Direito Civil Comentado - Art. 616, 617, 618 - Da Empreitada - continua - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 616, 617, 618 - continua

- Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VIII – Da Empreitada -

(art. 610 a 626) - vargasdigitador.blogspot.com -

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Art. 616. No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebe-la com abatimento no preço.

Na linha de raciocínio de Nelson Rosenvald, em complemento ao dispositivo anterior, o legislador concede uma segunda opção ao dono da obra: em vez de desconstituir a relação jurídica, poderá ficar com a coisa e pleitear o abatimento proporcional no preço em razão do descumprimento das instruções e normas técnicas. Cuida-se de uma modalidade de ação estimatória (quanti minoris), conforme o enunciado no CC 442, porém alheia à disciplina dos vícios redibitórios.

Em princípio, os CC 615 e 616 concedem ao dono da obra o direito potestativo de imposição ao empreiteiro de qualquer uma das medidas – redibição ou abatimento-, sem que este possa se opor à decisão adotada. Todavia, entendemos que, em se tratando de uma reduzida infração às regras técnicas, a opção pelo desfazimento do contrato se converterá em medida desproporcional diante do inadimplemento mínimo (adimplemento substancial) do empreiteiro. A nosso viso, poderá então o magistrado aplicar a teoria do abuso do direito (CC 187), para limitar o exercício do direito potestativo do dono da obra, no sentido de estabelecer uma pequena redução no preço da empreitada em atenção às peculiaridades do caso, sem contudo se impor a resolução do contrato, aplicando-se o princípio da conservação do negócio jurídico. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 648 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a norma cogita do emprego analógico do que concerne à faculdade prevista no CC 442, no tocante aos vícios redibitórios. O abatimento do preço atenderá, sem dúvida, em sua expressão econômica, ao necessário das despesas com a correção dos defeitos de execução, servindo para adequar a obra ao plano inicialmente previsto e ajustado.

Assistindo ao dono da obra, desde que a empreitada tenha se afastado das instituições fornecidas, dos planos dados ou das regras técnicas, recebe-la com o abatimento do preço, uma vez não exercendo a faculdade e não a rejeitando, ocorre o recebimento tácito e definitivo do serviço, caso em que os vícios de natureza aparente, facilmente verificáveis, ficarão inteiramente cobertos pelo ato do recebimento, pondo fim a toda responsabilidade do empreiteiro. Neste sentido: IIDE P T. CÍVEL, rel. Des. Cândido Colombo, Ap. Cível 1.761-DF, DJ de 22-3-1971. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 330 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, se a obra não apresentar as qualidades acordadas, mas se os defeitos não levarem o dono da obra a perder o interesse pela mesma, tem o direito de aceita-la mediante abatimento do preço (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.

No prisma de Nelson Rosenvald, o dispositivo é singelo, pois enuncia um princípio geral do direito da responsabilidade civil subjetiva. Na empreitada de mão de obra ou de lavor, quem fornece o material é o dono da obra, portanto, na qualidade de possuidor dos referidos produtos, deverá o empreiteiro agir com o máximo zelo e cautela na sua conservação, a fim de exercitar a atividade a cujo resultado está voltado.

Qualquer falha na utilização dos materiais oriunda da imperícia ou negligência do empreiteiro a ele ser imputada. Deverá ele provar a incidência do fortuito como forma de se exonerar de qualquer responsabilidade.

O Código Civil de 1916 (art. 1.244) apenas mencionava a imperícia do empreiteiro como fato gerador do dever de indenizar. Agora, acresce à ausência de conhecimentos técnicos a conduta negligente do empreiteiro que é desidioso na conservação da coisa. Poder-se-ia indagar sobre a ausência do termo imprudência, porém, ele é abrangido pelo sentido lato da imperícia, que acolhe todo exercício de atividade especializada não realizada adequadamente. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 648-649 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Fiuza fala nos contratos de empreitada, apenas de lavor, cumpri ao dono da obra fornecer o material, e compete ao empreiteiro usá-lo da melhor forma possível, não podendo inutiliza-lo, depreciá-lo ou perde-lo por imperícia ou negligência, sob pena de reposição ou do pagamento do material não acautelado.

Essa obrigação subsiste, ainda no caso em que a obra for enjeitada. Recolhe-se, aqui, a lição de João Luiz Alves: “O texto é uma consequência dos princípios estabelecidos: o empreiteiro é obrigado a restituir os materiais alheios, em espécie, ou na obra feita. Se os deixa perecer ou inutilizar por culpa sua, na qual se compreende a imperícia, porque a ninguém é lícito assumir obrigações de fazer aquilo que ignora, é claro que responderá pela perda ou deterioração (...). Essa responsabilidade existe, quer os materiais tenham sido empregados na obra, quer não; abrange ainda o caso em que a obra for enjeitada (CC 1.242), devendo o empreiteiro demoli-la” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado. Rio de Janeiro. E. Briguiet & Cia. Editores Livreiros. 1917 p. 851-2). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na pauta de Marco Túlio de Carvalho Rocha, sempre que um contratante causa prejuízo ao outro por culpa fica responsável por indenizar a parte prejudicada. Desse modo, o empreiteiro é responsável por indenizar o dono da obra pelos materiais que inutilizar. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

Sob o prisma de Nelson Rosenvald, indubitavelmente, trata-se do dispositivo mais controverso acerca do contrato de empreitada.

Nas empreitadas de edifícios ou de construções consideráveis (v.g., viadutos, pontes, estradas), o empreiteiro responderá pela solidez e pela segurança do trabalho em um prazo de garantia legal de cinco anos. Ora, em razão da amplitude da obra, há uma necessidade de conferir ao seu proprietário e credor de obrigação de resultado a mais ampla tutela. A extensão do prazo é consequência da própria complexidade da empreitada e da gama de defeitos que apenas podem ser percebidos após a conclusão da obra.

Da letra do CC 618 é possível inferir duas substanciais alterações em relação ao art. 1.245 do Código Beviláqua, que já tratava da matéria em termos análogo. Primeiro, não poderá mais o empreendedor se isentar de responsabilidade ao pálio de ter advertido o dono da obra acerca da ausência de solidez do solo. Ora, agiu bem o legislador, pois o empreendedor tem a obrigação de fiscalizar a obra e entregá-la de forma perfeita, não sendo admissível que possa escusar a sua omissão na eventual negligencia do dono da obra, que necessariamente não detém conhecimentos técnicos sobre a segurança do empreendimento. Segundo o prazo de garantia legal de cinco anos é irredutível, o que implica a impossibilidade de convenção entre as partes no sentido de sua diminuição. Mas nada impede que o empreendedor acrescente à garantia legal uma garantia contratual, a fim de conquistar a confiança do dono da obra.

A inovação do parágrafo único dever ser percebida como a concepção de um sistema de freios e contrapesos. Ele revela a preocupação do legislador com a boa-fé objetiva do dono da obra perante o empreiteiro. Caso aquele descubra o vício redibitório dentro do lustro legal, terá o direito potestativo de denunciar os vícios dentro do prazo de 180 dias a contar da descoberta. Ou seja, se a obra foi entregue há um ano e nessa época é descoberto o vício, a partir de tal momento será contado o prazo decadencial. Ultrapassado o prazo, a garantia se esvai, mesmo que ainda existem em tese três anos e seis meses para o exercício da reclamação, de acordo com o caput do artigo.

Pela teoria da responsabilidade, será justificável a invocação do vício pelo dono da obra somente quando não tiver agido de má-fé ou culposamente. Na espécie, se ele sabe da existência do vício, há um dever anexo de informação imediata perante o empreendedor, a fim de que este possa se posicionar sobre a questão. Mas a negligência do referido esclarecimento, pelo indevido aguardo do término da garantia contratual, importa em violação à confiança do empreendedor e abuso no exercício do direito subjetivo. Daí a elogiável opção do Código pela fixação do prazo decadencial, nos moldes do que se verificou na concepção do CC 446.

Certamente, se o vício é constatado quando o edifício havia sido entregue quatro anos e dez meses antes o dono da obra contará o prazo de 180 dias a partir de tal data, mesmo que quando do ajuizamento da demanda já tenha sido superado o quinquênio.

Prosseguindo, tratando-se o prazo de cinco anos de período de garantia – seja em favor do dono da obra, seja de eventual adquirente no referido período -, a sua superação não impede a reparação dos danos derivados de culpa do empreendedor. Porém, não se tratando de prazo de prescrição ou decadência, abre-se uma questão. Se no Código Civil de 1916 esse prazo era de vinte anos (art. 177, c/c a Súmula n. 194 do STJ), como agir na nova ordem jurídica sendo o prazo de exercício da pretensão condenatória consideravelmente reduzido para apenas três anos (CC 206, § 3º, V)? Parece-nos que, caso o vício tenha sido constatado no prazo de cinco anos, o triênio será contado a partir da aludida data. Essa é uma construção lógica, pois a interpretação literal do artigo – que reclama o exercício da pretensão da data da lesão ao direito subjetivo – acarretaria perplexidade, eis que o prazo prescricional da responsabilidade subjetiva terminaria antes mesmo do prazo de garantia, no qual não se discute culpa.

Esclareça-se que o sistema de garantia ora realçado só se aplica aos vícios redibitórios que acarretem risco à solidez ou segurança do prédio. O termo segurança será entendido em sentido amplo, como qualquer problema que impeça a regular condição de salubridade e habitação do prédio. Com efeito, tratando-se de regra especial, sua aplicação não pode se estender a outras hipóteses reguladas em normas estanques. Assim, para os vícios ocultos em geral, aplicam-se as normas alocadas nos CC 441 e ss; com relação aos vícios aparentes, ostensivos, adotamos os CC 615 e 616, há pouco examinados.

Até agora, examinamos os contratos de empreitada no âmbito do direito civil, porém, nos contratos de incorporação imobiliária (art. 28 da Lei n. 4.591/64) e nos contratos de empreitada em que surgirem as figuras do fornecedor e do consumidor, caberá a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O incorporador que realiza construções para alienação de unidades autônomas é em regra um fornecedor (art. 3º do CDC). Também assumirá tal posição aquele construtor que edifica no terreno de um particular (v.g., engenheiro contratado para conduzir empreitada).

Nesses dois casos, dois sistemas complementares são observados: caso se constate o vício do produto ou serviço (arts 18 e ss), o dono da obra possui noventa dias para exercitar o direito potestativo para a reclamação da reparação cabível, por meio das várias opções deferidas pela lei consumeirista, contando-se o prazo da entrega da obra (“habite-se”) para os vícios aparentes e da descoberta do vício para os ocultos (art. 26, §§ 1º e 3º, do CDC). Na hipótese de o vício gerar um acidente de consumo, surge a responsabilidade civil objetiva pelo produto ou pelo serviço (art. 12 do CDC), passível de exercício da pretensão indenizatória no prazo prescricional de cinco anos, contatos da descoberta do fato e da autoria (CDC 27).

Diferentemente do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor não possui um prazo próprio de garantia. E daí se indaga até quando é possível a adoção do prazo decadencial de noventa dias para a reclamação dos vícios ocultos do produto e/ou serviço? Lembramos o estudioso que o consumidor sempre poderá migrar da legislação especial para outro sistema que lhe conceda maiores benefícios, em razão da norma de interface do CDC 7º e do próprio CF 5º, XXXII, que lhe outorga a posição de sujeito de direitos fundamentais. Portanto, o vulnerável se beneficiará do art. 618 e usufruirá o prazo decadencial de noventa dias quando o vício for descoberto no prazo de cinco anos de garantia legal.

Por último, caso a empreitada cause danos aos prédios vizinhos em razão dos vícios derivados da falta de solidez ou segurança, a quem se deve responsabilizar: o dono da obra ou o empreiteiro? A nosso viso impera a solidariedade passiva, alcançando-se o dono da obra pelo CC 937 e o empreiteiro pela aplicação da cláusula geral do risco da atividade, a teor do parágrafo único do CC 927. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 649-650 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Trazemos na doutrina de Ricardo Fiuza, a necessidade de considerar de imediato, que o prazo quinquenal, previsto no capta do artigo, é prazo de garantia da solidez da obra e da responsabilidade do empreiteiro pelo trabalho que tenha executado, independente de culpa, “não se reportando ao exercício que essa garantia venha a se fundamentar. Este, a seu turno, é estabelecido pelo prazo prescricional comum de 20 anos” (SIJ, 3~ I., REsp 37.556-SP, rel. Mm. Eduardo Ribeiro, DJ de 13-3-1985). Diante do que dispõe o CC 205, a prescrição não é mais vintenária, ocorrendo em dez anos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Sob a luz de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo cuida da responsabilidade excepcional do empreiteiro nas construções de porte. Tal responsabilidade decorre de vícios ocultos suscetíveis de acarretar danos ou risco de dano à segurança e à solidez de um edifício ou construção de envergadura.

É excepcional, porque é específica para contratos de empreitada de “edifícios ou outras construções consideráveis”. É regra que aumenta a responsabilidade do empreiteiro de tais obras e que se soma às regras que responsabilizam os contratantes em geral.

O dispositivo estabelece que o prazo de garantia é de 5 anos e o de decadência de 180 dias a contar do aparecimento do vício. o Código Civil de 2002 reduziu o prazo de garantia que no Código Civil de 1916 era de 20 anos. Ao estabelecer o prazo de 180 dias para o ajuizamento da ação encerrou polêmica que existia na vigência do Código Civil de 1916 quanto a ser o prazo de garantia ou prescricional (decadencial).

A redução do prazo de garantia foi drástica, tornou-o nitidamente incompatível com a finalidade da norma que é a de agravar a responsabilidade de quem executa obra de especial importância econômica e de relevo para a própria integridade física das pessoas. O estabelecimento de prazo inferior, inclusive, ao prazo geral de prescrição das ações (de 10 anos), quebra o sistema.

A solução encontrada pela jurisprudência, foi criar a “teoria da actio nata”, passando a contar o prazo neste e noutros casos, a partir do momento em que a parte lesada toma conhecimento do vício. assim, no julgamento do Recurso Especial n. 903.771, em 12.04.2011, o Superior Tribunal de Justiça deu procedência ao pedido de indenização de obra concluída em 09.08.1982, cujos defeitos surgiram em 09.12.1999, tendo sido ajuizada a ação em 12.11.2002, salientando a possibilidade de o construtor ser responsabilizado por inadimplemento contratual com base no art. 1.056 do CC/1916. Considerou que a prescrição vintenária somente teria tido início quando do conhecimento dos vícios.

O empreiteiro responde ainda por vícios aparentes: de acordo com o CDC 26, II, o consumidor tem o prazo de 90 dias para reclamar. O prazo é decadencial, mas pode ser obstado pela reclamação (CDC 26, 2º).

Responde o empreiteiro por vícios ocultos. Nas relações de consumo, o prazo decadencial é de 90 dias a contar do momento em que fica evidenciado o defeito (CDC, 26, § 3º). Se a relação não for de consumo, a parte prejudicada pode invocar os vícios redibitórios (CC 445), no prazo de 30 dias, se se tratar de bem móvel ou de 1 ano, relativamente aos imóveis. Tais prazos contam-se da tradição, salvo se o adquirente já estivesse na posse da coisa: contam-se pela metade, a partir da alienação; ou quando, por sua natureza, o vício somente puder ser conhecido mais tarde (CC 445, § 1º).

O empreiteiro responde por fato do produto, ou fato do serviço, i.é, pelo acontecimento externo que causa dano material ou moral ao consumidor decorrente do produto ou do serviço (CDC, 12 e 14). O prazo para reclamar por essa espécie de dano é de 5 anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria (CDC 27).

A cláusula que exonere ou reduza a responsabilidade do empreiteiro é vedada pelo CDC 51. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).