Direito Civil Comentado - Art. 656, 657, 658 - continua - Do MANDATO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 656, 657, 658 - continua

- Do MANDATO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo X – Do Mandato -

(art. 653 a 666) Seção I – Disposições Gerais –

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Art. 656. O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.

Na esteira de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o dispositivo trata da forma do mandato, contrato consensual, como se disse no comentário ao CC 653, por isso que entabulável sem exigência de forma especial, com a ressalva que se fará nos comentários ao artigo seguinte. De qualquer sorte, o mandato pode ser expresso, consumado por escrito ou verbalmente, tanto quanto pode ser tácito. O mandato tácito sempre foi assim definido a partir da perspectiva da aceitação do mandatário, que será tácita quando inferida do começo da execução do ajuste (CC 659). Porém, mesmo a declaração de vontade do mandante pode ser tácita, admitindo a prática de atos, no seu interesse, pelo mandatário, como no exemplo do empregador que age de modo a denotar outorga inexplícita de poderes para pequenas compras que, periodicamente, um empregado faz, no seu interesse (PEREIRA DA SILVA, Caio Mário. Instituições de direito civil, 10.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1999, v. III, p. 255), o que para muitos configura, antes, gestão de negócios (v.g., PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, 3.ed. São Paulo, RT, 1984, t. XLIII, § 4.706, n. 2, p. 192), mas o que se diferencia por, num caso, de mandato tácito, se exigir mais que o silêncio do empregador, assim, uma conduta ativa, como o deixar recursos para as pequenas aquisições, desnecessária na segunda hipótese, de mera e omissiva anuência (ver a respeito: CARVALHO SANTOS, J.M. Código civil brasileiro interpretado, 5.ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1952, v. XVIII, p. 131-2).

Muito embora nem sempre se faça essa distinção, difere, para alguns o mandato tácito do mandato presumido, ou seja, de existência presumida até que se prove o contrário, ou mesmo que o presumido mandatário prove o inverso, como no caso do condômino presumido mandatário para administrar a coisa comum ou do portador presumido mandatário para preencher letra recebida sem data e lugar de saque (ver PONTES DE MIRANDA., Op. Cit., t. XLII, § 4.680, n. 1, p. 38-9; t. XII, § 1.293, n.2, p, 89), exemplos que, para muitos, são também de mandato tácito (v.g., BARROS MONTEIRO, Washington. Direito das obrigações. São Paulo, Saraiva, 1956, v. II, p. 275). A bem dizer, caso de mandato presumido, ou ao menos de aceitação presumida, havia no art. 1.293 do CC/1916. Presumia-se aceito o mandato entre ausentes quando o negócio para o qual dado fosse da profissão do mandatário, disse respeito à sua qualidade oficial ou fosse oferecido mediante publicidade, sem que o mandatário fizesse constar de imediato a sua recusa. Fato é, todavia, que a regra não foi repetida no novo Código Civil. No mais, e como já afirmado em comentários ao CC 654, a rigor não há confundir-se a forma do mandato com a forma da procuração. Ou seja, a regra para a forma do contrato de mandato vem disposta no artigo presente, destinando-se aquele a disciplinar a forma pela qual se outorga a procuração, instrumento da representação destinada ao conhecimento de terceiro, que, malgrado o que comumente ocorre, pode não conter todos os elementos do contrato de mandato (por exemplo, preço e condições de pagamento, se for oneroso), eventualmente em instrumento outro ou ajustado verbalmente. Pense-se, ainda exemplificativamente, na procuração outorgada a advogado, a qual não contém todas as condições do ajuste entre ele e seu cliente, próprias do contrato de mandato, assim sem possível confusão de um ou outro instituto, como se vem afirmando. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 681 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Veja-se na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, no que tange à sua forma, o mandato, como contrato consensual que é, pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito. É expresso quando o mandante, pessoalmente, outorga, por escrito, ao mandatário os poderes que lhe são inerentes, ocorrente naqueles casos que exigem procuração contendo poderes especiais. É tácito, por sua vez, quando resulta da prática de atos em nome do mandante sem sua autorização, mas mediante seu conhecimento e sem qualquer oposição. Nele, a aceitação do encargo se opera por atos que a presumem e pode ser provada por todos os meios em direito permitidos. Arnaldo Marmitt, lucidamente, sustenta ser ele simples “gestão de negócios, que se constitui sem declaração expressa do mandante, à sua vista, sem sua oposição, por circunstâncias reveladoras da vontade de constituí-lo, e da existência do fator confiança do mandante para com o mandatário” (Mandato, 1. ed., Rio de Janeiro, Aide, 1992).

É verbal o mandato quando, oralmente e independentemente de instrumento, o mandante outorga ao terceiro os poderes a ele conferidos, desde que a lei não exija mandato escrito, podendo provar-se por todos os meios probatórios reconhecidos em direito, inclusive o testemunhal. Tem-se como exemplo aquele que não ultrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo em que foi celebrado (CPC 401), ante a ausência de documentação escrita que o comprove. Ainda, em outra pertinente ponderação, assevera o autor supracitado: “o mandato verbal distingue-se do tácito, porque no primeiro a autorização é expressa, ao passo que o mandato tácito repousa na presunção ou na dedução de circunstâncias” (ob. cit., p. 110); já o escrito é o mais comum, materializando-se na procuração, que lhe serve de instrumento – seja particular, seja público – nos casos expressos em lei. (Arnaldo Marnijtt, Mandato, 1. ed., Rio de Janeiro, Aide 1992; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1978; Silvio rodrigues, Direito civil, 27. ed., São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3 – Dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 353 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entender de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a forma do mandato é livre, salvo exceções. O CC 657 determina que ele deve revestir a mesma forma exigida para o ato a ser praticado. Se o mandante for analfabeto, entende-se necessário o instrumento público. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 10.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 657. A outorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.

No entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a parte final do artigo presente, segundo a qual o mandato deve ser escrito quando o negócio a cuja prática se o outorgou for daqueles só consumáveis por igual instrumento escrito, repete a regra do art. 1.291, do CC de 1916. Sob seu pálio, aliado ainda ao que se continha na disposição do art. 1.289, § 2º, do mesmo CC/1916, grassava a discussão sobre a adoção, em nossos sistema, da assim chamada tese da simetria, i.é, sobre se exigível, para o mandato, a mesma forma exigida à prática do negócio jurídico para o qual outorgados poderes pelo mandante. Assim, por exemplo, e particularmente nessas hipóteses, debatia-se sobre se para a entabulação de compra e venda de imóvel, a que é necessária escritura pública, também exigível o mandato respectivo pela pública forma. Pois bem. Primeiro ponto a ser realçado, de novo, está na diferenciação que se deve fazer entre a forma do mandato e a forma da representação que se tenha outorgado. Nesse sentido, já de há muito observada Pontes de Miranda que o preceito do art. 1.291 do CC/1916, na verdade, usava o termo mandato por procuração, meio de comunicação da outorga a um terceiro, de tal sorte que, outorgada a procuração por escrito, mesmo quando essa forma fosse da essência do ato principal a ser praticado, o mandato, em si, poderia se dar de forma tácita, por exemplo pelo começo de execução (ver PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado, 3. ed., São Paulo, RT, 1984, t. XLIII, § 4.678, n. 2, p. 21).

Quanto à simetria, em si, dividia-se a doutrina, ora ao contentar-se com que, se escrita e pública a forma exigida para o negócio a cuja prática outorgada a procuração, se a outorgasse por escrito, outros entendendo que, nesses casos, também a procuração deveria ter a forma pública, não sendo suficiente o escrito particular. Procede a uma detalhada revista da doutrina, ora esposando uma tese, ora outra, o civilista Renan Lotufo (Questões relativas ao mandato, representação e procuração. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 117-25), para concluir pela ausência de simetria, mas sem olvidar relevante remissão à lição de José Paulo Cavalcanti, que já assinalava a importância de se distinguir a forma do mandato e da procuração e anotava – conclusão a que se acede – que, se o negócio a que outorgado poderes ao procurador é solene, exigindo a forma pública, é porque o legislador revelou especial preocupação com a manifestação de vontade refletida, assim importando que, malgrado a autonomia da procuração, se por meio dela se delibera outorgar poderes para a prática daquele negócio formal, então sua forma deve ser a mesma. Em diversos termos, assinala o autor que se a lei cuida de exigir forma especial e pública para determinado negócio jurídico, com isso tencionando garantir a deliberação refletida do sujeito, nenhuma diferença faz que essa deliberação seja tomada no próprio ato ou quando se outorgam poderes para s sua prática. E, pese embora a longa e grande divergência instaurada sobre o tema, parece ter o CC/2002, agora, definitivamente imposto a simetria, quando, na primeira parte do CC 657, que constitui inovação, porquanto ausente no art. 1.291 da legislação anterior, dispôs estar a outorga do mandato (rectius procuração) “sujeita à forma exigida por lei para o ato a ser praticado”. De resto o que, na mesma esteira, o Projeto de Lei n. 276 de 2007, de Reforma do Código Civil, pretende acrescentar ao CC 655, a cujo comentário se remete. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 682 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na esteira de Ricardo Fiuza, como observado anteriormente, o mandato verbal se dá quando a alguém delega a outrem sua representação por palavra falada e prova-se por qualquer meio, inclusive testemunhal. Todavia, não comporta esta modalidade a prática de atos para os quais se exija o mandato escrito, seja público, seja particular. Logo, não se admitirá mandato verbal, p. ex., para a constituição de servidão (RT 115/179), para aceite de títulos cambiais (RT 126/108, RF 101/317) e para outorga de fiança (RF 87/728). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 353 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a forma do mandato é, em geral, livre: é comum que o mandato ocorra, inclusive, tacitamente. O CC 657 exige, no entanto, que o mandato revista a mesma forma exigida para o ato a ser praticado. Assim, uma vez que a alienação de imóvel é necessária escritura pública, a representação para a outorga de escritura pública depende de procuração outorgada também por instrumento público.

Se o mandante for analfabeto, entende-se necessário o instrumento público. Durante muito tempo prevaleceu o entendimento de que a procuração outorgada por incapaz, por meio de seu representante legal, deveria ser pública. Atualmente, tal entendimento não mais prevalece.

É válida a procuração ‘ad judicia’, outorgada por instrumento particular pelo representante de menor impúbere, em nome deste (STF-1ª Turma, RE 86.168-8-SP, j. 27.5.80, vu., DJU 13.6.80, p. 4.461; RJTJESP 56/132, JTJ 188/225, Lex-JTA 162/424, RJTA-MG 33/81, JTAERGS 91/67, 91/151, Bol. AASP 955/40); neste sentido: comentário de Gelson amaro de Souza (RCJ 2/17)” (THEOTONIO NEGRÃO. Código de Processo Civil, 31. Ed. Nota ao Art. 38: 1a). (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 10.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa.

Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento.

No entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy, seguindo a tendência do Código Civil de 1916, a nova normatização manteve a regra do mandato presumidamente gratuito, sem, entretanto, estabelecer que essa gratuidade seja da essência do mandato (o ofício de amizade). Com efeito, malgrado presumindo-o gratuito, permitiu a lei que o mandato pudesse ser estabelecido de forma onerosa. E, mais, fê-lo não somente quando dispôs sobre a possibilidade de pactuar-se, expressamente, uma remuneração, como quando o objeto do ajuste for daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão. Bem de ver, então, que o mandato será oneroso quando, independentemente da natureza de seu objeto, tiverem as partes convencionado uma retribuição. Mas também o será sempre que o mandato se recebe por que, nessa condição, exerce profissão lucrativa, como o advogado, por exemplo, ou mesmo quando o mandatário atue profissionalmente na gestão de interesse alheio. Daí vir-se de costume afirmando que o mandato mercantil não pode ser considerado gratuito por presunção, revelando-se, ao contrário, um dos casos em que a retribuição é de rigor, de resto tal qual já o determinada o Código Comercial Brasileiro (art. 154, revogado), caracterizando-o como contrato necessariamente oneroso (ver, ainda: MARTINS, Fran. Contratos e obrigações comerciais. Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 292).

Todavia, como já na vigência do CC/1916 se ressalvava, a presunção de gratuidade pode ainda se infirmar, posto que não pelo pacto de retribuição ou pelo exercício profissional dos poderes outorgados, mas pelo quanto resulte das circunstâncias do caso, que façam acreditar na existência de convenção tácita, no dizer de Plácido e Silva (Tratado do mandato e prática das procurações, 4. ed., rio de Janeiro, Forense, 1989, v. I, p. 39). Conforme sua lição, as circunstâncias fáticas do caso podem bem levar à admissão de que tenha sido intenção das partes remunerar os serviços do mandatário. Pois se por qualquer das hipóteses examinadas havida remuneração, seu valor se estabelece pelo quanto preveja a lei ou o contrato. Mas, conforme está no parágrafo único do dispositivo em comento, omissos lei e contrato, a remuneração se fixará segundo os usos do lugar, ou seja, a praxe locar, se houver, ou, se não, de acordo com arbitramento judicial. Nesse caso, os salários do mandatário são arbitrados pelo juiz tomando-se em consideração o objeto do mandato, a dificuldade para sua execução e o proveito gerado. Vale aqui, de resto, socorro analógico aos mesmos critérios que a lei estabeleceu para o arbitramento dos honorários relativos ao mandato ad judicia, quando não convencionados, e que devem ser compatíveis com o trabalho realizado e com o valor econômico envolvido (art. 22, § 2º, da Lei n. 8.906/94). O arbitramento se fará em processo de conhecimento, formando título judicial executivo, em se tratando de mandatário profissional liberal mediante o rito sumário (CPC 1.063, sobre o conceito de profissional liberal, valendo conferir: MIRANDA, Gilson Delgado. Procedimento sumário. São Paulo, RT, 2000, p. 120-2). Por fim, diga-se que, se devidos, os honorários deverão ser pagos ainda que o negócio para o qual outorgado não surta os efeitos desejados, salvo culpa do mandatário, a propósito do que se remete ao comentário ao CC 676, infra. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 683 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/12/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Resumida na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, é gratuito o mandato quando não se estipula remuneração ao mandatário. O silêncio das partes interessadas sobre a remuneração faz presumir até prova em contrário (presunção juris tantum), a gratuidade da função, sem direito a qualquer tipo de indenização. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 353 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/12/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o mandato pode ser gratuito ou oneroso. No silêncio do contrato, será oneroso se outorgado para o exercício de profissão ou de atividade lucrativa do mandatário. Assim, por exemplo, embora a ética da advocacia exija que os honorários sejam expressos no momento da contratação, caso não o seja, , podem ser arbitrados, uma vez que o mandato judicial conferido a advogado visa a possibilitar o exercício profissional em benefício do outorgante. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 10.12.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).