Direito Civil Comentado - Art. 653, 654, 655 - continua - Do MANDATO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 653, 654, 655 - continua

- Do MANDATO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo X – Do Mandato -

(art. 653 a 666) Seção I – Disposições Gerais –

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Art. 653. Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

Segundo ensinamentos de Nelson Rosenvald e Claudio Luiz Bueno de Godoy, o preceito inaugura o regramento reservado ao mandato, contrato consensual, em regra gratuito e unilateral, intuitu personae, mediante o qual alguém – sempre que a lei não o impeça, erigindo atos personalíssimos, como a elaboração de testamento, por exemplo, que não permite intervenção de mandatário – recebe poderes para agir no interesse de outrem. É consensual porque se perfaz com o simples ajuste de vontades, independentemente da prática de qualquer ato pelo mandatário, muito embora o começo da execução implique aceitação tácita (CC 659). É normalmente gratuito, porém é possível estipular sua onerosidade, presumida para os mandatários ditos profissionais (CC 658), quando então revela natureza bilateral, havendo, depois de aperfeiçoado, obrigações e prestações a ambas as partes, o que não sucede gracioso, por isso chamado unilateral ou, quando muito, bilateral imperfeito, pela existência ocasional de obrigações a cargo do mandante, por exemplo, a ressarcitória (CC 678). É típico contrato daqueles denominados fiduciários, lastreado na confiança que se deposita na pessoa do mandatário, por isso inclusive revogável a qualquer tempo (CC 682, I).

A atual redação do CC 653 repete o CC/1916 art. 1.288, persistindo na equivocidade que então já se suscitava. É que, na dicção dos dois diplomas, destarte pela sistemática da normatização civil, o mandado induz sempre a outorga de poderes para que o mandatário aja em nome do mandante, portanto como se fosse seu pressuposto a existência de representação. Na verdade, por natureza, porém, o mandato envolve, isto sim, a prática de atos ou a administração de interesses por conta, mas não, necessariamente, em nome de outrem. Noutros termos, a representação, que é o mecanismo, legal ou convencional, mercê do qual alguém fala em nome de outrem. Noutros termos, a representação, que é o mecanismo, legal ou convencional, mercê do qual alguém fala em nome de outrem (ver CC 115 e ss), a rigor pode ou não estar no mandato. Malgrado se reconheça que, em regra, no mandato há a outorga de poderes de representação (contemplativo domini), nada impede que o mandatário atue em seu próprio nome, mas no interesse do mandante, assim sem representação, como está nos artigos 1.180 a 1.184 do Código Civil português e como, a bem dizer, o próprio CC/2002 não desconheceu quando previu a regra, adiante examinada, contida no CC 663, repetição, aliás, do que já se continha no art. 1.307 do CC/1916, e mesmo tendo agora tipificado a comissão, em que se age por conta, mas não em nome de outrem (v. comentário ao CC 693). E não é só. Da mesma forma que, em verdade pode haver mandato sem representação, pode, inversamente, haver representação, e voluntária, sem mandato.

Basta pensar, por exemplo, no empregado que possua poderes para vender objetos em nome do empregador, portanto, com representação constante, eventualmente, do contrato de trabalho. Por fim, permanece o Novo código a estabelecer que a procuração é o instrumento do mandato. Fê-lo, decerto, ao pressuposto genérico, sobre o qual se baseou, como se viu, de que no mandato haja necessariamente a representação. É bem de ver, porém, que a procuração, antes, é sim o instrumento da representação convencional, a qual, repita-se, pode ou não estar num mandato. A procuração, destarte, em tese é independente do mandato, na exata medida em que a representação o é. Mesmo na sua configuração essencial, distinguem-se os dois institutos. O mandato é contrato, portanto negócio jurídico bilateral a regrar as relações internas entre mandante e mandatário que pressupõe aceitação, o que não ocorre com a procuração ato jurídico unilateral mediante o qual são atribuídos ao procurador poderes para agir em nome do outorgante (autorização representativa) e para conhecimento de terceiros. Alguns nem mesmo consideram possa a procuração ser considerada negócio jurídico, posto que unilateral, pelo que insistem na terminologia ato jurídico, porque não visualizam qualquer efeito jurídico ao representante na simples outorga, não mais que um pressuposto para que, depois, sobrevenha o negócio praticado mercê da representação (para uma diferenciação da procuração como ato ou negócio, malgrado sempre unilateral, conferir: LOTUFO, Renan. Questões relativas a mandato, representação e procuração. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 151).

De toda a sorte, posto que, apesar do CC 663, optando a legislação – e não se nega que poderia fazê-lo, a despeito da natureza do instituto – por vincular o mandato à outorga de poderes de representação, ao revés da comissão, assim regrada separadamente, muito embora a priori para atos de aquisição e de venda (veja-se comentário ao CC 693), os conceitos não podem ser baralhados, de modo que se os trate como se fossem um só. Ainda a esse mesmo propósito, remete-se aos comentários do CC 663, em que se volverá ao assunto. (ROSENVALD Nelson e Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 676-677 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 08/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Estende-se Ricardo Fiuza em sua Doutrina, quando o interessado na consecução de determinado negócio jurídico não pode, ou mesmo não quer, seja qual for a razão, praticá-lo, tem a faculdade de efetuá-lo por meio de outrem.

Tendo em vista a premência de um substituto para a feitura de atos de seu interesse, o interessado se coloca na contingência, então, de rogar a estranho, de sua confiança, a incumbência de realizar certo encargo, como se fora ele próprio. A essa transferência de responsabilidade se dá o nome de representação, cujos poderes derivam ou da lei (representação legal) ou do próprio negócio jurídico (representação voluntária ou negocial).

A par dessa colocação preambular, tem-se que o mandato é a relação contratual pela qual uma das partes (mandatário) se obriga a praticar, por conta da outra (mandante), um ou mais atos jurídicos, criando-se daí, uma espécie de obrigação interna entre ambos. Afigura-se, pois, imanente e imprescindível a ideia de representação no mandato, desde que estabelece relação contratual direta entre o representado e a terceira pessoa, por intermédio do representante.

O mandato só pode ser conferido para a prática de atos jurídicos em que a lei não exija a pessoal intervenção do interessado, ou seja, para os atos destituídos de natureza personalíssima, vedando-se, p. ex., conceder mandato para elaborar e/ou revogar testamento, para o exercício do voto e para prestar depoimento pessoal. Há casos, contudo, embora raros, em que se dispensa a apresentação de mandato para tratar de negócios alheios, v.g., o registro e a averbação, no Registro Imobiliário, poderão ser provocados por qualquer pessoa (art. 217 da Lei n. 6.015/73)

Como ressabido, a procuração consubstancia o mandato, à medida que por ela o outorgante manifesta sua intenção de assenhorear alguém para a prática de atos em seu nome. O traço característico do mandato, portanto, é a representação decorrente da fidúcia, da confiança, possibilitando ao mandante agir como se estivesse a um só tempo em dois lugares. (Renan Lotufo, Questões relativas a mandato, representação e procuração, 1. ed., São Paulo, Saraiva, 2001; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, v. 3 – Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 2001; Carlos Alberto Gonçalves, Direito das obrigações – Parte Especial, 2.ed., São Paulo, Saraiva. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 349-350 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o Mandato é o contrato mediante o qual uma pessoa (mandatário) recebe de outra (mandante), poderes para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses.

O mandato distingue-se da preposição e do núncio, porque nestes executam-se apenas atos materiais. O mandato envolve a representação (cf. CC 115 a 120). Mandato é contrato unilateral e gratuito ou bilateral e oneroso, intuitu personae e consensual. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 09.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante.

§ 1º. O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos.

§ 2º, o terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida.

Sob o prisma de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o preceito reproduz a regra do art. 1.289 do CC de 1916, com algumas alterações e basicamente com a supressão do anterior § 2º, cujo comando passou a dar conteúdo ao CC 655, a seguir examinado. Cuida, fundamentalmente, da forma e dos requisitos de que deve a procuração se revestir. Diferente a questão da forma do mandato, que vem regrada em dispositivo diverso, o do CC 656, o qual inclusive prevê que possa ele se estipular por escrito ou verbalmente. E, ao revés, mesmo por, na essência, servir de prova da representação, que se deve fazer perante terceiro com quem se negocie (CC 118), o Código Civil estatui firmar-se a procuração por instrumento escrito, público ou particular, que valerá desde que contenha a assinatura do outorgante. O instrumento deve conter, ainda, o lugar e a data em que foi passado, a identificação das partes, outorgante e outorgado, o que de resto afasta a possibilidade da chamada procuração em branco, ou seja, a pessoa indeterminada (cf. LOTUFO, Renan. Questões relativas a mandato, representação e procuração. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 156-8). Deve também discriminar, de modo preciso, os poderes conferidos. Modificando o que a propósito se continha no § 3º do art. 1.289 do CC/1916, que erigia o reconhecimento da firma do outorgante em requisito de validade (rictius: eficácia) da procuração, passada por instrumento particular, perante terceiro, o Código Civil de 2002 apenas faculta a este terceiro a exigência de reconhecimento da firma do outorgante, o que, vale advertir, não se aplica ao mandato ad judicia (CPC/2015 art.105) No CPC/1973, art. 38 clamada com redação dada pela Lei 8.952/94). Desde o Decreto n. 29.151/51, depois substituído pelo Decreto n 83.858/79, alvitrou-se a outorga de procuração por telegrama, uma vez observados os requisitos lá dispostos quanto à autenticidade da assinatura. Da mesma forma, poder-se-á cogitar da outorga pela via telemática, pela informática, mas sempre e somente quando identificáveis as partes e, frise-se, pelo meio devido, mesmo de controle de assinatura digital, a se regulamentar, a autenticidade de sua declaração de vontade, inclusive cuja comprovação pode ser exigida pelo terceiros, na forma do § 2º (ver a propósito: SANDOVAL, Ovídio Rocha Barros. “Do mandato”. In: O novo Código Civil – estudos em homenagem ao prof. Miguel Reale, coord. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. São Paulo, LTr, 2003 p. 587-600).

A procuração por instrumento particular somente poderá ser outorgada por pessoa capaz, como está no caput do artigo em comento, destarte impondo-se a forma pública para os relativamente incapazes, porquanto assim se atesta a assistência e se garante a fidelidade do consentimento de quem a lei quer proteger, se bem que só para outorga de poderes ad negotia, por se vir entendendo que o CPC/1973, art. 38, hoje 105, dispensa a formalidade para as procurações ad judicia, em que também dispensável, sempre, o reconhecimento de firma (Lei n. 8.952/94, que deu nova redação ao mesmo preceito processual). De igual maneira, só por instrumento público o analfabeto outorga procuração, já que inviável a sua assinatura, como quer a lei. Deve-se ressalvar a excepcional possibilidade de o menor púbere outorgar procuração, sem o seu assistente, para fins trabalhistas (CLT 792) ou para formulação de queixa-crime ou representação (CPP 34), aqui apenas se discutindo o exato elastério do dispositivo processual penal, que alude à idade entre 18 e 21 anos, isso diante da redução da maioridade pelo CC/2002. Da mesma forma, há de se admitir possa o interdito, ele próprio, outorgar procuração para se postular o levantamento de sua interdição, por cessação da respectiva causa. Já aos pródigos se deve deferir a livre outorga para os atos em que a assistência não seja exigível (CC 1.782). quanto aos menores impúberes e aos demais absolutamente incapazes, a lei garante-lhes a representação legal pelos pais, pelos tutores ou pelos curadores, não havendo cogitar possam eles, pessoalmente, outorgar procuração, de resto privados da possibilidade de livre gestão de seus interesses, o que está na base da faculdade de outorga da procuração.

Quanto à outorga de procuração, em nome do absolutamente incapaz, pelos representes, vale anotar a regra geral de que o exercício do poder familiar, da tutela ou da curatela são, de forma genérica, indelegáveis, mas lembrando-se, quanto aos pais, que são usufrutuários dos bens dos filhos, agindo, na sua administração, por direito próprio, muito embora nos limites do quanto preserve a higidez do patrimônio dos filhos sob sua autoridade, pelos que inviáveis atos que ultrapassem a mera administração, senão por autorização judicial (CC 1.691), até por isso não se excluindo, nesses lindes, eventual outorga de procuração, às vezes inclusive indispensável, como no caso da constituição de advogado. Mesmo ao tutor, afora a nova hipóteses contida no CC 1.743, já antes do CC/2002 e malgrado a pessoalidade de seu exercício, não se excluía a delegação, por procuração, de poderes para prática de atos específicos, compreendidos no alcance da tutela, não se permitindo, isto sim, uma cessão genérica do exercício de direitos e deveres decorrentes deste instituto assistencial (v.g., Carvalho Santos, J. M. Código Civil brasileiro interpretado, 5.ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1952, v. VI, p. 297). E, por fim, admitida, excepcionalmente, a procuração outorgada pelo representante em nome do absolutamente incapaz, desnecessária a forma pública se, afinal, fala, juridicamente, quem tem plena capacidade, nesse caso não se cogitando de assistência. Fomentada pela indistinção do Código Civil de 2002 acerca do mandato e da procuração (v. art. 653), a doutrina costuma traçar os requisitos subjetivos dos contratantes do mandato quando se dá a examinar o artigo presente, que, na realidade, versa sobre a forma da procuração, particularmente daquela passada por instrumento particular. De qualquer maneira, a capacidade do mandante segue o regramento geral, aferindo-se, mais, sua legitimação em função do negócio ou dos negócios para cuja atuação nomeia-se o mandatário. Já a capacidade do mandatário tem a normativa geral excepcionada pela disposição do CC 666, adiante comentado. (Claudio Luiz Bueno de Godoy apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 678-679 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Ora, tem-se na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o mandato está sujeito às regras gerais da capacidade, impondo-se distinguir, daí, a incapacidade absoluta da incapacidade relativa. Todas as pessoas maiores ou emancipadas, no gozo dos seus direitos civis, estão aptas a outorgar mandato mediante instrumento particular por elas assinado, que valerá desde que tenha a assinatura do mandante.

Os absolutamente incapazes de exercer, por si, os atos da vida civil não podem constituir mandatário, ao passo que os relativamente incapazes podem passar procuração, desde que assistidos pelos seus representantes legais e por instrumento público (RI’ 438/135). Os primeiros, todavia, não comparecem em pessoa e, por isso, são representados, pelo que não têm condições de constituir procurador, ou seja, de outorgar mandato, sob nenhuma de suas formas, porquanto não pode passar a outrem poderes para realizar ato jurídico quem, pessoalmente, não pode fazê-lo.

Neste particular, é certo que a regra de capacidade reside, fundamentalmente, em saber se pode, ou não, o mandante executar validamente o ato autorizado. Se a resposta for afirmativa, poderá, de maneira eficaz e legal, outorgar poderes a seu representante para, em seu nome, cumprir o mandato.

A capacidade é aferida contemporaneamente à formação do contrato, na oportunidade em que este é celebrado, diante da natureza do ato a executar. Inexistindo ela no momento da celebração do mandato, este se torna inoperante, e nulos ou anuláveis serão os atos dele decorrentes, não se convalidando o vício – ressalte-se – com a superveniente aquisição de capacidade por parte do mandante. Aliás, nem a boa-fé do mandatário tampouco a do terceiro com que contratou o mandante têm o condão de suprir o requisito ou a restrição capacitaria. Entretanto, a perda ou a diminuição da capacidade surgida somente após a celebração do mandato não o invalida.

A procuração particular não precisa ser registrada em Cartório de Títulos e Documentos, pois é bastante o reconhecimento da firma dos signatários para revestir-se de validade perante terceiros. A lei não exige nenhuma outra formalidade, limitando-se a exigir o reconhecimento oficial da assinatura aposta no documento (RT 640/50).

Assim sucede porque, enquanto a procuração pública é autêntica por si mesma, fazendo prova por si própria, a particular, para tanto, necessita de autenticação, que se dá mediante o reconhecimento da firma. Cuida-se de condição essencial à sua validade perante terceiros, mas não relativamente ao mandante e ao mandatário. Contra estes dois, valem todas as situações jurídicas eventualmente surgidas em decorrência do mandato, pois quanto a eles a procuração gera todos os seus efeitos legais, ainda que ausente o reconhecimento da firma respectiva.

Quando se tratar de procuração ad judicia, no entanto, a exigência de reconhecimento de firma, constante da redação primitiva do CPC 105 atual, foi cancelada pela Lei n. 8.952, de 13.12.1994, segundo o Art. 38 do CPC/1973, no novel esforço legislativo de reforma processual, ainda que a procuração contenha poderes especiais (STJ, 6’ T. REsp n. 154.245-RS, rel. Mm. Fernando Gonçalves, DJ de 16-2-1998).

Diz o v. acórdão: “’ – O art. 38, do CPC/1973, - Lei n. 8.952/1994, a teor do que ensina desburocratizar os trâmites processuais, razão reconhecida a firma de procuração outorgada a advogado, com o fim de postular em juízo, mesmo aquela que contenha poderes especiais, pois, tratando-se de matéria de índole processual, fica afastada qualquer alusão à norma contida no art. 1.289, par. 32, do CC. 2. Recurso especial não conhecido”. (Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro – obrigações e contratos, 14, cai, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Orlando Gomes, Contratos, 8. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1981; Silvio Rodrigues, Direito civil, 27. ed., São Paulo, v. 3 – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade, 2000. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 350-351 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lição de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a capacidade do mandante segue a regra geral. O mandatário deve ser capaz ou relativamente incapaz maior de 16 anos. Neste caso, o mandante só pode cobrar do mandatário eventuais prejuízos sofridos segundo as regras aplicáveis às obrigações contraídas por menores (CC 666).

O mandato pode ser instituído em benefício de qualquer pessoa: mandante, mandatário, de ambos ou de terceiro.

Os incapazes podem outorgar poderes por instrumento particular? Durante muito tempo a regra idêntica estabelecida no Código Civil de 1916 foi interpretada a contrario sensu: se o dispositivo ordenava que todas as pessoas capazes eram autorizadas a outorgar procuração por instrumento particular, os incapazes somente poderiam fazê-lo mediante instrumento público.

Mais recentemente a interpretação a contrario deixou de ser aplicada ao dispositivo: a autorização para capazes outorgarem procuração por instrumento particular não exclui o direito de os incapazes o fazerem pelo mesmo meio. É o que prevalece no Superior Tribunal de Justiça.

É válida a procuração ‘ad judicia’, outorgada por instrumento particular pelo representante de menor impúbere, em nome deste (STF 1’ T, RE 86.168-8-SP, j. 27.5.80, v.u., DJ 13.6.80, p. 4.461; RJTJESP 56/132. JTJ 188/225, Lex-JTA 162/424, RJTA-MG 33/81, JTAERGS 91/67, 91/151. Bol. AASP 955/40); neste sentido: comentário de Gelson Amaro de Souza (RCJ 2/17) Theotonio Negrão, Código de Processo Civil. 31. ed. Nota ao Art. 38: 1ª, referente ao CPC/1973 e art. 105 no CPC/2015. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 09.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 655. Ainda quando se outorgue mandato por instrumento público, pode substabelecer-se mediante instrumento particular.

Lecionando com Claudio Luiz Bueno de Godoy, normalmente conceituado como ato unilateral mediante o qual o mandatário transfere a outrem os poderes recebidos do mandante, tem-se que o substabelecimento, em verdade, o seja da procuração. Vale dizer substabelece-se a procuração, e não o mandato propriamente (v.g., PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, 3. ed. São Paulo, RT 1984, t. XLIII, § 4.701, n. 1, p. 165). Sendo assim, o substabelecente, por ato unilateral (ou negócio unilateral, a respeito remetendo-se ao comentário do art. 653), transfere ao substabelecido os poderes que lhe foram outorgados em uma procuração. Pode fazê-lo com ou sem reservas de poderes, i.é, mantendo-se também como procurador ou deixando de sê-lo para que o outro assuma seus poderes. Vale dizer, no primeiro caso há poderes cumulativos de substabelecente e substabelecido; no segundo, há integral substituição do procurador. O substabelecimento pode anda ser total ou parcial, conforme se transfiram todos ou alguns dos poderes do substabelecente.

A autorização ou proibição de substabelecer, bem como as respectivas consequências quanto à responsabilidade do substabelecente, são tratadas pelo CC 667, a seguir examinado e a cujos comentários se remete. De resto, o dispositivo do artigo presente se dá a cuidar da forma do substabelecimento, procurando superar discussão que a respeito suscitava o § 2º do art. 1.289 do CC/1916. Isso, porquanto, na anterior normatização, permitia-se o substabelecimento por instrumento particular só quando a procuração lavrada por instrumento público poderia tê-lo sido por instrumento particular. Em diversos termos, a forma do substabelecimento seguia a regra do negócio principal, de tal arte que o instrumento particular só seria admissível se a procuração também pudesse ter sido passada por instrumento particular, malgrado escolhida, no caso concreto, a forma pública. Hoje, essa é a inovação, o substabelecimento tem regramento autônomo quanto à sua forma, garantindo-se a possibilidade de lavratura por instrumento particular, mesmo que, por qualquer motivo, a procuração tenha obedecido a forma pública. A conclusão, pois, é a de que, ainda nas hipóteses em que a procuração deva ser pública, o substabelecimento pode ser particular. Sucede, porém – e a discussão é a mesma que, de maneira mais completa, se examinará nos comentários ao CC 657 -, que, a bem da segurança jurídica e da harmonização com este mesmo preceito citado, o Projeto de Lei n. 276/2007 tenciona adicionar um parágrafo ao artigo em comento para explicitar que “é da essência do ato a forma pública, quando a procuração visar a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis”. Reitere-se, isto, a rigor, na esteira da exigência do CC 657 no sentido de que a “outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado”. (Cláudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 679-680 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 09/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, o substabelecimento é o negócio unilateral pelo qual o mandatário (procurador) transfere ao substabelecido, no todo ou em parte, os poderes que lhe foram conferidos pelo mandante (outorgante). Sem embargo da controvérsia instalada em torno do tema e não obstante as insuspeitáveis opiniões divergentes, parece-nos que o substabelecimento não está sujeito à forma especial. É que, agora com a nova redação do texto, ainda quando a procuração tenha sido outorgada por instrumento público, o procurador nomeado pode substabelecer mediante instrumento particular, com ou sem reserva de poderes, resolvendo o problema de interpretação criado com a antiga redação. Tal orientação já era abraçada pela grande maioria da doutrina. Assim, p. ex., embora se tenha outorgado uma procuração por instrumento público para venda de determinado imóvel, cujo contrato deve perfazer-se por escritura pública, o mandatário pode substabelecer por instrumento particular. Relevante é notar, ao entendimento ora manifesta, que, na redação do § 2º do art. 1.289 do CC/1916, o ato ali reportado condizia com aquele a não exigir o instrumento público, enquanto a nova redação adotada pelo dispositivo em comento tem por indiferente exigir ou não o ato aquela forma especial.

No substabelecimento com reserva, o substabelecente (mandatário) permanece como procurador, continuando a possuir, cumulativa e simultaneamente, os poderes por ele substabelecidos, ao passo que no efetuado sem reserva os poderes são transferidos, definitiva e totalmente, para o substabelecido por meio de uma cessão integral, continuando responsável o mandatário (substabelecente) apenas se, com a cessão, não anuiu o mandante. Inexistente declaração a respeito, o substabelecimento se presume feito sob reserva de poderes.

Na didática e magistral lição de José Paulo Cavalcanti, “o substabelecimento pode ser total ou parcial. Se o substabelecimento for efetuado em parte com reserva, o substabelecente continua como procurador, solidariamente, com o substabelecido quanto aos poderes transferidos com reserva. Se for efetuado em parte sem reserva, haverá procuração individual somente ao estabelecido quanto aos poderes a ele transferidos sem reserva” (apud José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978).

Impende rememorar, ainda, que “a mera juntada do substabelecimento não dá oportunidade a que se conheça a sequência do mandatário, o que implica não se saber se o substabelecente é, de fato, mandatário” (TJPF, 4- Câmara Cível, Agr. N. 69031-9, rel. Des. Napoleão Tavares, j. em 22-2-2001). (Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro – obrigações e contratos, 14.ed., São Paulo, revista dos Tribunais, 2000; José Lopes de Oliveira, Contratos, 1. ed., Recife, Livrotécnica, 1978; Silvio Rodrigues, Direito civil, 27, ed., Saraiva, São Paulo, 2000, v. 3 – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 351-352 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 09/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo Marco Túlio de Carvalho Rocha, a forma do mandato é livre. É válido até mesmo o mandato tácito, que se dá quando alguém consente que outra pessoa o represente, embora tal consentimento não seja expresso. Se uma pessoa confere a outra poderes de representação, o representante pode substabelecer tais poderes a terceiros. A forma do mandato e a do substabelecimento podem ser distintas. O mandato pode se dar por ato mais formal e o substabelecimento pode adotar forma menos formal ou o contrário.

Se a lei, no entanto, estabelece determinada forma para o ato a ser praticado, o mandato deve seguir a mesma forma (CC 657) e o substabelecimento também. Desse modo, para a alienação de imóvel de valor superior a 30 salários mínimos, o mandato e o substabelecimento devem ser outorgados mediante escritura pública. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 09.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).