Comentado - Art. 619, 620, 621 - continua - Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 619, 620, 621 - continua

- Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VIII – Da Empreitada -

(art. 610 a 626) - vargasdigitador.blogspot.com -

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Art. 619. Salvo estipulação em contrário, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a encomendou, não terá direito a exigir acréscimo no preço, ainda que sejam introduzidas modificações no projeto, a não ser que estas resultem de instruções escritas do dono da obra.

Parágrafo único. Ainda que não tenha havido autorização escrita, o dono da obra é obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acréscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente à obra, por continuadas visitas, não podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.

Na visão de Rosenvald, essa norma se aplica tão somente à empreitada por preço certo para a totalidade da obra, sem previsão de reajustamento, mesmo que incida acréscimo nos materiais ou na mão de obra. Aqui a regra é não se admitir a variação do preço, ao contrário do que ocorre nos contratos que contêm cláusula permissiva de reajustamento.

O ajuste do preço fixo pode ser interessante para ambas as partes em tempos de estabilidade monetária. Para o dono da obra, é garantia de que não será surpreendido pela má-fé ou por equívocos do empreiteiro; para este, não haverá surpresa, pois como especialista na matéria poderá calcular um preço satisfatório dentro dos acontecimentos ordinários. Mesmo na empreitada por preço certo é possível convencionar cláusula de escala móvel, sem descaracterizar a modalidade do negócio, à medida que se estabeleça o aumento progressivo das prestações como proteção diante da atualização monetária (CC 316).

A norma em comento apenas admite acréscimo de preço mediante instruções escritas de outro contratante, ou seja, autorização expressa do dono da obra. Admite-se, contudo, a autorização tácita quando este não contesta o aumento do valor que lhe é sugerido pelo empreiteiro, nos casos em que presumidamente o proprietário não ignorava a real situação da expansão da obra, na letra do parágrafo único.

A nosso sentir, nos tempos atuais de intenso tráfego jurídico, exigir a autorização por escrito para reajuste, quando as condições objetivas demonstram que o proprietário não teria razão para lhe obstaculizar, seria uma injusta sanção ao empreiteiro e um fator de imobilismo em tais atividades. Aplica-se aqui o que os modernos chamam de “conduta social típica”, ou “comportamento concludente”, segundo os quais determinadas condutas produzem negócios jurídicos ou lhe inovam, sem a necessidade de uma expressa manifestação de vontade.

Ademais, a aplicação do princípio da boa-fé objetiva na formação e na execução de contratos tem por escopo identificar, na conduta das partes obrigadas, o nascimento de deveres secundários ou acessórios, independentes da vontade das partes, excedentes ao dever de prestação, impondo limites aos direitos preestabelecidos a evitar abuso do direito (CC 187 e 422).

No âmbito dessa função limitadora, inclui-se a proibição de venire contra factum proprium, quando há assunção de posição jurídica em contradição com o comportamento assumido no instrumento contratual, que cria uma expectativa legítima de determinada conduta futura pela contraparte obrigada.

É o que se verifica na parte final do caput, quando, Exemplificadamente, o dono da obra tolera a execução de serviços extras, o que enseja a confiança da empreiteira na aprovação de aditivos e na futura contraprestação do serviço realizado. Evita-se, ainda, a consagração do locupletamento indevido do dono da obra.

A outro giro, a expressão “salvo estipulação em contrário”, inserida no início da norma, realça seu caráter dispositivo, pois a remuneração poderá ser livremente pactuada pelos contratantes, por meio da estipulação de um preço variável.

Não obstante a omissão do legislador, é evidente que aqui, como em qualquer outro contrato de duração, pode ser manejada a teoria da imprevisão pelas partes (CC 478), diante do surgimento de fatos extraordinários e imprevisíveis que coloquem um dos contratantes em evidente situação de desequilíbrio econômico ao curso da execução contratual, com quebra do sinalagma. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 652 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o histórico adito à doutrina de Ricardo Fiuza, o presente dispositivo não foi alterado por qualquer emenda, seja da parte do Senado Federal, seja da parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. O texto sofrer apenas pequeno ajuste de cunho estritamente redacional, durante a revisão ortográfica, por parte da consultoria legislativa da Câmara dos Deputados. Corresponde ao art. 1.246 do CC de 1916. Em relação ao texto do Código Civil de 1916, acrescentou-se ao capta o parágrafo único, o qual confere maior esclarecimento ao texto legal, além de prevenir com destreza mais uma situação da qual poderia resultar uma lide.

Acrescido à doutrina, tem-se na empreitada a preço fixo, estabelecido o seu valor para a totalidade da obra, não poderá o empreiteiro exigir a alteração do preço, ainda que arrimado em modificações nela introduzidas. O preço vincula-se definitivo e confortado ao projeto original, ficando o executante da obra a ele obrigado. Entretanto, se as alterações resultaram de instruções escritas do dono da obra, o acréscimo no preço poderá ser reclamado, porquanto representarem aquelas uma estipulação adicional a permitir o congruente reajuste.

A jurisprudência tem flexibilizado a norma, ao admitir a emenda do preço, aplicando ao contrato de empreitada a teoria da imprevisão, pela superveniência de fato extraordinário ou imprevisível, sobrecarregando o custo do material e dos encargos da obra. A reconciliação do preço, baseada na cláusula rebus sic stantibus tem sido aclamada, bastando lembrar julgado do STF, de 1964, onde se afirma: “Cláusula rebus sic stantibus. A cláusula aplica-se aos contratos de empreitada. A cláusula só ampara o contratante contra alterações fundamentais, extraordinárias das condições objetivas, em que o contrato se realizou” STF, 2’ 1., RE 56.960-SP, rel. Mm Hermes Lima, DI de 8-12-1964).

A introdução do parágrafo único é saudável, preceituando, expressamente e, a possibilidade da correção do preço por modificações assentidas tacitamente pelo comitente e dono da obra. Tem ânimo em julgados pioneiros, e a propósito, vale referir o discernimento de julgado da I’ Câm. Cível do IIDE (Ap. Cível 31.306, de 10-8-1955, RF 164/217-219), bem lembrado por Renato José de Moraes: “Destarte, em face dessa solução jurisprudencial, se há por ter por enunciado o princípio geral segundo o qual o empreiteiro tem direito de ação para haver o custo das obras acrescidas, mesmo que a sua realização não haja sido autorizada por escrito, se o vulto, a espécie e as condições da mão de obra e do fornecimento dos materiais são de tal natureza que permitem a conclusão de que não poderiam ter sido realizadas sem pleno conhecimento do dono da obra. Do contrário, o demasiado apego ao rigor arcaico da disposição contida no art. 1.246 do Código Civil iria peru-tiro enriquecimento ilícito do dono da obra” (Cláusula awbus sic stantibus”, São Paulo, Saraiva, 2001, p. 222).

Jurisprudência: “Exigir, rigorosamente, autorização escrita do dono da obra em todos os casos de acréscimo, importaria locupletamento com a jactura alheia” (51$, 1ff 11.442, rel. Mm. Luís Gallotti, 26-12-1949; IW, 569/93-4). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 332 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a regra deste dispositivo concretiza o princípio da obrigatoriedade dos contratos: as partes vinculam-se pelo conteúdo do contrato. Empreiteiro contratado para executar a não pode executar a + b. Se o faz, o dono da obra somente estará obrigado a pagar por a, conforme o contrato, a menos que alteração tenha sido realizada para incluir b no objeto contratado. A alteração pode decorrer de autorização expressa e escrita ou tácita, se na avaliação da obra o acréscimo tiver sido conhecido sem que o dono da obra tenha protestado quanto a ele. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 21.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, para que se lhe assegure a diferença apurada.

Na pauta de Nelson Rosenvald, para quem vivencia a nossa realidade e cultura, temos ai uma norma de rara efetividade. Cogitar da redução do preço do material da empreitada já é algo remoto, quanto mais de uma queda de valores que represente mais de um décimo do preço global convencionado. Quando à mão de obra, é impensável a redução salarial (CF, 7º, VI); poderíamos apenas supor uma redução na necessidade de trabalhos especializados, com substituição por operários menos qualificados, sem quebra na qualidade do serviço.

Todavia, acontecendo o referido evento superveniente e extraordinário, o legislador concebeu uma particular hipótese de aplicação do princípio da onerosidade excessiva, impedindo que ocorra o injustificado enriquecimento do empreiteiro.

Aliás, ao contrário do estatuído para a teoria da imprevisão (CC 478), a solução para a restauração do sinalagma será a revisão contratual, em homenagem ao princípio da conservação do negócio jurídico. Não é necessário que exista cláusula nesse sentido, a norma opera de pleno direito. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 652 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Existe aqui, também, um histórico, acompanhando a Doutrina de Ricardo Fiuza em que, da observação do texto original do projeto proposto pela Câmara, tal era a redação do artigo em comento: “Art. 620. Se ocorrer diminuição no preço do material ou da mão de obra, superior a um décimo do preço global convencionado, poderá este ser revisto, a pedido do dono da obra, mas apenas quanto ao que exceder aquela parcela, feita a atualização dos valores monetários”. Com as alterações empreendidas pelo Senado, através do eminente Senador Gabriel Hermes, houve uma substituição de expressões a fim de permitir a permanência do dispositivo no corpo do projeto. A justificativa senatorial foi a seguinte: “Não se deve considerar apenas a ‘desvalorização da moeda’, para admitir a revisão de valores convencionados.

Outros fatores, e imprevisíveis, poderão ocorrer, gerando o desequilíbrio das prestações e justificando o reajustamento delas. Cumpre, porém, alterá-lo mais. Prevendo que ocorra ‘diminuição no preço do material ou mão de obra superior a um décimo do preço global convencionado’, admite que ‘este poderá ser revisto, a pedido do dono da obra, mas apenas quanto ao que exceder aquela parcela’. Não é clara a alusão ‘ao que exceder aquela parcela’, até porque se prevê ‘diminuição no preço do material ou da mão de obra’, e a revisão deve beneficiar o ‘dono da obra’. Diante disso, dá-se nova redação ao artigo, para evitar, seguramente, que haja enriquecimento indevido por quem executa a empreitada. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

Quanto à Doutrina, aponta que, de fato, consiste este artigo na aplicação do princípio da eticidade que regula o Código, obstando o enriquecimento sem causa. Não se pode negar a necessidade de se estabelecer meios para a realização de um reequilíbrio econômico do contrato, no referente ao quantum do preço, se eventual mudança substancial do valor ensejar excessiva vantagem para o empreiteiro, com consequente prejuízo ao dono da obra. A revisão contratual se impõe para corrigir o preço, assegurando-se ao empreitante a diferença apurada em seu favor, no que compreende o abatimento do valor do preço. Nesses casos, não prevalecerão o preço fixo ou o preço fixo absoluto, em homenagem ao princípio da harmonia econômica do contrato.

Por outro lado, escusado dizer, em todos os casos, a exigibilidade da correção monetária decorrerá, sempre, da razão de não se poder comprometer a base econômica do contrato, em face do desequilíbrio econômico financeiro superveniente, como o resultante de plano econômico de governo, haja ou não cláusula de reajustamento. Neste sentido: STJ, 2~I., REsp 52.696-DE, rel. Mm. Ari Pargendler, DI de 3-2-1997. Assim, se houver aumento excessivo no preço do material ou da mão de obra, ter-se-á incidente a teoria da imprevisão, conforme referido em anotação ao artigo anterior. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 333 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo reflete a incidência do princípio do equilíbrio contratual. Há dois tipos de empreitada: a por administração e a por preço fixo (por preço global). Na empreitada por administração a remuneração do empreiteiro já é, necessariamente, proporcional ao custo do material e da mão de obra. A regra do CC 620 refere-se, pois, à empreitada por preço fixo. Nesse tipo de obra, o empreiteiro precifica seu serviço segundo o valor da mão de obra ou da mão de obra e do material, conforme seja empreitada de lavor ou mista, mais o lucro. Se o lucro do material ou da mão de obra decrescem, o lucro do empreiteiro aumenta. A fim de manter o equilíbrio do contrato e de evitar ganho acima do que reputa razoável, a lei permite ao dono da obra a redução do preço se a diminuição do preço do material ou da mão de obra for superior a um décimo do valor global contratado.

Assim: se o preço estimado para o material e para a mão de obra for de $10 e o preço global $12, o dono da obra poderá requerer a redução do preço global para $10 se o preço do material e da mão de obra reduzir-se a $ 8. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 21.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 621. Sem anuência de seu autor, não pode o proprietário da obra introduzir modificações no projeto por ele aprovado, ainda que a execução seja confiada a terceiros, a não ser que, por motivos supervenientes ou razões de ordem técnica, fique comprovada a inconveniência ou a excessiva onerosidade de execução do projeto em sua forma originária.

Parágrafo único. A proibição deste artigo não abrange alterações de pouca monta, ressalvada sempre a unidade estética da obra projetada.

Lecionando, Rosenvald confirma que em regra, é imodificável o projeto da obra pelo seu proprietário, tratando-se de propriedade autoral do seu criador e assim só passível de alteração com o seu consentimento, sob pena de risco à integridade do trabalho e da própria segurança de seus destinatários. Nesse sentido, o art. 26 da Lei n. 9.610/98 diz que “o autor poderá repudiar a autoria de projeto arquitetônico alterado sem o seu consentimento durante a sua execução ou após a conclusão da construção”, inclusive com a possibilidade de responsabilizar civilmente o dono da obra por manter a sua autoria, mesmo após o repúdio (art. 26, parágrafo único).

O empreiteiro também não poderá unilateralmente introduzir modificações, sob pena de a obra ser justificadamente rejeitada ao final, conforme se depreende do já comentado CC 615. Contudo, tratando-se de pequenas e necessárias correções de rumo, que não comprometam a unidade estética da obra, viabilizam-se as alterações.

Novamente preocupado com as alterações na economia contratual, o legislador inovou substancialmente sobre a norma da lei autoral, permitindo a excepcional alteração do projeto – a despeito da autorização de seu autor – em duas hipóteses: inconveniência do projeto originário por motivos supervenientes, ou por razões de ordem técnica.

Exemplificando: se uma nova técnica de edificação for implantada em larga escala e com custos menores, poderá o dono da obra substituir a original, sem o consentimento do projetista; da mesma maneira, se a aquisição de determinado produto exigido pelo projetista tornar-se por demais custosa em razão de desabastecimento, nada obsta a substituição por outro mais acessível.

A norma é vantajosa para o empreiteiro e para o dono da obra, na medida em que a excessiva onerosidade será caracterizada independentemente da imprevisibilidade do evento, sendo suficiente a demonstração da quebra da base objetiva do negócio jurídico. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 653 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 21/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Ricardo Fiuza, a lei reconhece a autoridade técnica do autor do projeto para não tolerar venha a sua criação ser alterada, pelo dono da obra, afetando-lhe o conteúdo. As modificações introduzidas podem, inclusive, comprometer a segurança da obra. De sorte que somente autorizado o comitente, pela anuência daquele, o projeto obterá nova caracterização. Duas exceções são reconhecidas, todavia, na dicção legal: a) a inconveniência da execução do projeto original, por motivos supervenientes ou por razões técnicas; b) a excessiva onerosidade que se revele para a execução do referido projeto.

Na ressalva da lei, prescinde o dono da obra de autorização prévia do projetista. Em todo caso, tais fatos haverão de ser rigorosamente provados. Diz-se-á como inconveniência de sua execução aos fins propostos, diante do projeto original. Por razões técnicas, serão as reconhecidas por técnico de igual qualificação do autor do projeto. Por outro lado, quando a execução acarretar excessiva onerosidade, o projeto poderá ser adaptado a impedi-la, sem que para isso o seu autor precise oferecer o seu assentimento. O parágrafo único afasta a incidência da norma, toda vez que as alterações procedidas forem de pequena ou nenhuma importância, preservando-se, ainda assim, a unidade estética da obra projetada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 333 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 21/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Marco Túlio de Carvalho Rocha, o princípio da obrigatoriedade do contrato impede que as partes alterem unilateralmente o conteúdo do contrato. O dono da obra não pode exigir que o empreiteiro realize obra diversa daquela para a qual foi contratado. A regra é amenizada em razão da boa-fé objetiva, no sentido de se tolerar alterações de pequena monta, que não onerem a execução do projeto ou que se façam necessárias por motivo de ordem técnica, inconveniência ou excessiva onerosidade do projeto original. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 21.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).